Wyrok KIO 572/21

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 572/21

WYROK z 11 marca 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie 10 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego ‎ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 lutego 2021 r. przez wykonawcę PW Krystian ‎ Sp. z o.o. z siedzibą w Przysusze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Poznaniu, przy udziale wykonawcy ORK Poland Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ‎ po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – PW Krystian Sp. z o.o. z siedzibą ‎ w Przysusze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo ‎ zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy ‎ z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych ‎ (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………….............................……………..

‎ Sygn. akt: KIO 572/21

U z a s a d n i e n i e

PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., ‎ poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawy odzieży roboczej i ochronnej oraz środków ochrony osobistej dla PGNiG TERMIKA S.A. w latach 2020/2023”, numer: 20DOZZ474, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ‎ 2 października 2020 r. pod numerem 2020/S 192-464571. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

22 lutego 2021 r. wykonawca PW Krystian Sp. z o.o. z siedzibą w Przysusze (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności ‎ i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ORK Poland Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielcach (dalej: Przystępujący) z uwagi na niezgodność jej treści ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), w sytuacji gdy oferta Przystępującego nie spełniała wymogów podstawowych dla poz. 5, 8, 13, 21, 64 asortymentu zamówienia określonych ‎ w załączniku nr 5 do SIWZ (Szczegółowy wykaz asortymentu do zamówienia); 2. art. 91 w zw. z art. 7 ust. 3 i w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez błędne przeprowadzenie oceny ofert i poddanie oferty Przystępującego ocenie jakościowej oraz przyznanie ‎ jej punktów w zakresie asortymentu wskazanego w poz. 5, 8, 13, 64 z załącznika nr 5 do SIWZ, a w konsekwencji wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza i podlegała odrzuceniu; 3. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez błędne przyjęcie, że Przystępujący przedstawił wymagane dokumenty dla poz. 21 z załącznika nr 5 do SIWZ ‎ i w konsekwencji brak wezwania do złożenia brakujących dokumentów, podczas ‎ gdy Zamawiający był obowiązany do wezwania Przystępującego do ich złożenia ‎ lub do udzielenia wyjaśnień; 4. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego ‎ z postępowania w sytuacji, gdy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ ‎ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu obejmujące wyjaśnienie, że mimo braku zawarcia odpowiedniej wzmianki w deklaracji zgodności, asortyment wskazany w pozycji nr 41 do SIWZ spełnia wymagania Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem przesłanek odrzucenia oferty Przystępującego; 3. wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Odwołujący wniósł ponadto o: 1. zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, 2. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w tym ‎ ze znajdującej się u Zamawiającego dokumentacji przetargowej, w szczególności protokołu postępowania, korespondencji Zamawiającego z Przystępującym, dokumentów przedstawionych Zamawiającemu przez Przystępującego.

Na podstawie art. 536 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. ‎ z 2019 r. poz. 2019), Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia ‎ w oryginale: 1. certyfikatu Oeko-tex na tkaninę dla asortymentu „kamizelka ostrzegawcza antyelektrostatyczna” (poz. nr 21 w załączniku nr 5 do SIWZ) przedstawionego Zamawiającemu przez Przystępującego, 2. deklaracji zgodności UE dla osłony przeciwodpryskowej na twarz przedstawionej przez Przystępującego (poz. nr 41 w załączniku nr 5 do SIWZ), 3. wyjaśnień oferty Przystępującego z 4 i 23 grudnia 2020 r. wraz z załącznikami, 4. próbek asortymentu złożonych przez Przystępującego wraz z ofertą celem okazania, na okoliczność wykazania zachodzenia podstaw do wykluczenia Przystępującego ‎ z postępowania i odrzucenia jego oferty.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Oferty w postępowaniu złożyli Przystępujący oraz Odwołujący. Oferta Przystępującego została uznana za spełniającą wymogi określone w SIWZ i po przeprowadzeniu jej oceny otrzymała wyższą punktację, niż oferta Odwołującego. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji. Pomiędzy obiema ofertami różnica w ilości przyznanych punktów wynosiła jeden. ‎ W ocenie Odwołującego to jego oferta była najkorzystniejszą w postępowaniu i zasługiwała ‎ na wybór.

Zdaniem Odwołującego próbka wskazana w pozycji nr 20 w załączniku nr 6 do SIWZ – ręcznik, złożona przez Przystępującego wraz z ofertą nie spełniała wymagań Zamawiającego odnośnie rozmiaru. Zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ asortyment wskazany w pozycji 64 - Ręcznik miał mieć wymiary: 65-70 x 140-145 cm. W odpowiedzi na pytania wykonawców zadawane do SIWZ, pismem z 22 października 2020 r. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na pytanie 54 dot. ręcznika, iż „Zamawiający potwierdza, że opis dla pozycji dotyczącej ręcznika z załącznika nr 5 (wykaz szczegółowy asortymentu do zamówienia) jest nadrzędny w stosunku do opisów z załącznika nr 6 (wykaz próbek asortymentów do oceny jakości próbek)”. Ponadto, w odpowiedzi na kolejne pytanie - nr 56, pismem z 22 października 2020 r. Zamawiający podał, że: „informuje, że opisy w załączniku nr 6 służą tylko do przeprowadzenia oceny próbek przez Zamawiającego”. Podczas analizy próbek przedstawionych przez Przystępującego wraz z ofertą Odwołujący ustalił, że oferowany przez Przystępującego ręcznik nie spełniał ww. wymagań, gdyż miał długość 135 cm, a zatem nie mieścił się w podanym przez Zamawiającego przedziale ‎ 140-145 cm. Weryfikacji rozmiaru zaoferowanego ręcznika dokonano miarką.

Odnośnie zarzucanej niezgodności z SIWZ asortymentu Przystępującego wymienionego ‎ w poz. 5, 8, 13 załącznika nr 5 do SIWZ Odwołujący wskazał: Worki kieszeniowe w zaoferowanej przez Przystępującego odzieży - próbkach wskazanych ‎ w pozycji nr 1, 4 oraz 5 w załączniku nr 6 do SIWZ, nie spełniały wymagań Zamawiającego odnośnie koloru i właściwości tkaniny. Zgodnie z załącznikiem nr 5 w: pozycji 5 - ubranie ochronne klasyczne (obszar elektryczny), pozycji 8 - ubranie ochronne ocieplane antystatyczne klasyczne (obszar elektryczny) oraz pozycji 13 - kurtka wielosezonowa multiochronna 3 w 1, dla wszystkich wymienionych pozycji Zamawiający wymagał: 1) Koloru Pantone 288; 2) Spełniania wymogu permanentnej trudnopalności; 22 października 2020 r. Zamawiający skierował do wykonawców pismo, w którym udzielił wyjaśnień oraz dokonał zmian treści SIWZ. W odpowiedzi na pytanie 11, dotyczące pozycji 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 18 o treści: „Mając na uwadze ujednolicenie kolorystyki odzieży prosimy o potwierdzenie, że odzież z wyżej wymienionych pozycji asortymentowych ma być wykonana w kolorystyce niebiesko - żółtej. Chcielibyśmy podkreślić, że materiał fluorescencyjny barwy żółtej posiada najwyższy współczynnik luminacji świetlej dzięki czemu użytkownicy są lepiej widoczni", Zamawiający odpowiedział, że oczekuje wykonania w kolorystyce wskazanej w opisie przedmiotu zamówienia”. Tym samym nie dopuścił koloru szarego. W żadnym miejscu w SIWZ Zamawiający nie dopuścił odstępstw od wymaganej kolorystyki. Dodatkowo w odpowiedziach na pytania sprecyzował, że dotyczyło to także wewnętrznej strony odzieży. Konieczność wykonania worków kieszeniowych i innych elementów produktów wynikała także pośrednio z odpowiedzi na pytanie 16 z 22 października 2020 r., w którym Zamawiający stwierdził, że oczekuje wykonania odzieży, także podszewki, z materiału permanentnie trudnopalnego. Następnie, w kolejnych wyjaśnieniach i zmianach treści SIWZ, pismem z 5 listopada 2020 r., w odpowiedzi na pytanie 61 o treści: „w związku z faktem, że udzielone odpowiedzi są ze sobą sprzeczne, gdyż dotyczą częściowo tego samego asortymentu, prosimy o ujednolicenie wymaganego standardu i pozostawienie wymogu zastosowania tkanin permanentnie trudnopalnych dla wszystkich wskazanych w pytaniach pozycji asortymentowych z pozycji ‎ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 13, 14, 19. Jedynie w takim przypadku zachowana zostanie spójność ‎ i logika w wymaganych rozwiązaniach, a zastosowanie materiałów permanentnie trudnopalnych pozwoli Zamawiającemu zapewnić pracownikom odpowiedni poziom ochrony”, Zamawiający podał, że „oczekuje przedstawienia produktów wykonanych z materiałów permanentnie trudnopalnych”. O tym, że dla Zamawiającego istotne było, by tkanina spełniała określone parametry z obu stron świadczyło także ustalone kryterium oceny jakościowej omawianego asortymentu, gdzie jako kluczowe ustalono: „Spełnienie wymogów wskazanych w SIWZ - jakość materiałów - faktura tkaniny, jej gładkość obu stron, odporność zafarbowanie” (załącznik nr 7 do SIWZ).

Odwołujący dwukrotnie oglądał próbki przestawione przez Przystępującego i stwierdził następujące niezgodności z SIWZ: 1) niezgodność koloru - worki kieszeniowe odzieży wykonane zostały z tkaniny w kolorze szarym, 2) worki kieszeniowe zostały wykonane z tkaniny innej niż zasadnicza i tkaniny która nie posiadała właściwości permanentnie trudnopalnych. Swoje uwagi Odwołujący przedstawił Zamawiającemu w piśmie z 15 grudnia 2020 r., w którym w wskazano, że oferta Przystępującego była niezgodna z SIWZ. Odwołujący wskazał, iż w przedstawionym wzorze (bluza oraz spodnie do pasa) do pozycji 1 - Ubranie ochronne klasyczne (obszar elektryczny), według załącznika nr 6 do SIWZ oraz pozycji nr 5 według załącznika nr 5 do SIWZ, worki kieszeniowe wykonane zostały z tkaniny, która była w innym kolorze, a także innym składzie surowcowym i gramaturze niż tkanina zasadnicza. Na metce umieszczonej we wzorze (bluza oraz spodnie do pasa) nie było informacji na temat innej tkaniny, niż zasadnicza tj. tkanina o składzie: 50% bawełna, 39% Modacryl, 10% Wiskoza, 1% AS. Podczas gdy tkanina zastosowana na worki kieszeniowe wygląda na tkaninę bawełnianą o gramaturze ok 180-200 gr/m 2 . Następnie, pismem z 22 grudnia 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty wskazując, że „w załączonym do oferty wzorze (próbce) do pozycji 1 Ubranie ochronne klasyczne (...) worki kieszeniowe wykonane są tkaniny o innym kolorze niż tkanina zasadnicza. Na metce próbki (...) nie ma informacji na temat innej tkaniny niż zasadnicza o składzie 50% bawełna, 39% modacryl, 10% wiskoza, 1% AS. Prosimy o wyjaśnienie, z jakiej tkaniny wykonano worki kieszeni w ubraniu ochronnym klasycznym (obszar elektryczny) oraz o potwierdzenie, że spełnia ona wymagania określone dla poz. 5 załącznika nr 5 do SIWZ”. W odpowiedzi, Przystępujący pismem z 23 grudnia 2020 r. wyjaśnił, że „Załączony do oferty wzór (próbka) do pozycji nr 1 (...) spełnia wymagania Zamawiającego dla pozycji 5 załącznika nr 5 do SIWZ oraz zostało wyprodukowane (zarówno całe ubranie jak i poszczególne jego elementy składowe, w tym worki kieszeniowe) z tkanin i komponentów zgodnych z Certyfikatem badania UE nr 17/2019/PPE/1435 oraz Dokumentacją techniczno-technologiczną nr 13-2019-DTT złożoną w jednostce notyfikowanej nr 1435, którą jest Instytut Włókiennictwa Zakład Certyfikacji TextilCert ul. Gdańska 118, 90-520 Łódź”. Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wystarczające i przyznał ofercie Przystępującego punkty za jakość przedstawionych próbek, podczas gdy przedstawione próbki nie powinny być w ogóle poddawane ocenie. Odwołujący podkreślił, że istotą pytania ‎ w wezwaniu do wyjaśnień z 22 grudnia 2020 roku było to, jakiego typu tkaninę Przystępujący zastosował, a nie czy była ona zgodna z zakresem certyfikacji. Tym samym Przystępujący nie odpowiedział wprost na pytanie Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że opisane wyżej rozbieżności względem wymagań Zamawiającego dotyczyły także pozycji 8 - ubranie ochronne ocieplane antystatyczne klasyczne (obszar elektryczny) oraz pozycji 13 - kurtka wielosezonowa multiochronna 3 w 1 wymienionych ‎ w załączniku nr 5 do SIWZ. W wyniku oględzin wskazanych próbek Odwołujący zauważył zastosowanie przez Przystępującego tkaniny innej niż zasadnicza, cechującej się innym chwytem, szorstkością oraz wyraźnie odmiennym splotem. Tkanina w kolorze szarym miała wyraźne dziurki między włóknami, zastosowany splot przypominał splot płócienny, typowy dla tkanin bawełnianych. ‎ Te zaś nie posiadają właściwości permanentnie trudnopalnych. Zastosowana tkanina na worki kieszeniowe była także o wyraźnie niższej, niż wymagana, gramaturze. Na dowód powyższego Odwołujący załączył do odwołania dokumentację fotograficzną.

W zakresie zarzutu niezgodności z SIWZ kamizelki ostrzegawczej antyelektrostatycznej zaoferowanej przez Przystępującego, Odwołujący wskazał, że nie spełniała ona określonego w załączniku nr 5 wymogu odnośnie posiadania certyfikatu Oeko-Tex na tkaninę. Przystępujący zaoferował w postępowaniu próbkę kamizelki ostrzegawczej antyelektrostatycznej wyprodukowaną przez G.L. prowadzącą działalność gospodarczą ‎ pod firmą F.H. Jagatex z siedzibą w Bełchatowie. Kamizelka ta nie spełniała ww. wymagania. Po zapoznaniu się z ofertą Przystępującego, Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo z 16 grudnia 2020 r., w którym podniósł, że „w złożonej dokumentacji nie został złożony certyfikat Oeko-Tex. Według informacji pozyskanej od producenta, firmy FH Jagatex kamizelka, KO-9 nie posiada Certyfikatu Oeko-Tex na tkaninę, a jedynie na przędzę”. Mimo to Zamawiający nie zażądał od Przystępującego żadnych wyjaśnień, ale też odmówił odtajnienia certyfikatów Oeko-tex Przystępującego. Zdaniem Odwołującego ww. producent posiadał wyłącznie certyfikat Oeko-Tex na przędzę, ‎ z której tkanina została wykonana, a nie na samą tkaninę. Tym samym Przystępujący zaoferował kamizelkę ochronną bez wymaganego certyfikatu Oeko-tex na tkaninę. Certyfikat Oeko-tex na przędzę potwierdzał, że surowiec, z którego wykonana została tkanina, został przebadany zgodnie ze standardami certyfikacji i spełnił określone wymagania. Przędza jest wyłącznie półproduktem, z którego w dalszej kolejności wykonuje się tkaninę i poddaje dalszym procesom, które wpływają na jej właściwości. Przygotowana tkanina poddawana jest procesowi barwienia na wymagany kolor, a dopiero po zakończeniu tego cyklu produkcji powstaje finalny produkt, z którego wykonana jest kamizelka ostrzegawcza. Następnie, finalny produkt, czyli tkanina, winna być przebadana według standardów certyfikacji Oeko-Tex, co jest podstawą do wydania certyfikatu potwierdzającego spełnienie stawianych wymagań. W charakterze dowodu na powyższe twierdzenie Odwołujący załączył do odwołania informację od producenta - F.H. Jagatex o posiadaniu wyłącznie certyfikatu na przędzę.

W ocenie Odwołującego osłona przeciwodpryskowa na twarz zaoferowana przez Przystępującego nie spełniała wymagań co do zgodności z normami: EN 170:2005, ‎ EN 172:2000/A2:2003, choć Przystępujący złożył Zamawiającemu oświadczenie przeciwne. Zgodnie z załącznikiem nr 5 osłona przeciwodpryskowa na twarz miała spełniać wymagania norm: EN 166:2005, EN 170:2005, EN 172:2000/A2:2003. Pismem z 30 listopada 2020 r., Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie ‎ art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących spełniania ww. wymogu przez osłonę zaoferowaną przez Przystępującego. W odpowiedzi, pismem z 4 grudnia 2020 r., Przystępujący poinformował, iż zaoferowana osłona na twarz P6-LONG z szybką S7.3 była zgodna z normą EN 166, a także powiązanymi normami EN 170 i EN 172. Na potwierdzenie Przystępujący złożył pismo producenta osłony. Odpowiedź Przystępującego nie spełniała wymagań Zamawiającego – Przystępujący nie przedstawił zaktualizowanej deklaracji zgodności UE. Gdyby osłona przeciwodpryskowa spełniała normy EN 170:2005 oraz EN 172:2000/A2:2003, fakt ten zostałby wyraźnie wskazany w deklaracji zgodności UE. Spełnienie wymagań dla środków ochrony oczu ‎ i określonych w innych niż norma PN-EN 166:2005 musiałoby znaleźć również odzwierciedlenie w znakowaniu wyrobu oraz instrukcji dla użytkowników. Na dowód Odwołujący przedstawił pismo z Centralnego Instytutu Ochrony Pracy - Państwowego Instytutu Badawczego z 22 lutego 2021 r. Dowód ten potwierdza również fakt przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji przez Przystępującego, co uzasadnia zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zgodnie z deklaracją zgodności na przedmiotową osłonę wystawioną przez PP-U-H „SELECT” Sp. z o.o. spełniała ona wyłącznie normę EN 166 (Dowód: deklaracja zgodności PP-U-H „SELECT” Sp. z o.o. na osłonę przeciwodpryskową na twarz P6-LONG z szybką S7.3 w najwyższej klasie optycznej I do stosowania w pracy ciągłej).

Niezgodność z SIWZ ww. asortymentu w ocenie Odwołującego prowadziła do wniosku, ‎ że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Tym samym nie istniały podstawy do przystąpienia do oceny jakościowej próbek przedstawionych przez Przystępującego. Co za tym idzie Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ‎ ust. 1 Pzp przez brak odrzucenia oferty Przystępującego oraz art. 91 w zw. z art. 7 ust. 3 ‎ i w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez błędne przeprowadzenie oceny ofert i poddanie oferty Przystępującego ocenie jakościowej.

W kontekście niezgodności z SIWZ zaoferowanej przez Przystępującego kamizelki ochronnej Odwołujący sformułował dwa zarzuty - pierwszy obejmujący zaniechanie odrzucenia oferty, oraz zarzut zaniechania wezwania Przystępującego na podst. art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia wymaganego dokumentu. Odwołujący wskazał Zamawiającemu nieprawidłowości w zakresie dostarczonego przez Przystępującego certyfikatu na tkaninę Oeko-Tex, ale Zamawiający zaniechał jednak wezwania wykonawcy do jego przedstawienia.

W ocenie Odwołującego opisane wyżej działania Przystępującego dotyczące osłony twarzy ‎ i kwestii spełniania przez nią stosownych norm wypełniły przesłanki art. 24 pkt 17 Pzp. ‎ W konsekwencji Przystępujący, jako wykonawca, który wprowadził Zamawiającego w błąd winien zostać wykluczony z postępowania.

10 marca 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Odwołujący popełnił błąd w założeniach odwołania, co skutkowało postawieniem Zamawiającemu niezasadnych zarzutów odnośnie poz. 5, 8 , 13 i 64 z załącznika nr 5 do SIWZ - Odwołujący założył, że składane z ofertami próbki służyć miały potwierdzeniu zgodności ofertowanych wyrobów z opisem przedmiotu zamówienia, a zatem że próbki służyły potwierdzeniu cech i właściwości określonych w załączniku nr 5 do SIWZ. W rzeczywistości próbki służyły wyłącznie ocenie ofert w ramach kryterium oceny ofert Jakość. W SIWZ wskazano, że niezgodność próbki z opisem w załączniku nr 6 nie będzie skutkować odrzuceniem oferty (pkt 8.21.2.). Potwierdzały to też odpowiedzi na pytania do SIWZ np. nr 54-56 z 5 listopada 2020 r. Tym samym odnoszenie wymogów dotyczących próbek do załącznika nr 5 było błędne.

Co do próbki ręcznika złożonego przez Przystępującego Zamawiający wskazał, że zgodnie ‎ z opisem próbki w załączniku nr 6 (poz. 20 - ręcznik) próbka tego asortymentu składana w celu oceny w kryterium Jakość powinna mieć wymiary 70-75 x 140-145 cm. Zamawiający dokonał badania próbek dostarczonych zarówno przez Przystępującego, jak i przez Odwołującego. W przypadku próbki ręcznika złożonej przez Przystępującego Zamawiający ustalił, że zgodnie ‎ z opisem na metce produktu miał on wymiary 140 cm x 70 cm. Dokonany przez Zamawiającego pomiar taśmą stalową wykazał długość ręcznika w granicach 137-139 cm w zależności od miejsca pomiaru - ręcznik nie był idealnym prostokątem. W przypadku próbki ręcznika złożonej przez Odwołującego, Zamawiający ustalił, że zgodnie z opisem na metce produktu ma on wymiary 140 cm x 70 cm, a dokonany pomiar taśmą jw. wykazał długość ręcznika do 139,6 cm. Oceniając dopuszczalność przyjęcia obu próbek do oceny oferty w kryterium Jakość, Zamawiający wziął pod uwagę wymagania normy EN 14697:2005 dla ręczników frotte i ręcznikowych tkanin frotowych. Norma ta wskazuje jako prawidłową tolerancję rozmiarów do 4%, co oznaczało, że zgodnie z normą minimalna faktyczna długość ręcznika, w stosunku do wymagań określonych w Załączniku nr 6, to 134,4 cm, a szerokość 67,2 cm. Na tej podstawie Zamawiający uznał, że faktyczny rozmiar próbek obu ręczników mieści się w granicach normy i zostały one dopuszczone do oceny. Zarzut Odwołującego o niespełnianiu wymagań, co do rozmiaru przez próbkę ręcznika złożoną przez Przystępującego należało uznać zatem za niezasadny. Ewentualne uznanie, że próbka nie odpowiadała opisowi zawartemu w załączniku nr 6 do SIWZ, zgodnie z pkt 8.21.2 SIWZ nie skutkowałoby odrzuceniem oferty Przystępującego, a jedynie nieprzyznaniem jej punktów w kryterium Jakość. Tym samym niezasadny był także zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na wymiar próbki ręcznika (zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp) i zarzut niezasadnego poddania próbki ręcznika ocenie w kryterium Jakość (zarzut naruszenia art. 91 Pzp). W sytuacji uznania, że Zamawiający niezasadnie przyjął do oceny rozmiaru próbek wymagania normy EN 14697:2005 dla ręczników frotte i ręcznikowych tkanin frotowych, skutek w postaci nieprzyznania punktów w kryterium Jakość za ręcznik dotyczyłby obu ofert - Przystępującego ‎ i Odwołującego. Wobec tego, nawet w przypadku uznania, że zarzut Odwołującego w zakresie zasadności poddania próbki Przystępującego ocenie w kryterium Jakość był zasadny (czemu Zamawiający zaprzeczył), to pozostawałoby to bez wpływu na wynik postępowania, albowiem także i Odwołującemu Zamawiający nie mógłby w tym zakresie przyznać punktów. Obie oferty otrzymałby więc za próbkę ręcznika 0 punktów. Powyższe świadczyło także o niezasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp.

W zakresie zarzutów dotyczących worków kieszeniowych odzieży ochronnej zaoferowanej przez Przystępującego Zamawiający wskazał, że nie zawarł w SIWZ wymagań dotyczących kolorystki tych elementów. Wbrew sugestiom Odwołującego, odpowiedź na pytanie 11 udzielona ‎ 22 października 2020 r. w ogóle nie dotyczyła kwestii kolorystki próbek, w szczególności worków kieszeniowych tych próbek. Pytanie 11 dotyczyło elementów ubrań w barwie fluorescencyjnej, ‎ czyli zapewnienia kolorystyki niebiesko-żółtej. Odpowiedzi, iż Zamawiający oczekuje wykonania ‎ w kolorystyce wskazanej w opisie przedmiotu zamówienia nie można było nadinterpretować ‎ i wywodzić z niej wytycznych do zastosowania w odniesieniu do worków kieszeniowych próbek składanych w ofercie. Z kolei odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 16 udzielona 22 października 2020 r., nie dotyczyła kolorystki, ale cechy trudnopalności. Nie można z niej było wywodzić obowiązku złożenia próbki z workami kieszeniowymi w kolorze Pantone 288. O podejściu Zamawiającego do próbek i ich kolorystki świadczyła za to odpowiedź na pytanie nr 5 i 6 udzielona 15 października 2020 r. Pytania nie dotyczyły wprawdzie wprost worków kieszeniowych dla pozycji 5, 8 i 13, do których odnoszą się zarzuty Odwołującego, wiązały się jednak z tym samym wymaganiem odnośnie kolorystki odzieży (Pantone 288), a jedno z nich (pytanie nr 6) dotyczyło też wprost asortymentu kwestionowanego przez Odwołującego. Odpowiedzi Zamawiającego wskazywały na to, iż kwestia kolorystki próbek nie była oceniana w kryterium Jakość i nie miała na etapie oceny ofert ‎ dla Zamawiającego znaczenia. Odwołujący wskazując na - w jego ocenie - użycie różnych materiałów do wykonania elementów wierzchnich ubrań i worków kieszeniowych, kwestionował posiadanie przez próbki złożone przez Przystępującego cechy permanentnej trudnopalności. Kryterium oceny jakościowej nie dotyczyło w ogóle badania próbki pod względem cechy permanentnej trudnopalności. Opis tego kryterium był więc nieprzydatny dla oceny, czy próbka spełniała wymagania normy EN ISO 11612 (dotyczącej cechy permanentnej trudnopalności). Dostarczone wraz z ofertą próbki ubrań podlegały ocenie jakościowej. Opisana w Załączniku 7 ‎ do SIWZ „Matryca oceny w kryterium Jakość” określiła, że ocena jakości tkaniny polegać miała ‎ na sprawdzeniu jej gładkości z obu stron i odporności na farbowanie. Ocena ta została dokonana przez członków komisji przetargowej organoleptycznie i z użyciem niewielkiej ilości wody, ‎ aby sprawdzić, jakie w dotyku są tkaniny i czy nie odbarwiają się po nawilżeniu. Podczas tej oceny nie badano jednak odporności próbek na ogień. Nie było to przedmiotem badania w kryterium Jakość. Ponadto, Zamawiający nie miał możliwości obiektywnego sprawdzenia trudnopalności ubrań zgodnie z wymaganiami normy EN ISO 11612, nie dysponując odpowiednimi warunkami (laboratorium). Zamawiający nie mógł też badać próbek pod tym kątem z uwagi na wskazanie w SIWZ, że próbki podlegać miały zwrotowi, a niewątpliwie badanie trudnopalności prowadziłoby do zniszczenia próbek. W tej kwestii zatem komisja przetargowa polegała na złożonych wraz z ofertą dokumentach. Przystępujący złożył stosowne dokumenty w postaci deklaracji zgodności dla produktów wskazanych w poz. 5, 8 i 13 Załącznika nr 5. Deklaracje potwierdzały, że oferowane ubrania spełniały wymagania normy EN ISO 11612, co było wystraczające do potwierdzenia posiadania cechy permanentnej trudnopalności. Po zwróceniu uwagi przez Odwołującego w toku postępowania, że - jego zdaniem - worki kieszeniowe zostały wykonane z innej tkaniny niż reszta ubrania, Zamawiający zwrócił ‎ się do Przystępującego o wyjaśnienie, czy z uwagi na fakt, że tkanina, z której wykonano worki kieszeniowe, różni się od tkaniny zasadniczej, spełniała ona wymagania określone w SIWZ. ‎ W odpowiedzi Przystępujący potwierdził zgodność ubrania z wymaganiami.

Zarzut dotyczący kamizelki ostrzegawcza antystatyczna w ocenie Zamawiającego również był niezasadny. Odwołujący twierdził, że zaoferowana przez Przystępującego kamizelka nie spełniała wymogu posiadania certyfikatu Oeko-Tex, ale Odwołujący nie miał wglądu do złożonych przez Przystępującego wraz z ofertą certyfikatów, bowiem te zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W trakcie oceny ofert Zamawiający dokonał oceny certyfikatu dla pozycji 21 ‎ z Załącznika nr 5 do SIWZ, czyli kamizelki ostrzegawczej i uznał, że zawarte w nim informacje potwierdzały zgodność materiału, z którego została wykonana kamizelka, w szczególności ‎ zaś w zakresie podnoszonego przez Odwołującego etapu produkcji jakim jest farbowanie tkaniny. Odwołujący sfomułował też zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia certyfikatu Oeko-Tex w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający podniósł, że niezależnie od powyższej argumentacji, zgodnie z którą takie wezwanie nie byłoby konieczne, Zamawiający nie żądał ‎ od wykonawców złożenia wraz z ofertą certyfikatów Oeko-Tex. Zgodnie z pkt 12.3 oraz 8.21.1. SIWZ Zamawiający wymagał złożenia wyłącznie deklaracji zgodności typu UE lub WE i kart katalogowych/technicznych produktów (z opisem towaru, zdjęciem, instrukcją użytkowania ‎ i konserwacji). Byłoby niedopuszczalne, by na etapie badania i oceny ofert Zamawiający żądał ‎ od wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp złożenia dokumentów, które nie były wymagane zgodnie z SIWZ. Zatem ewentualne wezwanie skierowane do Przystępującego w zakresie złożenia certyfikatu Oeko-Tex byłoby pozbawione podstawy prawnej.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących osłony przeciwodpryskowej na twarz Zamawiający podniósł, że wymagał w SIWZ, aby osłona była zgodna z normami: EN 166:2005, EN 170:2005, EN 172:2000/A2:2003. Norma EN 166:2005 to norma podstawowa i nadrzędna w stosunku ‎ do norm EN 170:2005, EN 172:2000/A2:2003. Dotyczy ona produktu, natomiast dwie pozostałe normy dotyczą jego wersji z szybą bezbarwną lub z szybą przyciemnianą. Produkt spełniający normę EN 166:2005 może spełniać ją w połączeniu albo z normą EN 170:2005 (w wersji przezroczystej bezbarwnej), albo z normą EN 172:2000/A2:2003 (w wersji przyciemnionej). Oczywistym więc było, że jedna osłona z określoną wersją szyby nie mogłaby spełnić obu norm EN 170:2005 i EN 172:2000/A2:2003 jednocześnie. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie, czy zaoferowany produkt spełniał normy EN 170:2005 i EN 172:2000/A2:2003. Przystępujący potwierdził zgodność produktu ‎ z tymi normami i załączył potwierdzenie producenta. Zamawiający uznał powyższe ‎ za wystarczające i potwierdzające, że niezależnie od wersji szyby, jaką zaoferuje w ramach osłony Przystępujący, będzie ona zgodna z normą EN 170:2005 albo EN 172:2000/A2:2003. W ocenie Zamawiającego złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień potwierdzenie Przystępującego wraz z oświadczeniem pochodzącym od producenta, miało taką samą moc dowodową jak informacja zawarta w karcie katalogowej Odwołującego, a może nawet wyższą (mając na uwadze, że Przystępujący złożył oświadczenie producenta). W konsekwencji Zamawiający wskazał, że nie zaistniała w okolicznościach sprawy, ‎ by Przystępujący wprowadził go w błąd w sposób opisany w odwołaniu.

10 marca 2021 r. Przystępujący w odpowiedzi na odwołanie złożył pismo procesowe ‎ i wskazał m. in.: Bawełna jest włóknem naturalnym podlegającym naturalnym procesom takim, jak np. wykurcz, Zaoferowany przez Przystępującego ręcznik Gomez 70x140 spełniał wymagane przez Zamawiającego parametry i w momencie składania ofert posiadał wymagane wymiary minimalne tj. 140x70. Przystępujący nie dysponuje wiedzą, co do warunków w jakich zgromadzone próbki wzorów były przechowywane, stopnia wykurczu dzianiny związanego z wilgotnością, temperaturą i innymi czynnikami mającymi wpływ na naturalną zmianę wymiarów dzianiny, która sama w sobie jest z racji konstrukcji elastyczna i podlega naturalnym procesom. Odwołujący przyznał, że weryfikacji rozmiaru ręcznika Przystępującego dokonał „miarką”. Dokonanie jakiegokolwiek pomiaru urządzeniem pomiarowym, które nie było w żaden sposób standaryzowane, jak również metodologia przeprowadzonego pomiaru były, co najmniej dyskusyjne. Przystępujący podniósł, że takie same rozbieżności wymiarów jakie stały się podstawą zarzutu wobec jego oferty, istniały w przypadku próbki ręcznika złożonej przez Odwołującego. Przystępujący przyjął jednak, za normą PN EN 14697:2007, że dopuszczalna jest tolerancja wymiarowa na poziomie +/- 4%. Przystępujący złożył tekst normy PN EN 14697:2007 jako dowód w sprawie.

Zarzut dotyczący kolorystyki i wymogu trudnopalności worków kieszeniowych asortymentu wymienionego w pozycjach 5, 8, 13 Załącznika nr 5 do SIWZ zdaniem Przystępującego był pozbawiony podstaw faktycznych. W kwestii zarzucanej niezgodności kamizelki ochronnej Przystępujący wskazał, że zarzut oparty był na domniemaniach Odwołującego i nie został poparty żadnymi dowodami. Wymagane przez Zamawiającego dokumenty został załączone do oferty Przystępującego. W zakresie zarzutu dotyczącego osłony przeciwodpryskowej Przystępujący przedstawił argumentację analogiczną jak przedstawione wyżej stanowisko Zamawiającego.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, ‎ co następuje.

W przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań ‎ o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosownie ‎ do art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastosowanie znajdują przepisy ustawy nPzp. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej nPzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca ORK Poland Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielcach zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ‎ że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Przedmiotem postępowania dostawa odzieży roboczej i ochronnej, obuwia roboczego ‎ i ochronnego oraz środków ochrony indywidualnej dla pracowników Zamawiającego w okresie 3 lat od podpisania umowy. Zgodnie z punktem 3.2 SIWZ szczegółowy zakres i opis przedmiotu zamówienia, sposób i warunki jego wykonania oraz wymagania Zamawiającego przedstawione zostały w Załączniku nr 4 do SIWZ, Wzorze Umowy 20DOZZ474 oraz ‎ w Załączniku nr 5 do SIWZ tj. Wykazie asortymentu. § 1 ust. 1 Wzoru umowy stanowi: „Przedmiotem Umowy jest określenie warunków handlowych sprzedaży i dostarczenia przez Wykonawcę ubrań roboczych, ochronnych i środków ochrony indywidualnej, zwanych dalej „towarem”, do magazynów Zamawiającego, w ilościach i asortymencie każdorazowo wskazanym w zamówieniu złożonym przez Zamawiającego w pełnej gamie rozmiarowej. Asortyment towaru wskazany jest w Załączniku nr 1 do Umowy”. Zgodnie z § 5 ust. 8 Wzoru umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia ‎ do magazynów wymienionych w § 2 ust. 2 lit. a) i b) w tabeli wraz z pierwszą dostawą, komplety wzorów wszystkich towarów wymienionych w Załączniku nr 1 oraz katalogów określonych w § 5 ust. 5”. Tym samym weryfikacja zaoferowanego przez wybranego w postępowaniu wykonawcę nastąpić ma dopiero po udzielenie zamówienia i po podpisaniu umowy z Zamawiającym. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że Załącznik nr 1 do umowy jest tożsamy ‎ z Załącznikiem nr 5 do SIWZ (Odwołujący nie kwestionował tego twierdzenia). Rola Załącznika nr 6 do SIWZ jest odmienna. Zgodnie z punktem 15 SIWZ wybór najkorzystniejszej oferty nastąpić miał w oparciu o kryteria (50% wagi każde): 1. ceny, 2. jakości. Kryterium jakości zostało określone w punkcie 15.1 lit. b SIWZ w następujący sposób: „W kryterium Jakość zostaną przyznane punkty kryterialne po dokonanej ocenie szczegółowej próbek, o których mowa w pkt 8.21.2. i których wykaz i opis stanowi Załącznik nr 6 do SIWZ. Ocena próbek zostanie dokonana przez członków zespołu oceniającego (komisji przetargowej). W pierwszej kolejności zespół oceniający zbada, czy próbka odpowiada opisom ujętym ‎ w Załączniku nr 6 do SIWZ. Próbka nieodpowiadająca tym wymaganiom nie będzie podlegała dalszej ocenie punktowej, a otrzyma 0 pkt. Po stwierdzeniu, że próbka odpowiada opisom ujętym w Załączniku nr 6 do SIWZ zespól oceniający (komisja przetargowa) dokona oceny próbki w oparciu o reguły przedstawione poniżej (...)”. Tym samym prawdziwe okazało się twierdzenie Zamawiającego, że w toku oceny ofert ‎ w ramach kryterium jakości istotna była zgodność złożonych przez wykonawców próbek asortymentu z wymogami określonymi w załączniku nr 6 do SIWZ. Próbki składane przez wykonawców nie służyły zatem ocenie zgodności ofert z SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia, a punktacji ofert w ramach kryterium jakościowego. Złożenie próbki nieodpowiadającej wymogom Załącznika nr 6 do SIWZ nie miało wiązać się z odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SIWZ, a jedynie z nieprzyznaniem punktów ofercie (i to tylko ‎ w zakresie nieprawidłowej próbki). Co za tym idzie – wywodzenie na podstawie złożonych próbek twierdzenia o niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ na obecnym etapie postępowania było nieuzasadnione. Zgodnie z przytoczonymi wyżej postanowieniami Wzoru umowy, taka ocena nastąpi wraz z pierwszą dostawą na rzecz Zamawiającego.

Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania oraz dowodów złożonych przez strony i Przystępującego na posiedzeniu z udziałem stron Izba stwierdziła, że żaden ‎ z zarzutów odwołania nie potwierdził się. Izba uznała, że stanowisko Odwołującego, który zarzucił Zamawiającemu przeprowadzenie oceny oferty Przystępującego w sposób niezgodny z SIWZ, było nieuzasadnione.

Badając sposób dokonania oceny próbki określonej w poz. 20 załącznika nr 6 do SIWZ, ‎ tj. ręcznika, Izba stwierdziła, co następuje. Spór między stronami sprowadzał się do kwestii dopuszczalności oceny punktowej w ramach kryterium jakości produktu, którego długość nie mieściła się w określonym przez Zamawiającego przedziale wymiarów 140 – 145 cm. Twierdzenie Odwołującego, że próbka ręcznika Przystępującego była zbyt krótka w stosunku do ww. wymagań nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Okoliczność tą jako niesporną między stronami Izba uznała jednak za prawdziwą. Ponadto, Izba uznała ‎ za wiarygodny pomiar próbki ręcznika Przystępującego dokonany w toku rozprawy przez Odwołującego – pomiar potwierdził ww. okoliczność. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał jednak, że wymogu długości nie spełniał również ręcznik zaoferowany przez Odwołującego, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Okoliczność ta miała kluczowe znaczenie dla oceny tej części zarzutu nr 1 odwołania. Zgodność wymiarowa ręcznika nie była przedmiotem oceny punktowej w ramach kryterium jakości. Zgodnie z poz. 20 Załącznika nr 7 do SIWZ próbki ręczników miały być punktowane w następujący sposób: 1. ręcznik jednostronny, traci dużą ilość włókien (włókna odchodzą z ręcznika) ‎ po szarpnięciu – 1 punkt, 2. ręcznik jednostronny, traci pojedyncze włókna (włókna odchodzą z ręcznika) ‎ po szarpnięciu, jest "szorstki" w dotyku – 2 punkty, 3. ręcznik dwustronny, traci pojedyncze włókna (włókna odchodzą z ręcznika) ‎ po szarpnięciu, jest "gładki" w dotyku, słabo chłonie wodę – 3 punkty, 4. ręcznik jest dwustronny "gładki" w dotyku, dobrze chłonie wodę (np. wytarcie mokrych rąk, starcie rozlanej wody z blatu (ok 100 ml)) – 4 punkty. Każdy z członków komisji w oparciu o ww. zasady przyznał punkty próbkom ręcznika. Próbka Przystępującego uzyskała 45, a Odwołującego 46 punktów. W dokumentacji postępowania brak jakiejkolwiek informacji, by Zamawiający zastosował ‎ do oceny ręczników normę PN EN 14697:2007 i wynikającą z niej tolerancję wymiarową. ‎ W SIWZ nie ma żadnej adnotacji wskazującej na zamiar posłużenia się tą normą. Z tego względu Izba uznała, że jeśli Zamawiający rzeczywiście uwzględnił tą normę w toku oceny próbek ręczników, to wykonawcy nie mogli być tego faktu świadomi. Norma powyższa nie ma charakteru powszechnie obowiązującego, jej zastosowanie jest dobrowolne. Skoro zatem Zamawiający miał zamiar korzystać z tej normy, to w SIWZ powinna zostać zawarta odpowiednia informacja na ten temat. Izba uznała, że działania Zamawiającego w zakresie punktacji próbki ręcznika Przystępującego nie były nieprawidłowe. Próbki ręczników obu wykonawców minimalnie nie spełniały wymogu dotyczącego długości (140 cm), ale Zamawiający ocenił i przyznał punkty obu ofertom, w oparciu o takie same, ww. kryteria. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ‎ a odstępstwo od wymogów dotyczących wymiaru ręczników Zamawiający zastosował wobec próbek obu wykonawców. Tym samym, mimo, że Zamawiający uchybił określonym ‎ w załączniku nr 6 do SIWZ warunkom dotyczącym wymiarów ręczników, to uchybienie to nie miało wpływu na wynik postępowania (oferta Przystępującego za ręcznik otrzymała 45, ‎ a Odwołującego 46 punktów).

W zakresie zarzutów dotyczących worków kieszeniowych próbek odzieży ochronnej złożonych przez Przystępującego Izba wzięła pod uwagę fakt, że Zamawiający nie ustanowił wymogów dotyczących tych elementów. W Załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający określił następujące wymagania dotyczące próbek odzieży ochronnej: Poz. 1: „Ubranie ochronne antystatyczne klasyczne dla obszaru elektrycznego. Odzież ochronna ‎ dla elektryka, zabezpieczające przed efektem termicznym spowodowanym łukiem elektrycznym składające się z bluzy i spodni do pasa, przeznaczone do użytkowania ‎ na stanowiskach, na których występuje zagrożenie: - zapaleniem w wyniku krótkotrwałego zetknięcia z płomieniem; - oddziaływaniem: ciepła konwekcyjnego, ciepła kontaktowego i promieniowania cieplnego; - efektem termicznym spowodowanym łukiem elektrycznym; Ubranie ma być wyposażone w elementy wykonane z trudno zapalnych taśm odblaskowych ‎ i logo wykonane metodą haftu z nici trudno zapalnych. kolor PANTONE 288 (RAL 5002); gramatura od 240 do 350 g/m 2 ; Spełnia normy: EN 1149-5:2018, EN 13034:2005 + A1:2009, EN ISO 11611:2015 A1+A2, klasa 1, EN ISO 11612:2015 A1A2B1C1E1F1, EN-ISO 13688:2013, EN ISO 20471:2013 A1:2016, klasa widzialności - 1, IEC 61482-2:2018:APC 1. Taśmy ostrzegawcze srebrne lub białe (RAL 9003) (...). Bluza zapinana na suwak kryty listwą, listwa zapinana na rzepy lub napy zgodnie z normami w równych odstępach na całej długości bluzy. Spodnie zapinane na suwak lub guziki z listwą zakrywającą. Kieszenie kryte patkami, patki zapinane na napy lub rzepy (...)". Poz. 4: „Bluza ocieplana typ szwedzki + spodnie ocieplane ogrodniczki; Wstawki podnoszące widoczność pracownika. Spełniające normy: PN - EN ISO 13688, PN - P 84525, PN-EN 1149-5:2009, PN-EN ISO 20471, klasa I, EN 342:2017 - Icler min. 0,400 m 2 * K/W, PN-EN 13034 Nogawki spodni przeszyte od strony kroku na całej długości szwem potrójnym; Tkanina: - materiał nie gromadzący ładunku elektrostatycznego; - kolor PANTONE 288 (RAL 5002); - gramatura od 220 do 350 g/m 2 ; Taśmy ostrzegawcze srebrne lub białe (RAL 9003): - na korpusie i rękawach bluzy; - na nogawkach spodni. (...) Bluza zapinana na suwak kryty listwą, listwa zapinana na rzepy lub napy zgodnie z normami w równych odstępach na całej długości bluzy. Spodnie ogrodniczki z regulacją w pasie dzięki dodatkowym guzikom po bokach, długie i mocne szelki dające dodatkową możliwość regulacji długości spodni, dwie kieszenie boczne kryte patką, jedna na nogawce kryta patką, zapinana na rzep/guzik oraz przednia kieszeń na piersi z patką zapinana na rzepy/guzik (...)". Poz. 5: „Kurtka wielosezonowa 3 w 1, wodoodporna kurtka oddychająca; kolor PANTONE 288 (RAL 5002), chroni przed deszczem, zimnem i wiatrem; Kurtka ma być wyposażona w elementy wykonane z trudno zapalnych taśm odblaskowych i logo wykonane metodą haftu z nici trudno zapalnych. Spełnia normy: EN 1149-5:2018, EN 13034:2005 +A1:2009, EN ISO 11612:2015 A1A2B1C1F1, EN ISO 13688;2013, EN ISO20471:2013/A1:2016 klasa widzialności 1, IEC 61482-2:2018 APC 1, EN 342;2017, EN-343:2019. Taśmy ostrzegawcze srebrne lub białe (RAL 9003) (...). Kurtka zapinana na suwak kryty listwą, listwa zapinana na rzepy lub napy zgodnie z normami w równych odstępach na całej długości kurtki. Kieszenie kryte patkami, patki zapinane na napy lub rzepy (...)". Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SIWZ punktacji podlegało: 1. Spełnienie wymogów wskazanych w SIWZ - jakość materiałów - faktura tkaniny, ‎ jej gładkość z obu stron, odporność na farbowanie, 2. Jakość szwów pod kątem równości i zakończenia szwu, 3. Jakość przyszycia zapięć/guzików, 4. Ilość i pojemność kieszeni, 5. Wzmocnienia w miejscach narażonych na rozerwanie lub przetarcie. Zamawiający nie określił minimalnej, wymaganej liczby kieszeni, wskazał jedynie ich sposób zamykania. Zamawiający nie ustanowił ponadto żadnych, odrębnych wymogów dotyczących worków kieszeniowych. Z tego względu zarzut niezgodności kolorystycznej tych elementów ‎ z wymogami SIWZ jest pozbawiony podstaw – wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający nie wymagał określonej kolorystyki dla worków kieszeniowych próbek odzieży. W zakresie dotyczącym kwestii trudnopalności materiału z którego wykonano worki kieszeniowe Izba wzięła pod uwagę dowód złożony przez Przystępującego wraz z pismem procesowym oraz wyjaśnienia złożone przez Przystępującego Zamawiającemu. Izba nie dała wiary stanowisku Odwołującego, który twierdził, że materiał worków kieszeniowych nie odpowiada wymogom Zamawiającego w zakresie trudnopalności. Odwołujący nie uprawdopodobnił swojego stanowiska w tym zakresie, poprzestał jedynie na własnym przekonaniu.

Zarzut dotyczący kamizelek ochronnych antyelektrostatycznych Izba uznała za niezasadny. W poz. 21 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający wskazał, że kamizelka ochronna antyelektrostatyczna spełniać ma następujące parametry: „(...) Wymagania ogólne: Oznakowanie CE, deklaracja zgodności wyrobu, certyfikat Oeko-Tex na tkaninę, dokument określający gramaturę i skład surowcowy tkaniny; karta katalogowa/techniczna produktu opatrzona opisem towaru, zdjęciem, instrukcją użytkowania i konserwacji z uwzględnieniem zasad użytkowania uwzględniające warunki użytkowania i przechowywania, czyszczenia ‎ z określeniem maksymalnej liczby cykli czyszczenia; metka powinna zawierać typ wyrobu (model ubrania), nazwę producenta, oznaczenie wielkości - rozmiar, numer odpowiedniej normy, piktogramy, skład materiału, znak CE, datę produkcji; gwarancja na ubranie minimum 24 miesiące od daty dostawy". Izba wzięła również pod uwagę punkt 8.21 SIWZ, zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z ofertą: 8.21.1. dla wszystkich asortymentów objętych ofertą  deklaracji zgodności typu UE lub WE na gotowy wyrób ze wskazaniem numeru jednostki notyfikującej, zgodną z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia ‎ 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej (zgodnie z opisem w Załączniku nr 5 do SIWZ),  karta katalogowa/techniczna produktu opatrzona opisem towaru, zdjęciem, instrukcją użytkowania i konserwacji (zgodnie z opisem w Załączniku nr 5 do SIWZ)”. Tym samym Zamawiający nie postawił wymogu złożenia certyfikatu Oeko-Tex na tkaninę. ‎ Mimo to, Przystępujący złożył ww. dokument dotyczący kamizelki ochronnej, ale objął ‎ go tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba przeprowadziła dowód z tego dokumentu i uznała, ‎ że twierdzenie Odwołującego, który zbudował zarzut na założeniu, że Przystępujący dysponuje ww. certyfikatem na przędzę nie zaś na tkaninę, nie znajduje potwierdzenia ‎ w rzeczywistości.

W poz. 41 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający wskazał następujące wymagania dotyczące osłony przeciwodpryskowej na twarz: „Wymagania zgodne z normami: EN 166:2005, EN 170:2005, EN 172:2000/A2:2003 szybka ‎ z powłoką chroniącą przed zaparowaniem. Ochrona przed uderzeniem średni, (B = kula stalowa o średnicy 6 mm z prędkością 120 m/s) z możliwością do mocowania na hełmy ochronne, które zostały opisane powyżej. Z poliwęglanu, nieparująca, klasa optyczna: 1, bez zniekształceń optycznych. Wymagania ogólne: Oznakowanie CE, deklaracja zgodności UE wyrobu, karta katalogowa/techniczna produktu opatrzona opisem towaru, zdjęciem, instrukcją użytkowania i konserwacji z uwzględnieniem zasad użytkowania uwzględniające warunki użytkowania i przechowywania; metka/ oznakowanie powinno zawierać typ wyrobu (model, nazwa), nazwę producenta, oznaczenie wielkości, rozmiar, numer odpowiedniej normy, piktogramy, datę produkcji, znak CE; gwarancja minimum 24 miesiące od daty dostawy”. Na potwierdzenie spełniania ww. wymogów Przystępujący złożył z ofertą deklarację zgodności UE potwierdzającą spełnianie normy EN 166:2005 przez oferowaną osłonę. 30 listopada 2020 r. Zamawiający, na podst. art. 87 ust. 1 Pzp skierował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień, w którym wskazał m. in.: „Dla pozycji 41 Osłona przeciwodpryskowa na twarz Zamawiający wymagał potwierdzenia zgodności z normami EN 166:2005, ‎ EN 170:2005, EN 172:2000/A2:2003. Wraz z ofertą złożono deklarację zgodności UE (strona 224 w pliku dokumenty dotyczące asortymentu część 2), w której jest informacja o zgodności osłony z normą EN 166:2005 „Ochrona indywidualna oczu – wymagania”. Prosimy ‎ o wyjaśnienie, czy zaoferowany produkt spełnia również pozostałe wymagane normy ‎ EN 170:2005, EN 172:2000/A2:2003”. W odpowiedzi Przystępujący złożył pismo z 4 grudnia 2020 r., w którym wyjaśnił m. in.: „Informujemy, iż zaoferowany w poz. 41 asortyment - osłona przeciwodpryskowa na twarz ‎ P6-LONG z szybką S7.3 w najwyższej klasie optycznej 1 do stosowania w pracy ciągłej (dotyczy: dokładności widoku, rozproszenia światła, przepuszczalności światła, kąta przepuszczalności światła), zgodny jest z zasadniczą normą EN 166, a także powiązanymi normami EN 170 i EN 172, co potwierdzamy pismem producenta w/w osłon - PP-U-H "SELECT" Sp. z o.o. (w załączeniu)”. Pismo producenta stanowiło oświadczenie o spełnianiu ww. norm przez przedmiotową osłonę. Oceniając zarzut dotyczący ww. osłon przez Przystępującego Izba wzięła pod uwagę, ‎ że zgodnie z przytoczonym wyżej punktem 8.21 SIWZ wykonawcy mogli wykazać spełnianie wymogów Zamawiającego, co do oferowanego asortymentu zarówno kartą zgodności UE, ‎ jak również kartami katalogowymi (technicznymi), zatem dokumentami pochodzącymi ‎ od producenta. W tej sytuacji za prawidłowe należy uznać uwzględnienie przez Zamawiającego oświadczenia producenta, co do spełniania norm EN 170 i 172 przez osłonę P6-LONG. Złożony przez Odwołującego dowód, mający potwierdzać, że w deklaracjach zgodności wpisywane są wszystkie normy spełniane przez dany produkt (a tym samym mający wykazać, że brak wpisania norm EN 170 i 172 w deklaracji zgodności złożonej przez Przystępującego świadczył o ich niespełnieniu przez osłonę P6-LONG) został przez Izbę oddalony. Zgodnie z art. 506 ust. 2 zd. pierwsze nPzp wszystkie dokumenty przedstawia ‎ się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Odwołujący nie zastosował się do powyższego obowiązku i złożył ww. dowód bez tłumaczenia na język polski.

Wobec oddalenia zarzutu nr 1 odwołania, jako wynikowe wobec tego zarzutu oddalone zostały wszystkie pozostałe zarzuty.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości ‎ i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła następujące dowody: 1. dowód z dokumentacji przetargowej oraz dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia odwołania – w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego; 2. dowód z załączonej do odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego normy PN-EN14697- wniosek dowody Zamawiającego; 3. dowód z dokumentów i zdjęć załączonych jako dowody do pisma procesowego Przystępującego. Na podst. art. 541 nPzp Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego dotyczący złożonego na etapie posiedzenia przez wydruku z internetowego słownika Cambrige dot. tłumaczenia angielskiego słowa „yarn”.

Wniosek Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego został oddalony – Zamawiający nie złożył do akt sprawy żadnego rachunku z którego wynikałaby wysokość kosztów poniesionych z tytułu ustanowienia pełnomocnika. Zgodnie z § 5 pkt 2 rozporządzenia w sprawie kosztów: Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) ‎ w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

………………................……………….………