Postanowienie KIO 779/20

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 779/20

POSTANOWIENIE

z dnia 9 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę J. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Paramedyk J. D., 05-270 Marki, ul. Słoneczna 2 w postępowaniu

prowadzonym przez Skarb Państwa - Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, 05- 430 Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57

przy udziale wykonawcy Neomed Polska Sp. z o.o., ul. Orężna 6A, 05-501 Piaseczno , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze , 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

wykonawcy J. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Paramedyk J. D., 05-270 Marki, ul. Słoneczna 2 kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy

pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu,

3. zasądza od wykonawcy J. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Paramedyk J. D., 05-270 Marki, ul. Słoneczna 2 na rzecz Skarbu Państwa - Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej, 05-430 Celestynów, ul.

Wojska Polskiego 57 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Skarb Państwa - Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-430 Celestynów (dalej „zamawiający”) na „Dostawę indywidualnego pakietu medycznego IPMed" wykonawca J. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Paramedyk J. D., 05-270 Marki, ul. Słoneczna 2 (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od:

1. treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), tj. Rozdziału XVII SIWZ opisującego procedurę dotyczącą badania próbki - szczegółowej procedury badania próbki: opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej, w zakresie, w jakim:

a) formułuje wymaganie „aby opakowanie było łatwe do otwierania" (pkt 2.2.),

b) formułuje wymaganie zgodnie z którym „opakowanie będzie się otwierać w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach pola walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia” (pkt 2.2.),

c) zamawiający stwierdza, że „nastąpi zwilżenie zaznaczonych ran 100 mililitrami roztworu soli fizjologicznej o temperaturze pomiędzy 15-30 st. C. Opatrunek zostanie przyklejony na mokrą i owłosioną skórę klatki piersiowej”, bez jednoczesnego wskazania, na konieczność wcześniejszego wytarcia rany przed naklejeniem opatrunku (pkt 4.1.),

d) nie przewiduje ona, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną przez wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu,

e) formułuje wymaganie , że „zaopatrzenie klatki piersiowej żołnierza powinno być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach polowych bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia" (pkt 4.1.),

f) formułuje wymagania niezawodnej pracy opatrunku, nie określając przy tym w sposób wyczerpujący na czym ta niezawodność ma polegać. Zamawiający posługuje się sformułowanie zgodnie z którym „oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz wszystkich jego elementów, w warunkach przeznaczenia i zastosowania określonych w OPZ, w tym w zakresie zapewniającym założenie i pozostanie opatrunku w miejscu przyklejenia, szczelnego przylegania opatrunku do ciała, w pełni funkcjonalnej pracy mechanizmu wentylacyjnego opatrunku, ułatwionego oddzielenia opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej" (pkt 4.1.) ,

g) formułuje wymagania, że „zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne czynności służbowe:

w tym siedzenie, chodzenie, składanie się do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie kamizelki kuloodpornej (kamizelka OLV wz. 93), oraz podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola walki” oraz, że „przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie przylegał do skóry’ (pkt 4.2.),

h) nie określa co należy rozumieć pod pojęciem „prawidłowe zaopatrzenie rany penetracyjnej klatki piersiowej’ (pkt 4.2.) ;

2. treści SIWZ, tj. Rozdziału XVII opisującego procedurę dotyczącą badania próbki - szczegółowej procedury badania próbki: opatrunku indywidualnego, w zakresie, w jakim:

a) formułuje wymaganie w zakresie „łatwości otwierania" opatrunku (pkt 2.2.),

b) formułuje wymaganie zgodnie z którym „opakowanie będzie się otwierać w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach pola walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia” (pkt 2.2.),

c) nie przewiduje ona, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną przez wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu,

d) formułuje wymaganie że „zaopatrzenie żołnierza na przedramieniu lewej ręki powinno być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach polowych bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia” (pkt 4.1.),

e) formułuje wymagania niezawodnej pracy opatrunku, nie określając przy tym w sposób wyczerpujący na czym ta niezawodność ma polegać. Zamawiający posługuje się sformułowanie zgodnie z którym „oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz wszystkich jego elementów, w zakresie zapewniającym założenie i utrzymanie się opatrunku w warunkach pola walki. Zależnie od dopuszczalnej formy mogą być to różne składowe elementy opatrunku, w tym: elastyczny bandaż (...) uciskana ranę" (pkt 4.1),

f) formułuje wymagania, że „zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie się do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie odzieży przeciwchemicznej (FOOl), oraz podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola walki” oraz, że „przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie przylegał do skóry " (pkt 4.2),

g) nie określa co należy rozumieć pod pojęciem prawidłowe zaopatrzenie rany ” (pkt 4.2.),

h) nie określa w jaki sposób ustali, czy element pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na ranę wywiera bezpośredni ucisk na ranę po założeniu (pkt 4.2.);

3. treści SIWZ, tj. Rozdziału XVII opisującego procedurę dotycząca badania próbki, w zakresie

w jakim:

a) wskazuje, że przypadku badania próbek więcej niż jednego producenta zamawiający dołoży wszelkiej staranności, aby przeprowadzić badania w jak najbardziej zbliżonych warunkach ludzkich, sprzętowych, atmosferycznych i terenowych (pkt 4),

b) ogranicza on wykonywanie dokumentacji fotograficznej tylko do przypadków, w których próbka nie będzie spełniała któregokolwiek z wymagań przedstawionych w OPZ (pkt 5);

4. treści SIWZ, tj. Rozdziału VII Termin i miejsce wykonania zamówienia, w zakresie w jakim przewiduje on, że przedmiot zamówienia objęty zamówieniem należy dostarczyć w terminie 60 dni od dnia podpisania umowy, jednakże nie później niż do dnia 30.11.2020 r. (str. 5);

5. treści SIWZ, tj. Załącznika nr 5d - protokół badania próbki, w zakresie w jakim stawia on wymóg, zgodnie z którym opatrunek indywidualny musi spełniać wszystkie wymagania wskazane w ww. załączniku, podczas gdy żaden z opatrunków indywidualnych dostępnych na rynku nie spełnia wszystkich tych wymagań,

6. treści SIWZ, tj. Załącznika nr 7 zawierającego Istotne postanowienia umowy (IPU), w zakresie w jakim:

a) § 10, w szczególności § 10 ust. 1 pkt 3 i 4 IPU nie określa maksymalnej wysokości kar umownych,

b) § 4 pkt 8 zdanie drugie IPU przewiduje, że zamawiający zastrzega sobie możliwość przedłużenia terminu do sprawdzenia przedmiotu umowy pod względem ilościowym i jakościowym o maksymalnie 30 dni,

c) treści SIWZ, tj. załącznika 5b, zawierającego Wymagania Eksploatacyjno-Techniczne (WET), w zakresie w jakim stawia on wymóg, że waga opaski uciskowej (staży taktycznej) ma wynosić do 100 g (cz, II, ust. 3 litera b, tiret ósme).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1, poprzez opisanie szczegółowej procedury dotyczącej badania próbki: opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej, w sposób który nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie zawiera dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, ani nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto w sposób który ogranicza konkurencję między wykonawcami, oraz jest sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości,

2. art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia

w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, tj. w sposób nieuwzględniający, że korzystając z wyrobu medycznego zamawiający powinien przestrzegać instrukcji używania,

3. art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1, poprzez opisanie szczegółowej procedury dotyczącej badania próbki: opatrunku indywidualnego, w sposób który nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie zawiera dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, ani nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto w sposób który ogranicza konkurencję między wykonawcami, oraz jest sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości

4. art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z 387 § 1 k.c., poprzez dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który prowadzi do obiektywnej niemożliwości świadczenia, a co za tym idzie również do nieważności umowy - zakreślony, 60-dniowy termin na dostarczenie przedmiotu zamówienia, przypadający nie później niż 30.11.2020 r., z uwagi na stan ogólnoświatowej epidemii, jest obiektywnie niemożliwy do dochowania,

5. art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1, poprzez takie opisanie wymagań i parametrów, które musi spełniać opatrunek indywidualny, że żaden z wykonawców nie może ich spełnić - na rynku nie występuje bowiem opatrunek indywidualny, który spełniałby wszystkie wymagania i parametry określone przez zamawiającego w Załączniku nr 8,

6. art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 483 § 1 k.c., poprzez brak określenia maksymalnej wysokości kary umownej, o której mowa w § 10 ust. 1 pkt 3 i 4 IPU, co w konsekwencji prowadzi do nieważności tego postanowienia umownego z uwagi na jego sprzeczność z prawem, jak i dobrymi obyczajami,

7. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 58 § 1 k.c., poprzez zastrzeżenie w § 4 pkt 8 zdanie drugie IPU, że zamawiającemu przysługuje możliwość przedłużenia terminu do sprawdzenia przedmiotu umowy pod względem ilościowym i jakościowym o maksymalnie 30 dni, co w konsekwencji prowadzi do sprzeczności tego postanowienia umownego z zasadami współżycia społecznego,

8. art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1, poprzez wskazanie w Załączniku 5b do SIWZ, że waga opaski zaciskowej (staży taktycznej) ma wynosić do 100 g, co w konsekwencji prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji z uwagi na fakt, że tylko jedna opaska zaciskowa spełnia wymagania zamawiającego, a co za tym idzie, inne opaski zaciskowe nie mogą być oferowane.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ, tj.:

1. zmiany Rozdziału XVII SIWZ Procedura dotycząca badania próbek, Szczegółowej Procedury badania Próbki: Opatrunku na rany penetracyjnego klatki piersiowej poprzez:

i. usunięcie wymagania, aby opakowanie [opatrunku] było łatwe do otwierania (pkt 2.2.),

ii. usunięcie wymagania, aby opakowanie opatrunku otwierało się „ w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju, tj. w warunkach pola walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia” (pkt 2.2.),

iii. wskazanie, że po zwilżeniu zaznaczonych ran 100 mililitrami roztworu soli fizjologicznej o temperaturze pomiędzy 15-30 st. C, a przed naklejeniem opatrunku „miejsca wokół tych ran, zostaną oczyszczone zgodnie z instrukcją użycia opatrunku zamieszczoną na opakowaniu’ (pkt 4.1.),

iv. wskazanie, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną przez wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu, jak również zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych,

v. usunięcie sformułowania, zgodnie z którym „ zaopatrzenie klatki piersiowej żołnierza powinno być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach polowych bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia " (pkt 4.1.),

vi. poprzez precyzyjne wskazanie, na czym ma polegać sprawdzenie niezawodnej pracy opatrunku, w szczególności poprzez usunięcie sformułowania „w tym” ze wskazanego niżej fragmentu: „oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz wszystkich jego elementów, w warunkach przeznaczenia i zastosowania określonych w OPZ, w tym w zakresie zapewniającym założenie i pozostanie opatrunku w miejscu przyklejenia, szczelnego przylegania opatrunku do ciała, w pełni funkcjonalnej pracy mechanizmu wentylacyjnego opatrunku, ułatwionego oddzielenia opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej " (pkt 4.1.),

vii. poprzez usunięcie wymogu zgodnie z którym „zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie się do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie kamizelki kuloodpornej (kamizelka OLV wz. 93), oraz podlegał procedurom ewakuacji rannego z poła walki" oraz, że „przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie przylegał do skóry” (pkt 4.2.),

viii. precyzyjne wskazanie co należy rozumieć pod pojęciem „prawidłowe zaopatrzenie rany penetracyjnej klatki piersiowej” (pkt 4.2.).

2. zmiany Rozdziału XVII SIWZ Procedura dotycząca badania próbek, Szczegółowej Procedury badania Próbki: Opatrunku indywidualnego, poprzez:

i. usunięcie wymagania w zakresie „łatwości otwierania” opatrunku (pkt 2.2.),

ii. usunięcie wymagania zgodnie z którym „opakowanie będzie się otwierać w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach pola walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia” (pkt 2.2.),

iii. wskazanie, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną przez wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu, jak również zgodnie z przepisami ostawy o wyrobach medycznych,

iv. usunięcie wymagania zgodnie z którym „zaopatrzenie żołnierza na przedramieniu lewej ręki powinno być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach potowych bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia” (pkt 4.1.),

v. poprzez precyzyjne wskazanie, na czym ma polegać sprawdzenie niezawodnej pracy opatrunku, w szczególności poprzez usunięcie sformułowania „w tym” ze wskazanego niżej fragmentu: „oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz wszystkich jego elementów, w zakresie zapewniającym założenie i utrzymanie się opatrunku w warunkach pola walki. Zależnie od dopuszczalnej formy mogą być to różne składowe elementy opatrunku, w tym: elastyczny bandaż (...) ucisku na ranę" (pkt 4.1.),

vi. usunięcie wymagania zgodnie z którym „zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie się do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie odzieży przeciwchemicznej (FOO1), oraz podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola walki" oraz, że „przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie przylegał do skóry’ (pkt 4.2.),

vii. precyzyjne wskazanie co należy rozumieć pod pojęciem „prawidłowe zaopatrzenie rany ” (pkt 4.2.),

viii. precyzyjne wskazanie w jaki sposób zamawiający ustali, czy element pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na ranę wywiera bezpośredni ucisk na ranę po założeniu (pkt 4.2.), ewentualnie, poprzez usunięcie przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w punkcie 4.2., zgodnie z którą zamawiający uzna, że oferta nie spełnia wymogów SIWZ jeśli element pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na ranę nie będzie wywierał bezpośredniego ucisku ranę po założeniu opatrunku;

3. zmiany Rozdziału XVII, poprzez:

i. wskazanie, że przypadku badania próbek więcej niż jednego producenta zamawiający przeprowadzi badania w identycznych (tożsamych) warunkach ludzkich, sprzętowych,

atmosferycznych i terenowych (pkt 4),

i) wskazanie, że z badania zgodności Próbki zostanie sporządzony protokół do którego zostanie dołączona dokumentacja fotograficzna oraz dokumentacja video obrazująca przebieg całego badania (pkt 5),

ii) zmiany Rozdziału VII Termin i miejsce wykonania zamówienia, w zakresie w jakim przewiduje on, że przedmiot zamówienia objęty zamówieniem należy dostarczyć w terminie 60 dni od dnia podpisania umowy, jednakże nie później niż do 30.11.2020 r. i zastąpienie tego terminu, terminem 90 dni liczonych od dnia podpisania umowy,

iii) zmiany Załącznika nr 5d, w taki sposób, aby dla opatrunku indywidualnego stworzone zostały dwa odrębne zestawienia wymagań i parametrów, uwzględniające okoliczność, że na rynku dostępne są dwa typy opatrunków o odmiennej konstrukcji, z których żaden nie spełnia wszystkich wymogów określonych przez zamawiającego w Załączniku nr 5d,

iv) zmiany IPU - Załącznika nr 7 do SIWZ, poprzez:

• określenie maksymalnej wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę na podstawie § 10 ust. 1 pkt 3 i 4 IPU z zastrzeżeniem, aby maksymalna wysokość tych kar nie była większa niż 10% wartości zamówienia netto,

• usunięcie § 4 pkt 8 zdanie drugie i trzecie,

ivi) zmiany Załącznika nr 5b, poprzez usunięcie wymogu, zgodnie z którym waga opaski ma wynosić do 100 g (cz. II, ust. 3 litera b, tiret ósme).

Dodatkowo odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu, aby dokonaną zmianę przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ oraz, aby zamieścił zmianę SIWZ także na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniona, a nadto o nakazanie zamawiającemu, aby przedłużył termin składania ofert przynajmniej o dwa tygodnie.

Pismem z dnia 8 lipca 2020 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie.

Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.

Dlatego też postanowiono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .......................................... KIO 779/20