Wyrok KIO 2717/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 2717/17

WYROK z dnia 29 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie 15 i 19 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2017 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TPF Getinsa Eurostudios SL z siedzibą w Madrycie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, przy udziale przystępujących po stronie Zamawiającego: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, MP-Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 2. wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. powtórne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie ofert przystępujących po stronie Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600,00 zł tysięcy złotych 00/100) (słownie: osiemnaście sześćset stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………………………………….

2

Sygn. akt KIO 2717/17

Uzasadnienie Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad projektem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 na odcinku Miękowo – koniec obw. Brzozowa wraz z rozbudową odcinka Miękowo – Rzęśnica” – Budowa obwodnicy Brzozowa w ciągu S3 oraz dostosowanie drogi krajowej nr 3 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Brzozowo – Miękowo, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 marca 2017 r. pod nr 2017/S 061-114251. 14 grudnia 2017 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, MP-MOSTY sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „Konsorcjum I”). 27 grudnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wniesione zostało odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TPF Getinsa Eurostudios SL z siedzibą w Madrycie (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono: 1. wybór oferty Konsorcjum I, pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu, 2. zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum I oraz wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Wykonawca L”), pomimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawcy ci nie złożyli odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, 3. niezgodną z przepisami Pzp ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum I oraz Wykonawcę L w trybie art. 90 Pzp, 4. zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum I oraz Wykonawcy L, pomimo że treść tych ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).

3

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez wybór oferty Konsorcjum I jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Konsorcjum I oraz Wykonawcę L wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty tych wykonawców zawierają cenę rażąco niską, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum I oraz Wykonawcy L, pomimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś ww. wykonawcy nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp, 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum I oraz Wykonawcy L, pomimo że treść ofert nie odpowiada treści SIWZ, 5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów Pzp). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert, 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. ponowną ocenę ofert, 4. odrzucenie ofert Konsorcjum I oraz Wykonawcy L. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Pzp. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, w wyniku ww. naruszeń przepisów Pzp może dojść do następczego unieważnienia Postępowania, co także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający 29 września 2017 r. dokonał pierwszej oceny ofert, wybierając jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy L. 9 października 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący między innymi wskazywał na naruszenie przepisów Pzp przez zaniechanie udostępnienia części dokumentacji Postępowania wskazanej w odwołaniu. Zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie przez czynność faktyczną, tj. udostępnienie w dniu 12 października 2017 r. dokumentów objętych odwołaniem. 4

Wyrokiem z dnia 27 października 2017 r., sygn. akt KIO 2108/17, Izba umorzyła postępowanie w zakresie uwzględnionego przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego uznania za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacji w dokumentach wskazanych w treści odwołania oraz uwzględniła odwołanie w zakresie nieuzasadnionego wyboru i nakazała oferty najkorzystniejszej Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie Izba w uzasadnieniu wskazała, że „Odwołujący, po zapoznaniu się z udostępnionymi mu informacjami, będzie w kolejnym odwołaniu w stanie podnieść argumenty uzasadniające konieczność takiej zmiany”. 28 listopada 2017 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że z udostępnionych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1-3 Pzp wynika, że oferty Konsorcjum I, Wykonawcy L oraz wykonawcy ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie („Wykonawca E”) powinny zostać odrzucone. W piśmie wskazano szczegółowo okoliczności wskazujące na zaistnienie podstaw odrzucenia. 14 grudnia 2017 r. Zamawiający przesłał informację o wyborze oferty. Wynika z niej, że jedynie oferta Wykonawcy E została odrzucona. Z dokumentacji Postępowania powstałej po dacie wydania wyroku KIO 2108/17 wynika, że Zamawiający między innymi ponownie wzywał Konsorcjum I oraz Wykonawcę L do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, wobec czego przedmiotowe odwołanie stało się konieczne. 1. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum I – rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu zamówienia, brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny, nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień, sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ 1.1. Powtórne wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, Z powyższego wynika zasada, że zamawiający jest uprawniony tylko do jednokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień, nie jest możliwe wystosowywanie wielokrotnych wezwań, w których zamawiający wzywa ponownie o wyjaśnienie tych elementów, w zakresie których już uprzednio wzywał do złożenia wyjaśnień. Konsorcjum I wzywane było wielokrotnie do składania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. 5

Jeszcze w toku pierwszej oceny ofert Zamawiający, pismem z 7 sierpnia 2017 r., wezwał Konsorcjum I do złożenia wyjaśnień. W wezwaniu tym Zamawiający bardzo precyzyjnie określił żądany zakres wyjaśnień oraz określił konkretne wątpliwości się do pozycji, między odnoszące przedmiotowej żądając innymi złożenia Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta („HPPK”) dla poszczególnych etapów realizacji przedmiotu zamówienia (str. 4-5 wezwania): „Zamawiający w celu dokonania weryfikacji przeprowadzonej przez Wykonawcę analizy i uwzględnienia w cenach ryczałtowych odpowiedniej ilości wszystkich ekspertów i specjalistów tak, aby zapewnić sprawną i terminową realizację umowy zwraca się z prośbą o przedstawienie przykładowego Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) dla okresu projektowania (weryfikacja i koordynacja prac projektowych). […] Zamawiający w celu dokonania weryfikacji przeprowadzonej przez Wykonawcę analizy i uwzględnienia w cenach ryczałtowych odpowiedniej ilości wszystkich ekspertów i specjalistów tak, aby zapewnić sprawną i terminową realizację umowy zwraca się z prośbą o przedstawienie przykładowego Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) dla okresu realizacji robót. […] Zamawiający w celu dokonania weryfikacji przeprowadzonej przez Wykonawcę analizy i uwzględnienia w cenach ryczałtowych odpowiedniej ilości wszystkich ekspertów i specjalistów tak, aby zapewnić sprawną i terminową realizację umowy zwraca się z prośbą o przedstawienie przykładowego Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) dla okresu przeglądu i rozliczenia kontraktu (do wystawienia Świadectwa Wykonania i Ostatecznego Świadectwa Płatności)”. W wyjaśnieniach z 18 sierpnia 2017 r. Konsorcjum I nie złożyło takiego HPPK i wprost na to wskazało (str. 5): „Z uwagi na fakt, że na etanie opracowania oferty i przedkładania niniejszych wyjaśnień Program Wykonawcy Robót nie został jeszcze opracowany, nie widzimy możliwości przedstawienia HPPK”. W przedmiotowym stwierdzeniu wykonawca już potwierdził, że nie był wstanie skalkulować oferty w sposób poprawny. Zamawiający w wezwaniu z 7 września 2017 r. ponownie wezwał Konsorcjum I o przedstawienie HPPK: „Zamawiający zwraca się o przesłanie Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta, w którym wykaże ilości dniówek w kolejnych miesiącach trwania inwestycji, przewidzianych dla poszczególnych Ekspertów wymienionych w OPZ w pkt 2.1.1 oraz 2.1.2. Przekazany przez 6

Wykonawcę dokument nie pozwala na ocenę zaangażowania Personelu Konsultanta na prowadzonym zadaniu”. W odpowiedzi, w piśmie z 7 września 2017 r., Konsorcjum I ponownie odmówiło przedstawienia HPPK, czy też innego dokumentu, który zawierałby informacje, do podania których wzywał Zamawiający. Złożyło bowiem kolejny raz formularz „Rozbicie ceny ofertowej”, w którym dodano kolumnę „zakładana całkowita liczba dniówek”. Jednakże nie podano w tej kolumnie liczby dniówek dla wszystkich specjalistów. Ponadto – sam tytuł kolumny wskazuje, że jest to jedynie „zakładaną” liczba dniówek. Czyli nie może stanowić podstaw szacowania ceny, gdyż są to tylko dane „zakładane”, probabilistyczne, a nie pewne, które stanowiły podstawę szacowania ceny oferty. Jeśli zaś przyjąć, że podanie liczby dniówek jest wystarczające, to Konsorcjum I powinno podać takie dane w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, tj. w wyjaśnieniach z 18 sierpnia 2017 r. Powinno być to podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum I, gdyż z wyjaśnień wynika, że Konsorcjum I po prostu odmówiło złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w pełnym, wymaganym przez Zamawiającego, zakresie. Zamawiający oceniając, czy dany wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, powinien oceniać przede wszystkim pierwsze złożone wyjaśnienia i pomijać wszelkie nowe okoliczności, które pojawiają się w dalszych wyjaśnieniach. O ile bowiem dopuszczalne jest ponowne wzywanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, to jedynie w przypadku, gdy wezwanie to obejmuje okoliczności nowe, o które Zamawiający uprzednio nie pytał, a konieczność wyjaśnienia których pojawiła się dopiero po zapoznaniu się z treścią pierwszych wyjaśnień. Zamawiający był zatem uprawniony do wzywania do kolejnych wyjaśnień wyłącznie w zakresie doszczegółowienia treści, która już znalazła się w pierwszych wyjaśnieniach, jednak nie mógł wzywać ponownie o złożenie wyjaśnień w zakresie, który już uprzednio był przedmiotem wyjaśnień, w tym też nie był uprawniony do ponownego wzywania o przedłożenie HPPK. Powyższe skutkuje tym, że tylko pierwsze wyjaśnienia powinny być oceniane, gdyż każdy wykonawca zobowiązany jest wskazać wszystkie czynniki wpływające na zaoferowanie danej ceny ofertowej już w pierwszych wyjaśnieniach. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w toku ponownej oceny ofert (po unieważnieniu pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku wyroku KIO 2108/17) ponownie (już trzeci raz) wezwał Konsorcjum I, 9 listopada 2017 r., do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp. Cały zakres tego wezwania dotyczy kwestii, o które Zamawiający już uprzednio pytał Konsorcjum I, w ramach poprzednich wezwań. 1.2. Koszty związane z zapewnieniem Biura Konsultanta/Biura Zamawiającego

7

Zamawiający w wezwaniu z 7 sierpnia 2017 r. wprost wezwał Konsorcjum I do przedstawienia dowodów w zakresie cen wynajmu biura: „Wobec wymagań Zamawiającego zawartych w SIWZ zwracam się z prośbą o złożenie wyjaśnień oraz przedłożenie dowodów (np. wstępnych umów najmu, dzierżawy budynku, lokalu, itp.) na potwierdzenie, że za zadeklarowaną w Formularzu Cenowym cenę jednostkową Wykonawca jest wstanie zapewnić Biuro Konsultanta zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Jednocześnie prosimy o wskazanie lokalizacji biura Konsultanta wraz z wykazaniem, iż spełniony jest wymóg lokalizacji w odległości nie większej niż 10 km (liczonej od końca istniejącej obwodnicy Miękowa (około km 65+567) od terenu bodowy”. Konsorcjum I zupełnie zignorowało zakres wezwania. Nota bene Konsorcjum I nie zakwestionowało uprawnienia Zamawiającego do żądania takich dokumentów i informacji (nie wniosło odwołania od treści wezwania), co nakazuje przyjąć, że Konsorcjum I uznało przedmiotowe wezwanie za prawidłowe, zasadne, zgodne z prawem i SIWZ. Konsorcjum I nie dość, że nie przedstawiło żadnej umowy, to nawet nie przedstawiło ofert, które potwierdzałyby prawidłowość wyceny oferty. Ograniczyło się do gołosłownych twierdzeń, że sprawdziło ceny i dostępność lokali w Internecie. Wyjaśnienia w tym zakresie są zatem nierzetelne, nie odpowiadają na pytania Zamawiającego oraz nie zostały poparte żadnymi dowodami, pomimo wyraźnego żądania przedstawienia takich dowodów. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, TOM III OPZ, pkt. 2.2.2 wykonawca zobowiązany jest zapewnić: „Konsultant zapewni dla Zespołu Kierownika Projektu sprzęt komputerowy przenośny (którego Zamawiający będzie Administratorem) w ilości 3 sztuk (laptop) wraz z oprogramowaniem (tożsamym z oprogramowaniem będącym na wyposażeniu Konsultanta) i mobilnym Internetem wg poniższych minimalnych wskazań: 1. Ekran  Typ wyświetlacza: Matryca aktywna matowa LED LCD,  Obszar aktywny: przekątna 15,6", widescreen, matowa,  Rozdzielczość: 1920 x 1080 2. Pamięć operacyjna – 8 GB DDR31600 MHz, min. jedno gniazdo wolne 3. Dysk twardy – Pojemność 500 GB SATA III z mechanizmem diagnozowania SMART III, cache 64 MB, prędkość obrotowa 7200 obr/min. Konsorcjum I nie wykazało w żadnych z trzech wyjaśnień rażąco niskiej ceny (brak też złożonych jakichkolwiek dowodów w tym zakresie), że oszacowało zakup, a jeżeli tak, to za jaką kwotę, bądź czy posiada ww. sprzęt. Już sam ten brak wskazuje, że wyjaśnienia nie

8

są pełne i rzetelne, zaś Konsorcjum I nie ujęło w cenie oferty wszystkich kosztów wynikających z SIWZ. Najtańszy sprzęt o wspomnianych parametrach to koszt 3.599 zł brutto za jeden laptop (https://www.oleole.pI/laptopy-i-netbooki/asus--n551ix-cn328h-w8-l.bhtml#opis). W podziale na miesięczny koszt w okresie realizacji daje to kwotę 190,83 zł netto miesięcznie. Doliczając koszt oprogramowania na trzy komputery (3.000 zł netto) daje to łącznie koszt na trzy komputery miesięcznie w okresie realizacji 637,71 zł netto miesięcznie, bez uwzględnienia kosztów mobilnego Internetu. Dodatkowo, w pkt. 2.3 OPZ Zamawiający wskazał, że wymaga udostępnienia serwera FTP o wielkości zasobu 10 TB oraz, że koszty z tym związane należy uwzględnić w poz. 1.1 formularza cenowego. Konsorcjum I nie potwierdziło w swoich wyjaśnieniach, że taki serwer posiada lub też, że zamierza go kupić. Brak też także doliczenia przedmiotowych kosztów do kosztów Biura Konsultanta. W związku z tym Odwołujący przyjął, że niezbędne będzie zakupienie takiego serwera. Najtańsze oferty to 979 zł netto miesięcznie (https://www.arubacloud.pl/obiect-storage/cenv-konfiguracia.aspx). Powyższe koszty dają łącznie kwotę 1.616,71 zł netto, a w rozbiciu na poszczególne pozycje formularza cenowego kwota pozostała po odliczeniu kosztów zakupu i utrzymania serwera FTP w poz. 1.1. formularza ofertowego to 4.383,29 zł netto. Koszty utrzymania obu biur wskazane przez Konsorcjum I w wyjaśnieniach z 18 sierpnia 2017 r. to kwota 8.411,71 zł, a Konsorcjum I przewidziało na ten cel 7.500 zł. Stąd niedoszacowanie ceny oferty wynosi 911,71 zł/m-c. Należy też zwrócić uwagę na rozbieżność pomiędzy treścią wyjaśnień a kwotami przedstawionymi w Formularzu Cenowym. W Formularzu Cenowym wskazano kwotę 6.795 zł, natomiast wyjaśnienia dotyczą kwoty 5.205 zł. Zwrócił na to uwagę Zamawiający i w wezwaniu z 9 listopada 2017 r. poprosił wyjaśnienie rozbieżności. W odpowiedzi Konsorcjum I wskazało, że jest to wynik omyłki. Zdaniem Odwołującego jest to kolejny argument potwierdzający, że Konsorcjum I sporządziło nierzetelne i ogólnikowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Z ich treści wynika, że Konsorcjum I złożyło wyjaśnienia dla innych kwot, niż kwoty znajdujące się w ofercie. 1.3. Koszty związane z zapewnieniem środków transportu Zgodnie z postanowieniami SIWZ, TOM IDW, pkt 15.3 „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym”, natomiast w świetle pkt 15.5 „Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu Cenowym, jeśli składają się na nią

9

elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych”. Zgodnie z SIWZ (TOM III, pkt 2.4 „Środki transportu i łączność”) Konsultant zamówienia wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniające sprawne pełnienie usługi. Ponadto, Konsultant użyczy Zamawiającemu 1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas określony poniżej: Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki:  samochód SUV, 5-drzwiowy,  napęd 4x4 (stały lub dołączany),  układ stabilizacji toru jazdy,  system zapobiegający blokowaniu się kół podczas hamowania (ESP),  lusterka zewnętrzne boczne sterowane elektrycznie,  minimum 2 poduszki powietrzne,  klimatyzacja,  radio,  komplet podłogowych dywaników gumowych,  komplet opon zimowych, komplet opon letnich,  wspomaganie układu kierowniczego,  regulowana kolumna kierownicy,  lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z przedłużaczem (kogut),  polskie świadectwo homologacji,  nie dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tzw. kratka). Zamawiający wymagał, aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, NNW i Assistance, a także, aby konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przedłużenia ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu. Konsultant mógł użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni (cztery lata liczone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. km. Wyjaśnienia Konsorcjum I w zakresie poz. 1.2a Formularza Cenowego „Środki transportu” są bardzo lakoniczne i sformułowane w sposób nieprawidłowy.

10

Przedmiotowa nieprawidłowość polega przede wszystkim na błędnie skalkulowanych kosztach – Konsorcjum I albo przyjęło nieprawidłowe kwoty, albo też niektóre koszty pominęło całkowicie. Konsorcjum I w przedmiotowym punkcie nie uwzględniło w ogóle środków transportu, jakie powinno przeznaczyć dla swojego personelu, ograniczając się w wyjaśnieniach tylko do auta przekazywanego Zamawiającemu. Zgodnie z SIWZ (TOM III, pkt 2.4 „Środki transportu i łączność”), tu cyt. „Konsultant niniejszego zamówienia wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniające sprawne pełnienie usługi”. Zgodnie z Formularzem cenowym na środki transportu w pozycji 1.2a przeznaczono kwotę 151.800 zł netto (46 x 3.300 zł netto). W przedmiotowych wyjaśnieniach złożony dowód oraz przedstawione przez Konsorcjum I wyliczenia nie są ze sobą spójne. W wyjaśnieniach uwzględniono co prawda ratę leasingu, ale tylko do wartości połowy auta. Konsorcjum I pominęło fakt, że tak niska rata wynika właśnie z założonego wysokiego wykupu auta, które jest ustalone na poziomie 50%. W tracie trwania usługi przedmiotowe auto będzie musiało zostać wykupione, co da łączny koszt dodatkowy 30.807,11 zł. Konsorcjum I powinno zatem uwzględnić w cenie oferty, a następnie także w wyjaśnieniach, zarówno miesięczną ratę leasingu, jak i kwotę jednorazowego wykupu. Tymczasem w wyjaśnieniach nie ma o tym w ogóle mowy. Biorąc pod uwagę termin składania oferty (czerwiec 2017 r.) Konsorcjum I winno wliczyć w cenę oferty 20 rat leasingowych (od raty nr 17) plus wykup auta, co łącznie daję kwotę 20.656 zł (20 x 1032,80 zł) +30.807,11 = 51.463,11 zł, a w podziale na 46 miesięcy daje kwotę 1.118,76 zł/m-c. Doliczając do tej kwoty koszty paliwa w wysokości 1.663,20 zł, koszt płynów eksploatacyjnych (50 zł), oraz koszt mycia auta (150 zł), daje to łącznie kwotę 2.981,96 zł. Co więcej, przedmiotowe auto ma ograniczenia co do ilości przejechanych kilometrów (maksymalnie 120.000), a przekroczenie przedmiotowego limitu jest dodatkowo płatne w wysokości 7 gr/km, co przy wymaganych SIWZ 7.000 km miesięcznie, oraz po odjęciu aktualnego przebiegu (68.000 km) daje dodatkową kwotę na etapie realizacji umowy 370,08 zł/m-c (łącznie na cały czas trwania umowy kwota dopłaty za przekroczony przebieg to 22.575 zł). Nie oszacowano również kosztów ubezpieczenia. Konsorcjum I stwierdziło, że „koszty leasingu obejmują ubezpieczenie OC, NNW/Assistance”. Jest to twierdzenie oczywiście sprzeczne z dokumentem przedstawionym przez Konsorcjum I – w umowie leasingu wprost jest wskazane w § 3, że przedmiot umowy nie obejmuje ubezpieczenia samochodu. Dodatkowo Konsorcjum I nie przedstawiło żadnych dowodów, że koszty

11

serwisu, przeglądów technicznych, wymiany opon czy zapewnienie samochodu zastępczego wchodzą w skład opłaty leasingowej – koszty te nie zostały oszacowane. Biorąc pod uwagę koszty ubezpieczenia w wysokości 3.125,00 zł/ rok (kwota wskazana przez Konsorcjum I w pkt 3, str. 9 wyjaśnień z 18 sierpnia 2017 r.) miesięczna kwota wyniesie 260,42 zł. A zatem koszty utrzymania samochodu Zamawiającego przedstawiają się następująco: 1. rata leasingu z wykupem – 1.118,76 zł, 2. paliwo – 1.663,20 zł, 3. płyny eksploatacyjne – 50,00 zł, 4. mycie auta – 150,00 zł, 5. opłata za przekroczenie limitu kilometrów – 370,08 zł, 6. koszt ubezpieczenia – 260,42 zł, 7. RAZEM – 3.612,46 zł. Powyższe wyliczenie nie obejmuje kosztów serwisu, przeglądów technicznych, wymiany opon, czy zapewnienie samochodu zastępczego. Wyliczenie nie obejmuje także kosztu VAT, bowiem zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wymaganiem SIWZ, że nie można przekazać auta z tzw. „kratką”, a zatem auto będzie autem osobowym, w związku z czym Konsultant może odliczyć jedynie 50% podatku od zakupu i eksploatacji samochodu osobowego wykorzystywanego w firmie. Przedmiotowego obowiązku nie uwzględniło Konsorcjum I ani w racie leasingowej, ani wyliczając koszty eksploatacyjne. A jest to koszt znaczny, który powinien być uwzględniony na etapie szacowania ceny oferty. Kwota wskazana w ofercie przez Konsorcjum I to 3.300 zł, a zatem jest ona niedoszacowana o przynajmniej 312,46 zł/m-c. Rażące niedoszacowanie odnosi się również do okresu przeglądów, a więc w okresie, w którym Konsorcjum I oświadcza, że jest już właścicielem auta. 1. rata leasingu z wykupem -----, 2. paliwo – 831,60 zł, 3. płyny eksploatacyjne – 100,00 zł, 4. mycie auta – 150,00 zł, 5. opłata za przekroczenie limitu kilometrów – 370,08 zł, 6. koszt ubezpieczenia – 260,42 zł, 7. RAZEM – 1.712,10 zł. Kwota wskazana w ofercie przez Konsorcjum I to 1.650 zł, a zatem jest ona niedoszacowana o przynajmniej 62,10 zł/m-c.

12

Przedmiotowe niedoszacowanie można już wyczytać z wyjaśnień Konsorcjum I. Dla okresu robót i okresu projektowania wskazano w wyjaśnieniach kwotę 231.000 zł, natomiast w ofercie uwzględnia na ten cel jedynie 151.800 zł, w pozycji 1.2a Formularza Ofertowego. Już sama ta rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią wyjaśnień powinna stanowić podstawę odrzucenia oferty. Dodatkowo, informacja, że koszty serwisu czy wymiany opon zostały ujęte w poz. 2.3 powinny także stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Nie jest bowiem dopuszczalne przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami, Zamawiający wyraźnie wskazał w SIWZ (pod tabelą Formularz cenowy), że koszt ma być ujęty w danej pozycji w całości. Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający przewidział w SIWZ konieczność zapewnienia środków transportu zarówno dla Zamawiającego, jak i dla pracowników wykonawcy (SIWZ, TOM III, pkt 2.4 „Środki transportu i łączność”): cyt. „Konsultant niniejszego zamówienia wyposaży swój personel w odpowiednia ilość środków transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniające sprawne pełnienie usługi”. Środki transportu winny być ujęte w formularzu ofertowym w poz. 1.2a i poz. 4.2a. Konsorcjum I nie uwzględniło w ww. pozycjach środków transportu dla personelu Konsultanta. Dodatkowo, w wyjaśnieniach z 18 sierpnia 2017 r. Konsorcjum I załączyło skany dowodów rejestracyjnych aut będących w leasingu Raiffeissen Leasing Polska S.A., natomiast w treści wyjaśnień wskazano (str. 3), że wykonawca posiada na własność samochody Scoda Yeti. Konsorcjum I nie wyjaśniło zaistniałej rozbieżności, ani też nie przedstawiło dowodów na potwierdzenie dysponowania samochodami, wiec należy przyjąć, że nie posiada na własność wspomnianych samochodów. Przy założeniu, że wykonawca zapewnia wyłącznie 1 środek transportu dla swojego personelu, minimalne koszty jego utrzymania przedstawiają się następująco (bez uwzględnienia kosztów zakupu, leasingu, czy amortyzacji): Ilość dni eksploatacji samochodów (966 dni/1 auto) 46mcy x 21 dni 966 Wartość benzyny na 1 km 0,24 Limit km na 1 dzień 150 Koszt zakupu 0,00 Koszt leasingu 0,00 Odsprzedaż 0,00 Koszt ubezpieczenia 3.125,00 Koszty eksploatacyjne (m.in. naprawy, mycie, wymiana opon, itp.) miesięcznie: płyny eksploatacyjne 50 zł, mycie 150 zł, serwis 200 zł 18.400,00 Koszt benzyny 34.776,00 Całkowite koszty samochodu/koszty miesięczne utrzymania 1 samochodu bez raty leasingowej 53.176/1.156,00

13

Także w przypadku kosztów środku transportu zachodzi rozbieżność pomiędzy treścią wyjaśnień a kwotami przedstawionymi w Formularzu Cenowym. Zwrócił na to uwagę Zamawiający i w wezwaniu z 9 listopada 2017 r. poprosił o wyjaśnienie rozbieżności. W odpowiedzi Konsorcjum I wskazało, że jest to wynik omyłki. Zdaniem Odwołującego jest to tylko kolejny argument potwierdzający, że Konsorcjum I sporządziło nierzetelne i ogólnikowe wyjaśnienia. Wynika z nich, że Konsorcjum I złożyło wyjaśnienia dla innych kwot, niż kwoty znajdujące się w ofercie. 1.4. Koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę o pracę Zgodnie z pkt 2.1 OPZ Konsultant musi zapewnić dla personelu biurowego oraz personelu pomocniczego dla okresu projektowania oraz wykonania robót budowlanych po minimum 2 osoby. Natomiast zgodnie z SIWZ, TOM II (Projekt umowy – „WU”), § 13 pkt 6 „Zamawiający wymaga; aby zatrudnione na umowę o pracę były również osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących personel biurowy oraz personel pomocniczy, tj. czynności biurowe, administracyjne o organizacyjne wskazane w pkt 2.1 OPZ”. Koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem równym minimalnemu – obecnie 2.000,00 zł brutto (przy podstawowych kosztach uzyskania w wysokości 111,25 zł) – w noszą:  składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% x 2.000,00 zł = 195,20 zł,  składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% x 2.000,00 zł = 130,00 zł,  składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,80% x 2.000,00= 36,00 zł,  składka na Fundusz Pracy  2.000,00 x 2,45% = 49,00 zł,  składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych – 2.000,00 zł x 0,10% = 2,00 zł. Wobec tego realny koszt pracodawcy przy zatrudnieniu osoby na umowę o pracę to 2412,20 zł na osobę (przy 2 osobach, zgodnie z SIWZ, 4.824,40 zł). Konsorcjum I nie uwzględniło żadnego z wymaganych daną pozycją elementów. Po pierwsze – w ofercie wskazano kwotę 4.800 zł, co oznacza, że w tym zakresie oferta jest sprzeczna z obowiązującym prawem i jako taka – zawiera rażąco niską cenę. Z kolei w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Konsorcjum I oszacowało tenże koszt wynagrodzenia na kwotę 2.389,60 zł – z nieznanych przyczyn Konsorcjum I zaniżyło koszt składki na ubezpieczenie wypadkowe: zamiast prawidłowej kwoty 36 zł, podano zaniżoną kwotę 13,40 zł. Od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2018 r. wysokość stopy procentowej

14

składki na ubezpieczenie wypadkowe w roku składkowym wynosi 1,80%, tymczasem Konsorcjum I wadliwe wskazało 0,67%. Jak wykazano powyżej, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z 9 września 2016 r. taka kwota to 2.412,20 zł. Już samo to wskazuje, że cena oferty jest rażąco niska – gdyż jest sprzeczna z przepisem art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp. Nie ma znaczenia, że różnica nie jest zbyt duża (ok. 22,6 zł miesięcznie) – istotne jest, że Konsorcjum I w swojej cenie oferty przewidziało zatrudniania pracowników poniżej minimalnego wynagrodzenia za prace, co zawsze powinno skutkować stwierdzeniem rażąco niskiej ceny. Dodatkowo Konsorcjum I pominęło w tych wyliczeniach składkę na PFRON. Pracodawca jest zobowiązany opłacać składki na PFRON w przypadku zatrudnienia powyżej 25 pracowników. Z treści wyjaśnień nie wynika, że Konsorcjum I jest z takiego obowiązku zwolnione. Dodatkowo brak jest w wyjaśnieniach informacji o zatrudnianiu pracowników niepełnosprawnych, co może ewentualnie skutkować zmniejszeniem lub niepłaceniem składki na PFRON. Przy minimalnym zatrudnieniu 25 osób składka na PFRON wyniesie 2.573,57 zł miesięcznie dla pracodawcy, co w przeliczeniu na jeden etat, daje to kwotę 102,94 zł/etat. W związku z tym koszty jakie Konsorcjum I ponosi przy umowie o pracę według minimalnej stawki wynoszą: 2.515,14 zł na osobę, zatem niedoszacowanie wyniesie już 125,54 zt/osobę/miesiąc. Ponadto Konsorcjum Inko nie ujęło w przedmiotowej pozycji następujących elementów:  kosztów urlopów zgodnie z K.p. (art. 152 K.p.) – minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych, tj. prawie 1 miesiąc; Konsorcjum I musi zatem dla każdej z osób zapewnić zastępstwo co najmniej na jeden miesiąc; nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi 2.412,20 zł w każdym roku; Konsorcjum I nie ujęło tej kwoty w swojej cenie,  kosztów zwolnień lekarskich – za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca; Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2017 r raport „Absencja chorobowa w 2016 roku”, z którego wynika, że „Przeciętna długość absencji chorobowej w 2016 roku przypadająca na 1 osobę ubezpieczoną w ZUS wyniosła 37,52 dnia (w 2015 r. 36,81 dnia)”; także w tym przypadku Konsorcjum I powinno ująć co najmniej dodatkową kwotę miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę,

15

 kosztów zastępstw, zgodnie z SIWZ, TOM II WU, §11 pkt 18 „Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo w przypadkach: 1. Śmierci, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób personelu Konsultanta”. W żadnym miejscu wyjaśnienia nie odnoszą się do przedmiotowych elementów cenotwórczych do czego wykonawca był zobowiązany bowiem zgodnie z postanowieniami SIWZ, TOM I IDW, pkt. 15.3 „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym” oraz zgodnie z pkt 15.5 „Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu Cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych”. 1.5. Koszty personelu w okresie realizacji robót oraz gwarancji – dział 2 Formularza Cenowego Odwołujący wskazał, że wynagrodzenia personelu Konsorcjum I są zaniżone, nie odpowiadają cenom rynkowym. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp zawiera przykładowe czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, przy czym katalog tych czynników ma charakter otwarty. Jednocześnie czynniki te mogą (jak w przedmiotowej usłudze koszty pracy) stanowić istotną część składową ceny, budzącą wątpliwości ze względu na swoją szczególnie niską wartość. W przedłożonych wyjaśnieniach Konsorcjum I w żadnym miejscu nie udowodniło, w jaki sposób zamierza zatrudnić na umowę o pracę Inżyniera Kontraktu oraz pozostałych kluczowych specjalistów w kwocie 6.000 zł, a więc 3.532,34 netto dla pracownika. Obecnie podawana średnia pensja na stanowisku inżynier budownictwa obowiązująca na rynku to kwota 4.344 brutto, a więc 5.239,29 zł łącznego kosztu pracodawcy. Ponadto, na podstawie art. 20 pkt. 2 ustawy z 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz.U.2017.1383 j.t.) ogłasza się, że przeciętne wynagrodzenie w pierwszym kwartale 2017 r. wyniosło 4.353,55 zł, co daje 5.250,81 zł łącznego kosztu pracodawcy. Powyższe kwoty są kwotami średnimi, co oznacza, że dotyczą typowego inżyniera budownictwa, bez dodatkowych kwalifikacji czy doświadczenia. Tymczasem Zamawiający na stanowisko Inżyniera Kontraktu wymaga (zgodnie z IDW pkt. 7.2.1 ppkt B): „Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora lub Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji lub

16

Naczelnika lub osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji lub Kierownika Projektu” Inżynier Kontraktu musi zatem posiadać wiedzą i doświadczenie, które powodują, że stanowisko to z pewnością nie mieści się w kategoriach średniej krajowej. Podkreślić należy, że wynagrodzenie w wysokości średniej krajowej nie jest wystarczające dla zatrudnienia specjalistów o tak wysokich wymaganiach, jak wskazano w SIWZ. Wobec niskiego prawdopodobieństwa zatrudnienia tych specjalistów za takie stawki, Konsorcjum I powinno załączyć do wyjaśnień dowody, że ma zapewnione zatrudnienie specjalistów za takie stawki, przykładowo przez dołączenie co najmniej umów o pracę czy też umów zlecenia. Wynika to z połączenia kwestii ciężaru dowodu z doświadczeniem życiowym odnośnie obowiązujących na rynku stawek wynagrodzenia. Tymczasem do wyjaśnień takich dowodów nie dołączono. Brak załączenia takich umów jest symptomatyczny, jeśli weźmiemy pod uwagę, że Konsorcjum I – z niewskazanych w wyjaśnieniach przyczyn – zamierza płacić tym samym Ekspertom zatrudnionym na podstawie umowy o pracę różne kwoty w rożnych okresach realizacji umowy. Wynika to wprost z dokumentów „Rozbicie oferty cenowej” dołączonych do kolejnych składanych wyjaśnień, które wykazują następujące kwoty miesięcznie: Eksperci kluczowi Okres realizacji robót Okres przeglądów i zatrudnieni na umowę o pracę Okres projektowania rozliczenia kontraktu Inżynier kontraktu 6.000 8.000 6.000 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej 5.000 7.000 5.000

Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej 5.000 7.000 5.000

Specjalista ds. rozliczeń 4.000 6.000 4.000 Specjalista ds. rozliczeń 4.000 6.000 4.000 Technolog 4.000 6.000 4.000

Konsorcjum I w ogóle nie wspomniało o powyższych różnicach w złożonych wyjaśnieniach. W szczególności nie wykazało, jakie właściwie umowy o pracę łączą wykonawcę z poszczególnymi Ekspertami, jakie kwoty wskazano w tych umowach oraz dlaczego w okresie projektowania i okresie przeglądów Eksperci mają zarabiać mniej, niż w okresie realizacji robót. Jeśli Konsorcjum I miało zamiar zatrudnić powyższych Ekspertów np. w wymiarze niepełnego etatu w niektórych okresach, to okoliczność taka powinna zostać wyraźnie zaznaczona w wyjaśnieniach. Wobec braku jakichkolwiek wyjaśnień w tym zakresie należy uznać, że oferta jest sprzeczna z SIWZ, zaś wyjaśnienia są nierzetelne i ogólnikowe. 17

Odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że Konsorcjum I ma zamiar zatrudniać Ekspertów w wymiarze niepełnego etatu i stąd wynikają różnice w miesięcznych wynagrodzeniach, to SIWZ wyraźnie określa, w jakim zakresie w ogóle jest to możliwe – w § 13 ust. 7 WU wskazano: „Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, tj. wskazane w ust 5 i 6, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, tzn. będą pełnili obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiącu, z zastrzeżeniem, iż w Okresie Projektowania Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej. Specjalista ds. rozliczeń. Specjalista ds. roszczeń zatrudnieni będą w wymiarze nie mniejszym niż ½ etatu, tzn. będą pełnili obowiązki w co najmniej połowę dni roboczych w miesiącu. Technolog, przez okres realizacji usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, zatrudniony będzie w wymiarze nie mniejszym niż ½ etatu”. Zatem tylko niektórzy Eksperci w ogóle mogliby być zatrudnieni w wymiarze niepełnego etatu. Należy jednak podkreślić, że Konsorcjum I samo zadeklarowało, że wszyscy Eksperci zatrudnieni na umowie o pracę, będą zatrudnieni w wymiarze pełnego etatu. Wynika to z ilości dniówek podanych w „Rozbiciu oferty cenowej” dołączonej do wyjaśnień z 7 września 2017 r. Zatem należy przyjąć, że Konsorcjum I złożyło wyraźne oświadczenie, że wszyscy ww. Eksperci mają być zatrudnieni w wymiarze pełnego etatu. Koszty personelu w okresie przeglądów oraz rozliczenia kontraktu Zgodnie z TOMEM II § 3 „Termin realizacji Umowy”, wykonawca zobowiązany jest pełnić usługę w okresie gwarancji przez 15 miesięcy. Zgodnie z ofertą Konsorcjum I w poz. 2.3 cena z tytułu świadczenia usług wynosi 760.000 zł netto. Odwołujący przedstawił w tabeli podział kosztów personalnych (samych pensji) w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz do średniej krajowej w okresie realizacji dokumentacji projektowej. Uwzględniając minimalne wynagrodzenie za pracę w 2017 r. w wysokości 2.000 zł brutto koszty jakie ponosi pracodawca z tytułu zatrudnienia pracownika wynoszą 2.515,14 zł miesięcznie, zgodnie z poniższym wyliczeniem. Gdyby uznać, że wykonawcy mają zamiar zatrudniać specjalistów wyłącznie za wynagrodzenie minimalne ten element ceny oferty powinien wyglądać następująco: Liczba Kwota miesięczna ze Eksperci kluczowi miesięcy składką PFRON Kwota za dany etap

Inżynier kontraktu 15 2.515,14 37.727,10

18

Specjalista ds. rozliczeń 2.515,14 37.727,10 Specjalista ds. rozliczeń 2.515,14 37.727,10 Technolog 2.515,14 37.727,10 Główny weryfikator DP drogowej 2.515,14 37.727,10 Główny weryfikator DP mostowej 2.515,14 37.727,10 Główny IN robót drogowych 2.515,14 37.727,10 Główny IN robót mostowych 2.515,14 37.727,10 SUMA: 301.816,80

Zgodnie z przedmiotową tabelą zestawienie tylko i wyłącznie personelu głównego na podstawie umów o pracę z minimalną dopuszczoną przez prawo wysokością wynagrodzenia konsumuje aż blisko 40% kwoty przeznaczonej przez wykonawców do realizacji etapu gwarancyjnego. Powyższe wyliczenie przedstawiono jedynie poglądowo, gdyż należy pamiętać, że nie jest możliwe zatrudnienie wysoko wyspecjalizowanego personelu spełniającego wymagania stawiane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w zamian za wynagrodzenie w wysokości 2.000 zł brutto. Wynagrodzenie, jakie otrzymałby „na rękę” specjalista spełniający warunki określone w SIWZ nie podejmuje pracy w zamian za takie stawki wynagrodzenia. Zdaniem Odwołującego przedmiotowi specjaliści muszą otrzymywać wynagrodzenie w wysokości co najmniej średniej krajowej. Odwołujący przedstawił to samo zestawienie uwzględniające stawki według średniej krajowej, czyli 4.635 zł brutto (koszt pracodawcy – 5.590 zł).

Liczba Kwota miesięczna ze Eksperci kluczowi miesięcy składką PFRON Kwota za dany etap

Inżynier kontraktu 5.590 83.850 Specjalista ds. rozliczeń 5.590 83.850 Specjalista ds. rozliczeń 5.590 83.850 Technolog 5.590 83.850 15 Główny weryfikator DP drogowej 5.590 83.850 Główny weryfikator DP mostowej 5.590 83.850 Główny IN robót drogowych 5.590 83.850 Główny IN robót mostowych 5.590 83.850 SUMA: 670.800

19

W przypadku zatrudnienia specjalistów w zamian za wynagrodzenie w wysokości średniej krajowej kwota przewidziana przez Konsorcjum I za realizację etapu gwarancji jest niewystarczająca – Konsorcjum I przewidziało jedynie kwotę rzędu 760.000 zł za realizację tego etapu, z czego wynagrodzenie personelu kluczowego pochłania 670.800 zł (a więc 90% całej pozycji). Na realizację pozostałych postanowień SIWZ oraz zapewnienia ekspertów niekluczowych pozostaje 89,200 zł na cały okres, co daje kwotę 5.946,66 zł miesięcznie. W kwocie tej Konsorcjum I musi zapewnić zatrudnienie 33 osób pozostałego personelu, co – zgodnie z pkt 2.1.2 OPZ – daje miesięcznie kwotę 180,20 zł na 1 osobę. Co więcej, Konsorcjum I w okresie przeglądów i rozliczenia kontraktu ma zamiar zatrudnić wyłącznie:

Eksperci kluczowi zatrudnieni na umowę o pracę Okres projektowania Liczba miesięcy

Inżynier kontraktu 6.000 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej 5.000 specjalności Główny Inspektor Nadzoru inżynieryjnej mostowej 5.000

Specjalista ds. rozliczeń 4.000 15 Specjalista ds. rozliczeń 4.000 Technolog 4.000

Geodeta 6.000 Inni specjaliści zgodnie z zapotrzebowaniem 6.000 (w tym zastępowalność personelu)

1.6. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z 7 sierpnia 2017 r. w zakresie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a oraz 87 ust. 1 Pzp Konsorcjum I powinno przedstawić HPPK zarówno dla okresu projektowania, jak również okresu realizacji robót W złożonych wyjaśnieniach w odpowiedzi na wezwanie winni przedstawić przedmiotowy harmonogram, obrazując, w jaki sposób będzie realizował przedmiotową usługę i jakie środki kadrowe zamierza w tym celu wykorzystać. W opinii Odwołującego Konsorcjum I w sposób niezgodny z SIWZ rozplanowało pracę personelu oraz nie uwzględniło istotnych oraz kluczowych branż w wymaganych tego jednostkach czasu.

20

Odwołujący stwierdził, że w składzie personelu wykonawca nie uwzględnił ww. ekspertów spośród personelu „Inni Eksperci”, zgodnie z OPZ pkt. 2.1.2. w okresie projektowania. Zgodnie z Tomem II IDW – „Istotne dla stron postanowienia umowy”, § 14 [Obowiązki Konsultanta w zakresie weryfikacji i koordynacji prac projektowych] wykonawca na etapie projektowania zobowiązany jest do:  §14 pkt 1.1.2 „weryfikacji i nadzorowania prawidłowości zaprojektowania linii rozgraniczające inwestycji w kontekście rozwiązań dia obsługi przyległego terenu, zajętości terenu oraz prawidłowości podziału nieruchomości" – brak uwzględnienia Geodety w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji wymienionego w OPZ 2.1.2,  §14 pkt 1.1 A „weryfikacji i nadzorowania wykonania Projektu robót geologicznych wraz z uzyskaniem Decyzji o zatwierdzeniu oraz wykonania w zależności od potrzeb opinii geotechnicznej, Dokumentacji badań podłoża gruntowego, Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i – Projektu geotechnicznego” brak uwzględnienia specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego oraz specjalisty ds. nadzoru geologicznego wymienionych w OPZ 2.1.2,  §14 pkt 1.1.5 „weryfikacji i nadzorowania przeprowadzenia procedury sporządzania raportu do ponownej oceny oddziaływania na środowisko” – brak uwzględnienia specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska wymienionego w OPZ 2.1.2,  §14 pkt 1.1.8 „weryfikacji i nadzorowania wykonania Projektów stałej organizacji ruchu oraz projektów organizacji ruchu na czas prowadzenia Robót i ich opiniowanie” – brak uwzględnienia specjalisty ds. inżynierii ruchu wymienionego w OPZ 2.1.2. Kolejnym nieuwzględnionym w okresie projektowania jest specjalista ds. sprawozdawczości. Zgodnie z SIWZ Tom II, WU § 29 [Raporty i analizy], pkt 1 „Konsultant jest zobowiązany w czasie realizacji usługi w zakresie, formie i w terminach określonych w Załączniku nr 1 do umowy sporządzić oraz dostarczyć do Kierownika Projektu, Raporty oraz analizy z realizacji projektu”. Załącznik 1 stanowi natomiast listę wymaganych opracowań wraz z ich terminami wykonania: „1. Raport otwarcia (należy sporządzić i przedłożyć Kierownikami Projektu w okresie dwóch miesięcy do Daty rozpoczęcia usługi) […]

21

3. Raporty miesięczne z postępu prac (sporządzane w okresie prac projektowych i realizacji robót; opatrzone podpisem Inżyniera raporty będą dostarczane do Kierownika projektu do 5-tego dnia następnego miesiąca kalendarzowego)”. Zamawiający określił jasno, jakich raportów wymaga, w jakich terminach, przez co w personelu celowo umieścił stanowisko specjalisty ds. sprawozdawczością jako osoby odpowiedzialnej za ich przegotowanie. Jest to praktyką stosowana przez Zamawiającego od wielu lat we wszystkich postępowaniach. W nawiązaniu do powyższego Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum I już na etapie samego projektowania nie uwzględnił aż 8 wymaganych zapisami SIWZ specjalistów (w zależności od podziału obowiązków): 1. geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji, 2. specjalista ds. nadzoru geotechnicznego, 3. specjalista ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska, 4. specjalista ds. nadzoru geologicznego, 5. specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami, 6. specjalista ds. współpracy z gestorami sieci, 7. specjalista ds. inżynierii ruchu, 8. specjalista ds. sprawozdawczości. Brak uwzględnienia ww. specjalistów w cenie oferty, a następnie brak wskazania ich w wyjaśnieniach powoduje, że oferta Konsorcjum I, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dodatkowo należy podkreślić, że Konsorcjum I nie przewidziało w kosztorysie/rozbiciu cenowym załączonym do pisma z 18 sierpnia 2017 r. wynagrodzenia przeznaczonego na pokrycie kosztów pracy Innych ekspertów. Tłumaczenia Konsorcjum I (pismo z 14 listopada 2017 r.), jakoby koszty te obejmowała rezerwa bądź pozycje ujęte w okresie robót lub rozliczenia, bądź rezerwy przewidziane na innych pozycjach, nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów. Po pierwsze, Konsorcjum I nie może przenosić kosztów miedzy pozycjami formularza cenowego. Po drugie – charakter rezerwy. Otóż Konsorcjum I w wyjaśnieniach nie wskazało, że ta rezerwa będzie przeznaczona na zatrudnienie innych ekspertów. A co istotne – ze swej istoty rezerwa ma służyć na pokrycie kosztów wynikających np. z nieznanych na dzień składania okoliczności (chociażby zmian prawa), a nie służyć pokryciu elementów kosztorysowych, które Konsorcjum I ma obowiązek wycenić w cenie oferty. Co więcej, w okresie projektowania, po odliczeniu kosztów zastępstwa (wyjaśnienia wykonawcy z 18 sierpnia 2017 r.), na pokrycie kosztów pracy innych ekspertów rezerwa ta wyniesie zaledwie 10.400 zł, co w przeliczeniu na miesiąc daje kwotę 693,34 zł. Trudno przyjąć, aby 22

za tę kwotę miesięcznie wykonawca zapewnił wynagrodzenia dla 8 specjalistów. Biorąc ponadto pod uwagę konstrukcję przedstawionego przez Konsorcjum I, pismem z 18 sierpnia 2017 r., rozbicia cenowego, gdzie w okresie realizacji robót i przeglądów przewidział i rezerwę i pozycję inni eksperci, a w okresie projektowania brak jest tej ostatniej – należy przyjąć, że Konsorcjum I nie przewidziało zatrudnienia innych dodatkowych ekspertów ponad tych, którzy zostali wymienieni w tabeli. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy L – rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu zamówienia, brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/obalających domniemanie rażąco niskiej ceny, nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień, sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ 2.1. Powtórne wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 Pzp). Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedstawiać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Z powyższego wynika zasada, że zamawiający jest uprawniony tylko do jednokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień, nie jest możliwe wystosowywanie wielokrotnych wezwań, w których zamawiający wzywa ponownie o wyjaśnienie tych elementów, w zakresie których już uprzednio wzywał do złożenia wyjaśnień. Także Wykonawca L wzywany był wielokrotnie do składania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. 5 września 2017 r Zamawiający ponownie wzywa Wykonawcę L do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, wskazując wprost braki pierwszych złożonych wyjaśnień. Ponowne wezwanie na miejsce w dniu 5 grudnia 2017 r. – także w tym przypadku Zamawiający ponownie wzywa o podanie informacji, o podanie których prosił już uprzednio. Odwołujący przedstawił powtarzające się wezwania w ujęciu tabelarycznym: Formularz Wezwanie z 7 sierpnia 2017 Wezwanie z 5 września 2017 r. Wezwanie z 5 grudnia 2017 r. cenowy r.

23

str. 1 pkt 1: „Zamawiający na str. 1: „Zamawiający na podstawie podstawie udzielonych przez udzielonych przez Wykonawcę Wykonawcę Wyjaśnień prosi Wyjaśnień prosi jednoznaczne o jednoznaczne potwierdzenie. że potwierdzenie, że w pozycjach Biuro str. 2, pkt 1 i 2 bardzo pkt 1.1. – zgodnie z wymaganiami SIWZ Konsultanta i Biuro Zamawiającego i 1.2. szczegółowe pytania uwzględnił wszystkie wymagania zostały ujęte wszystkie koszty dotyczące powierzchni, lokalizacji do wykonania usługi niezbędne i wyposażenia Biura Konsultanta zgodnej z wymaganiami określonymi oraz Biura Zamawiającego w tym w OPZ, w tym koszty miesięcznego Sali konferencyjnej”. utrzymania całego biura, tj.[…]”.

str. 3 pkt 3: „ Wobec wymagań Zamawiającego zawartych w Str. 2 pkt 3:„Wobec wymagań SIWZ zwracam się z prośbą o Zamawiającego zawartych w złożenie wyjaśnień oraz SIWZ zwracamy się ponownie z dowodów (np. przedłożenie prośbą o złożenie dowodów (np. wstępna umowa wstępna umowa kupna/leasingu, kupna/leasingu, kalkulację kalkulację kosztów ubezpieczeń, pkt 1.2a paliwa, itp.) na potwierdzenie, że kosztów ubezpieczeń, paliwa, za zadeklarowaną w Formularzu itp.) na potwierdzenie, że za Cenowym cenę jednostkową zadeklarowaną w Formularzu Cenowym cenę jednostkową Wykonawca jest w stanie Wykonawca jest w stanie zapewnić Środek transportu zapewnić Środek transportu zgodnie z wymaganiami[…]”. zgodnie z wymaganiami[…]”. „Zgodnie z SIWZ Konsultant zobowiązany jest zapewnić „Zamawiający na podstawie 1 sztukę udzielonych przez Wykonawcę Zamawiającemu samochodu typu SUV (...) oraz wyjaśnień z dnia 08.09.2017 r. pokryje koszty związane z ponownie prosi o przedstawienie jego użytkowaniem m.in. kalkulacji kosztów paliwa oraz koszty ubezpieczenia, usługi pozostałych kosztów, tj. kosztów eksploatacyjne, koszty paliwa, mycia samochodu, kosztów pkt 1.2a płynów, materiałów przeglądów technicznych i in. na eksploatacyjnych, bieżących potwierdzenie, że za zadeklarowaną napraw, przeglądów w Formularzu cenę jednostkową technicznych, sezonowej Wykonawca jest w stanie zapewnić środek transportu zgodnie z wymiany opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia wymaganiami[…]”. samochodu cztery razy w miesiącu[…]”. str. 3, pkt 4 i 5: „Zamawiający Zamawiający na podstawie zwraca się s prośbą o udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnienie sposobu wyceny wyjaśnień z dnia 17.08.2017 r. oraz wskazanie czy i w jakim zwraca się z prośbą o pkt 1.3. i zakresie oferta Wykonawcy przedstawienie sposobu wyceny 1.4. uwzględnia wszystkie koszty kosztów podczas zastępstw związane za zatrudnieniem na nieobecności pracowników lub ich umowę o racę i minimalnym urlopów kosztów oraz wynagrodzeniem, np. koszty pozapłacowych w odniesieniu do

24

zastępstw podczas ceny jednostkowej założonej w nieobecności pracowników lub Formularzu Ofertowym. ich urlopów, koszty pozapłacowe, itp.[…]”. str. 3-4: „Zamawiający w celu Zamawiający na podstawie dokonania weryfikacji udzielonych przez Wykonawcę przeprowadzonej przez wyjaśnień z dnia 17.08.2017 r. oraz Wykonawcę analizy i 08.09.2017 r. się o zwraca uwzględnienia w cenach przesłanie Harmonogramu Pracy ryczałtowych odpowiedniej Personelu Konsultanta, w którym wskaże koszty poszczególnych ilości wszystkich ekspertów i Ekspertów wymienionych w OPZ pkt specjalistów tak, aby zapewnić sprawną i terminową realizację 2.1.1 oraz 2.1.2 w podziale na miesiące realizacji Usługi. umowy zwraca się z prośbą o Dotychczas przedłożony wstępny przedstawienie przykładowego Pracy Personelu Harmonogramu Pracy Harmonogram Personelu Konsultanta Konsultanta jest niewystarczający (HPPK) dla okresu do weryfikacji, czy koszty projektowania i (weryfikacja zatrudnienia poszczególnych koordynacja prac specjalistów są realne, a tym samym projektowych). czy Państwa oferta została (...) dla okresu realizacji robót. odpowiednio skalkulowana, zawiera (...) dla okresu przeglądu i koszty pracy wszystkich rozliczenia kontraktu (do wymaganych specjalistów zgodnie z wystawienia Świadectwa zapisami SIWZ, w każdym okresie Wykonania i Ostatecznego trwania Kontraktu, a tym samym, czy nie jest ofertą rażąco niską. Świadectwa Płatności)[…]”.

Powyższe wykazuje, że Zamawiający bezpodstawnie wzywał wielokrotnie Wykonawcę L o złożenie wyjaśnień w tym samym zakresie, a to wobec faktu, że wezwania dotyczą tych samych kwestii. Co więcej, sam Zamawiający w wezwaniach przyznał, że wzywa ponownie, czy też, że dotychczasowe wyjaśnienia są niewystarczające.

2.2. Koszty związane z zapewnieniem Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego (poz. 1.1. i 1.2. Formularza Cenowego) Zgodnie z SIWZ, TOM III OPZ, pkt. 2.2.2 „Konsultant zapewni dla zespołu Kierownika Projektu sprzęt komputerowy przenośny (którego Zamawiający będzie Administratorem) w liczbie 3 sztuk (laptop) wraz z oprogramowaniem (tożsamym z oprogramowaniem będącym na wyposażeniu Konsultanta) i mobilnym Internetem wg poniższych minimalnych wskazań: 1. Ekran  Typ wyświetlacza: Matryca aktywna matowa LED LCD,  Obszar aktywny: przekątna 15,6", widescreen, matowa,

25

 Rozdzielczość: 1920 x 1080 4. Pamięć operacyjna – 8 GB DDR31600 MHz, min. jedno gniazdo wolne 5. Dysk twardy – Pojemność 500 GB SATA III z mechanizmem diagnozowania SMART III, cache 64 MB, prędkość obrotowa 7200 obr/min. Wykonawca L nie wykazał w żadnych z trzech wyjaśnień (brak też złożonych jakichkolwiek dowodów w tym zakresie) składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp czy oszacował zakup, a jeżeli tak to za jaką kwotę, bądź czy posiada ww. sprzęt. Najtańszy sprzęt o przytoczonych parametrach to koszt 3.599 zł brutto za 1 laptop (https://www.oleole.pI/laptopy-i-netbooki/asus-n551ix-cn328h-w8-l.bhtml#opis), co w podziale na miesięczny koszt w okresie realizacji daje kwotę 190,83 zł netto miesięcznie. Doliczając koszt oprogramowania na trzy komputery – 3.000 zł netto daje to łącznie koszt na trzy komputery miesięcznie w okresie realizacji 637,71 zł netto miesięcznie, bez uwzględnienia kosztów mobilnego Internetu. Dodatkowo, w pkt 2.3 OPZ Zamawiający wskazał, że wymaga udostępnienia serwera FTP o wielkości zasobu 10 TB oraz że koszty z tym związane należy uwzględnić w poz. 1.1 formularza cenowego. Wykonawca L nie wskazał w swoich wyjaśnieniach czy taki serwer posiada, czy też zamierza go kupić. Brak też także doliczenia przedmiotowych kosztów do kosztów Biura Konsultanta. W związku z tym, Odwołujący przyjął, iż niezbędne będzie zakupienie takiego serwera. Najtańsze oferty to 979 zł netto miesięcznie. (https://www.arubacloud.pl/obiect-storage/cenv-konfiguracia.aspx). Powyższe koszty dają łącznie kwotę 1616,71 zł netto. Wykonawca L w dwóch wyjaśnieniach (z 7 sierpnia i 5 września 2017 r.) nie przedstawił żadnej informacji w tym zakresie. Dopiero zapytanie Zamawiającego wystosowane pismem z 5 grudnia 2017 r. spowodowało, że w odpowiedzi Wykonawca L potwierdził, że te koszty uwzględnił w cenie oferty, jednakże brak jest jakichkolwiek dowodów w tym zakresie wbrew żądaniu Zamawiającego. Kolejną kwestią jest brak odpowiednich dowodów odnośnie kosztów wynajmu lokalu biurowego. Otóż złożenie ofert nastąpiło w 9 czerwca 2017 r., a zatem każdy z wykonawców powinien dokonać najpóźniej na ten dzień szacowania ceny oferty, w tym także w zakresie najmu biura. Oznacza to, że Wykonawca L powinien dysponować dowodami sprzed daty składania ofert, które to dowody powinny potwierdzać prawidłowość szacowania ceny oferty. Tymczasem Wykonawca L kolejno dołączał następujące dowody:  wyjaśnienia z 17 sierpnia 2017 r. – umowy najmu zawarte przed złożeniem ofert, dotyczące lokali znajdujących się w zupełnie innych lokalizacjach, niż lokalizacja wymagana przez Zamawiającego; Wykonawca L przedstawił umowy dla lokali

26

w Legnicy czy Jaworzu; wymóg odległości nie większej niż 10 km jest niespełniony, a dowody nie mają znaczenia dla oceny złożonych wyjaśnień,  wyjaśnienia z 17 sierpnia 2017 r. – wydruki ofert z Internetu z datą 9 sierpnia 2017 r., po złożeniu ofert; dowód ten nie był podstawą szacowania ceny oferty,  wyjaśnienia z 12 grudnia 2017 r. – umowa rezerwacyjna lokalu biurowego z nieznanej daty. Powyższe dokumenty nie powinny być brane pod uwagę, a to z dwóch powodów. Po pierwsze, zostały one sporządzone na potrzeby wyjaśnień i po terminie składania ofert. Świadczą o tym wyjaśnienia z 17 sierpnia 2017 r., w których to Wykonawca L wskazuje, że skalkulowana w poz. 1.1 i 1.2 kwota „została ustalona na podstawie średnich kosztów najmu obowiązujących w okolicach terenu budowy, a także na podstawie doskonałej znajomości lokalnych warunków oraz posiadanego doświadczenia”. Wykonawca L nie wyjaśnił jaki jest wpływ „posiadanego doświadczenia” i jak przekłada się bezpośrednio na kalkulację kosztów w tym zakresie, nie zawarł także żadnej informacji o posiadanej umowie rezerwacyjnej w tym zakresie. Znamienne jest także to, że przedmiotowa umowa w swej treści nie zawiera żadnej daty (zawarcia/złożenia podpisów). Po drugie, umowa wskazuje, że prezentowany lokal posiada trzy pomieszczenia biurowe (45 m 2 , 20 m 2 i 14 m 2 ). Zgodnie z wymaganiami OPZ Biuro Zamawiającego ma mieć powierzchnię min. 20 m 2 , dodatkowo Konsultant musi zapewnić salę konferencyjną na 30 osób, stąd dla personelu Inżyniera pozostaje tylko jeden pokój o powierzchni 14 m 2 . Biorąc pod uwagę wskazane w OPZ (str. 8) wymogi, jakim musi odpowiadać Biuro Konsultanta – tj. przepisy Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U.2003.169.1650 j.t. ze zm.), a w szczególności z § 19 ust. 2, zgodnie z którym na każdego z pracowników jednocześnie zatrudnionych w pomieszczeniach stałej pracy powinno przypadać co najmniej 13 m 3 wolnej objętości pomieszczenia oraz co najmniej 2 m 2 wolnej powierzchni podłogi (niezajętej przez urządzenia techniczne, sprzęt itp.) oraz biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający wymagał w IDW 8 członków kluczowego personelu, po 2 osoby z personelu biurowego i pomocniczego oraz przynajmniej 10 innych ekspertów według potrzeb, zapewnienie do pracy tych wszystkich osób pokoju o powierzchni 14 m 2 jest niewystarczające. Ponadto brak jest w przedmiotowej umowie zapewnienia miejsc parkingowych dla personelu Konsultanta (wymóg OPZ str. 8, pkt. a). Stąd, w odniesieniu do poz.1.1. i 1.2. Wykonawca L nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających wysokość zaoferowanych cen w tych pozycjach. 2.3. Koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę o pracę (poz. 1.3, 1.4, 4.3 i 4.4 Formularza Cenowego)

27

Wykonawca L nie ujął w ww. pozycjach następujących elementów:  kosztów urlopów (argumentacja tożsama jak przy Konsorcjum I),  kosztów zwolnień lekarskich (argumentacja tożsama jak przy Konsorcjum I),  kosztów zastępstw, (argumentacja tożsama jak przy Konsorcjum I),  kosztów ponoszenia składki na PFRON. Zgodnie z zaproponowaną ceną (2.425,00 zł/1 osoba), mając na uwadze koszty minimalnego zatrudnienia o pracę, rezerwa na pokrycie kosztów urlopów oraz zwolnień lekarskich na osobę wynosi zaledwie 12,80 zł miesięcznie. 12 zł to obecnie minimalna stawka godzinowa, zatem Wykonawca L ma w swojej ofercie rezerwę w wysokości zaledwie jednej godziny. Natomiast biorąc pod uwagę fakt, że Wykonawca L jest zobowiązany do opłacenia składki na PFRON (z informacji na jego stronie internetowej wynika, że zatrudnia 600 pracowników), wówczas niedoszacowanie wyniesie już 90,14 zł pracownik/miesiąc. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia Wykonawcy L nie odnoszą się do przedmiotowych elementów cenotwórczych, do czego Wykonawca był zobowiązany bowiem zgodnie z zapisami SIWZ, TOM I IDW, pkt. 15.3 „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym" oraz zgodnie z zapisem pkt 15.5 „Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu Cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych”. Wykonawca L ograniczył swoje wyjaśnienia, w tym zakresie do stwierdzenia, że wszelkie wymagania określone w SIWZ zostały uwzględnione w treści umów z pracownikami, w tym m.in. kwestie dotyczące zastępstwa pracownika - nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów. Wykonawca L, co prawda, przedstawił kilka umów o pracę sprzed roku/dwóch, jednakże umowy te dotyczyły realizacji innej usługi, stąd jako dowód w przedmiotowej sprawie są bezprzedmiotowe. Dodatkowo Wykonawca L na szczegółowe pytanie Zamawiającego w tym zakresie (wezwanie z 5 grudnia 2017 .): „proszę o przedstawienie sposobu wyceny kosztów zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów oraz kosztów pozapłacowych w odniesieniu do ceny jednostkowej założonej w formularzu ofertowym” udzielił w piśmie z 12 grudnia 2017 r. odpowiedzi „wykonawca w ramach swoich struktur dysponuje szerokim personelem administracyjno-biurowym, wobec czego zapewnienie zastępstwa będzie przebiegać bez żadnego uszczerbku dla realizacji Kontraktu”, dołączając jako dowód cztery umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi na trwających kontraktach obsługiwanych przez Wykonawcę L oraz oświadczenia ww. pracowników wskazujące, że będą oni pełnili funkcję pracowników biurowych i pomocniczych na przedmiotowym kontrakcie z

28

wynagrodzeniem 2.000 pzł brutto. Wykonawca L nie udzielił Zamawiającemu żadnej odpowiedzi na postawione pytanie. Na marginesie należy wspomnieć, że Wykonawca L w przedmiotowych pozycjach nie przewidział także żadnej rezerwy na sytuacje nadzwyczajne, tj. np. na podwyższenie minimalnego wynagrodzenia o pracę, co zostało dokonanie Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2017 r., ustalając minimalne wynagrodzenie na poziomie 2.100 zł brutto. 2.4 Koszty związane z zapewnieniem środków transportu Wyjaśnienia Wykonawcy L w zakresie poz. 1.2a Formularza Cenowego „Środki transportu” są bardzo lakoniczne i nie zawierają żadnych wyliczeń. Zamawiający w wezwaniach z 5 września i 5 grudnia 2017 r. dwa razy ponownie wezwał Wykonawcę L o wyjaśnienie i przedłożenie konkretnych dowodów. Już samo to powinno być podstawą do odrzucenia oferty Wykonawcy L, gdyż nie jest dopuszczalne ponowne wzywanie w tym samym zakresie. Wykonawca L w żadnych wyjaśnieniach nie przedstawił kalkulacji kosztów utrzymania i zakupu samochodu przeznaczonego dla Zamawiającego oraz samochodów dla Personelu. Ograniczył się w wyjaśnieniach z 8 września 2017 r. do stwierdzenia, że w formularzu cenowym w poz. 1.2a uwzględnił koszty paliwa, a z całokształtu trzech wyjaśnień Wykonawcy L wynika, że tylko koszty paliwa zostały w tej pozycji uwzględnione. Wszystkie wyjaśnienia w tym zakresie są wzajemnie sprzeczne i niespójne. Wykonawca L myli instytucje leasingu z wynajmem długookresowym auta. W wyjaśnieniach z dnia 8 września 2017 r. wskazuje, że „do realizacji niniejszego zamówienia przewidzieliśmy (...) samochód, który zamierzamy przenieść z innego naszego kontraktu (...). Jest to pojazd dla którego w przyszłym miesiącu kończy się okres leasingu i który zamierzamy wykupić”. Natomiast w wyjaśnieniach z 12 grudnia 2017 r. Wykonawca L wskazuje, że „zaoferowany środek transportu był przedmiotem umowy wynajmu w ramach […] innego kontraktu”. Dodatkowo, jeżeli Wykonawca L składał ofertę w czerwcu 2017 r., a oświadcza, że leasing na oferowany pojazd kończy się w październiku 2017 r., winien wyliczyć w cenę poz. 1.2a koszty rat leasingowych i koszt jego wykupu. Sprzeczne są też wyjaśnienia w zakresie marki samochodu. Raz Wykonawca L stwierdza, że oferuje jako pojazd dla Zamawiającego Hyundai ix35. Następnie w piśmie z 12 grudnia 2017 r. przedstawia „by zagwarantować realizację umowy zgodnie z zapisami SIWZ Lafrentz może zaproponować alternatywnie do możliwości wykupu auta – jego wynajem, wg. załączonej oferty”, przy czym oferta ta dotyczy zupełnie innego pojazdu, bo Dacii Duster. Co więcej, z załączonej oferty nic nie wynika, w szczególności, jaki jest

29

przebieg auta (maksymalny dopuszczalny to 80.000 km), jakie są koszty utrzymania, ubezpieczenia, serwisu itp. O fakcie niekompletnej i nierzetelnej wyceny środków transportu przez Wykonawcę L świadczą wyjaśnienia z dnia 12 grudnia 2017 r., gdzie wprost wskazał, że koszty ubezpieczenia czy utrzymania samochodu nie zostały wliczone w cenę oferty, bowiem są to koszty ogólne zarządu spółki, a Wykonawca L będzie ponosić wyłącznie koszt paliwa. Dodatkowo, Wykonawca L wskazał, że dokonuje niedozwolonego przenoszenia kosztów między pozycjami formularza cenowego, dokonując swoistej inżynierii finansowej – „koszty związane ze środkami transportu oraz środkami komunikacji dla personelu wykonawcy ujęte zostały w dziale 2 formularza cenowego” (wyjaśnienia z 12 grudnia 2017 r.). Ponadto, stwierdzenie Wykonawcy L (wyjaśnienia z 17 sierpnia 2017 r., str. 17), że „zobligowani byliśmy przez Zamawiającego do utrzymania się w limicie 15% na koszty administracyjne. Zwiększenie kwoty przewidzianej na środek transportu spowodowałoby przekroczenie ww. limitu i w efekcie odrzucenie naszej oferty” potwierdza fakt, że skalkulował cenę w zakresie środków transportu bez uwzględnienia wszystkich kosztów, kierując się wyłącznie podziałami ceny narzuconymi przez Zamawiającego, bez realnego odzwierciedlenia ceny w kosztach. 2.5 Koszty personelu w okresie gwarancji Wykonawca L dopiero na skutek trzeciego wezwania Zamawiającego w tym samym przedmiocie \ przestawił tabelę „koszty wykonania zamówienia” wskazując, że zatrudnienie 6 ekspertów w okresie gwarancji wygeneruje koszt rzędu 726.000 zł netto. Na realizację pozostałych elementów przewidzianych SIWZ oraz zapewnienia ekspertów niekluczowych pozostaje 64.000 zł na cały okres, co daje kwotę 4.266,67 złotych miesięcznie. W kwocie tej musi zapewnić zatrudnienie 33 osób pozostałego personelu, zgodnie z pkt 2.1.2 OPZ. Daje to miesięcznie kwotę 129,29 zł na 1 osobę. Nawet w przypadku zlecenia usług podwykonawcy, nie jest to realna kwota. W zakresie oferty podwykonawczej dołączonej do wyjaśnień z 12 grudnia 2017 r., tj. oferty firmy Ekspert sp. z o.o. z 1 maja 2017 r. należy stwierdzić, że dowód ten nie jest wiarygodny i powinien zostać pominięty. Otóż w dokumencie JEDZ dołączonym do oferty Wykonawca L stwierdził wprost, że „Na etapie składania ofert nazwy podwykonawców nie są jeszcze znane”, w wyniku czego nie wskazał w JEDZ żadnych konkretnych podmiotów, z którymi na etapie sporządzania oferty byłby związany umowami i których ceny ofert podwykonawczych były podstawą szacowania ceny oferty. Tymczasem do wspomnianych wyjaśnień nagle dołącza ofertę podwykonawczą z datą 1 czerwca 2017 r. Gdyby ta oferta 30

istniała wcześniej, w tym na etapie sporządzania oferty, to zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego Wykonawca L dołączyłby te ofertę do uprzednio składanych wyjaśnień. 2.6. Koszty wypełnienia kryteriów pozacenowych Wykonawca L, zgodnie z oświadczeniami, jakie złożył w ofercie na formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”, zobowiązał się do wypełnienia wszystkich stawianych w pkt 19.1.2 IDW wymogów. W opinii Odwołującego Wykonawca L w wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp nie uwzględnił bądź uwzględnili w sposób nieprawidłowy kosztów następujących elementów: 2.6.1. Wykonywanie cyklicznych zdjęć Zgodnie z pkt19.1.2.2.1) IDW: „Konsultant zastosuje bezpośredni i zdalny monitoring geodezyjny przy wykorzystaniu metod fotogrametrycznych z zastosowaniem bezzałogowych platform latających (UAV – Unmanned Aerial Vehicle) lub tradycyjnego nalotu lotniczego[…] Komplet zdjęć z nalotów (dane źródłowe, fotografie bez korekcji) oraz pozostałe dane zaimplementowane w trakcie realizacji usługi należy dodatkowo przekazać Zamawiającemu na przenośnym dysku zewnętrznym […] Konsultant jest zobowiązany do wykonania opracowań z poniższą częstotliwością: 1. pierwsze opracowanie należy wykonać w okresie do 6 miesięcy od rozpoczęcia realizacji Usługi. Opracowanie należy zingerować (porównać) z map do celów projektowych oraz projektem. Konsultant jest zobowiązany dokonać analizy otrzymanych materiałów pod względem zgodności dokumentacji projektowej z terenem istniejącym. 2. Drugie opracowanie ortofotomapy należy wykonać w terminie ustalonym z kierownikiem projektu w celu zinwentaryzowania stanu istniejącego nieruchomości przed planowanym terminem wydania decyzji ZRID. 3. Kolejne opracowania ortofotomapy należy wykonać nie rzadziej niż raz na 6 miesięcy. Każde opracowanie należy zingerować (porównać) z mapą do celów projektowych oraz projektem. Konsultant jest zobowiązany dokonać analizy otrzymanych materiałów pod względem zgodności dokumentacji projektowej z terenem istniejącym. 4. Po zakończeniu robót budowlanych objętych umową z wykonawcą robót, Konsultant wykona ostatni nalot oraz końcowe opracowanie i zingeruje je z geodezyjnym pomiarem bezpośrednim powykonawczym (mapą powykonawczą). Konsultant jest zobowiązany dokonać analizę otrzymanych materiałów. Powyższe czynności oraz wnioski z nich płynące należy zawrzeć w raporcie końcowym. (...) Konsultant zobowiązuje się do 31

udostępnienia opracowań, o których mowa powyżej, w przeglądarce WWW – z dostępem dla Zamawiającego na LOGIN i Hasło. Web serwis musi zawierać możliwość wspólnego i referencyjnego – raportu ortofoto, projektu, oraz mapy do celów projektowych […] Przez cały okres trwania kontraktu do momentu wydania świadectwa wykonania, przeglądarka winna funkcjonować na serwerach konsultanta”. Zgodnie z powyższym w obowiązku wykonawcy jest zapewnienie nie tylko wykonania samej ortofotomapy techniką nalotu lotniczego, ale również wykonawca zobowiązany jest zapewnić weryfikacją mapy ze stanem rzeczywistym oraz projektowym, jak również zapewnienie strony www i serwera ftp do przechowywania i udostępniania przedmiotowych materiałów. Mając na uwadze powyższe w złożonych wyjaśnieniach wykonawcy powinni w sposób jasny określić, kto będzie wykonywał przedmiotową ortofotomapę, czy posiada do tego wymagane uprawnienia oraz sprzęt, czy zapewni przeglądarkę oraz serwer zgodny z wymaganiami przez cały okres realizacji usługi - oraz wskazać wszystkie koszty związane z powyższym zakresem oferty. Natomiast Wykonawca L dopiero w trzecich wyjaśnieniach przedstawił jako załącznik zanonimizowane umowy na wykonanie ortofotomapy z nalotu na innych, nie związanych z przedmiotową inwestycją kontaktem, stąd też nie powinny być one brane pod uwagę. 2.6.2. Obecność personelu Konsultanta przy zwiększonym zakresie badań, pomiarów i pobieraniu próbek Wedle pkt 19.1.2.2.2) IDW, czyli Podkryterium 1.2 [Kontrola Jakości]: „Konsultant będzie uczestniczył w wykonanych przez Wykonawcę Robót pomiarach, badaniach oraz czynnościach polegających na pobieraniu prób na Placu Budowy w ilości 20% większej niż przewidywana w Umowie (30%), tj. łącznie 50%. Konsultant jest zobowiązany potwierdzić fakt uczestnictwa w pomiarach, badaniach oraz przy pobieraniu prób zgodnie z Umową”. Wykonawca L w ostatnich wyjaśnieniach, w tabeli „koszty wykonania zamówienia” wszędzie w dziale 2 wskazał, że Technolog będzie zatrudniony na 0,5 etatu. Taki zakres wynika z podstawowych obowiązków wykonawcy – zgodnie z SIWZ WU § 13 ust. 7 [Ogólne obowiązki Konsultanta] „Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie Umowy o pracę, tj. wskazane w ust. 5 i 6, przez okres realizacji usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu […] Technolog przez okres realizacji usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, zatrudniony będzie w wymiarze nie mniejszym niż ½ etatu”. Jednakże skoro Wykonawca L zadeklarował, że będzie uczestniczył w zwiększonej ilości 32

prac, to jego obowiązki z konieczności uczestnictwa wzrosły 30% badań (minimum określone w SIWZ) do aż 50% (obowiązki wynikające z deklaracji w danym podkryterium). W opinii Odwołującego w przeciągu 10 dni roboczych nie ma możliwości dokonania odbioru i obecności przez jedną osobę (potwierdzonych protokołem) na odcinku drogi o długości 22 km, stąd aby wypełnić zadeklarowane kryterium, konieczne jest wykazanie zatrudnienia Technologa na cały etat, czego wykonawca nie uczynił. 2.6.3. 2-tygodniowy okres dublowania pracy ekspertów kluczowych Wedle pkt 19.1.2.2.4) IDW, czyli Podkryterium 1.4 [Niezmienność personelu Konsultanta] wykonawca musi zapewnić, że „W przypadku zmiany ekspertów kluczowych w trakcie realizacji umowy Konsultant zapewni, w ramach obowiązków każdego zatrudnionego eksperta; sporządzenie Raportu zamknięcia wszystkich spraw prowadzonych przez odchodzącego eksperta w ramach kontraktu oraz zdublowanie pracy w okresie 2 tyg. Raport ten będzie miał za zadanie płynne przekazanie obowiązków i wdrożenie nowego eksperta poprzez szybsze zorientowanie się w sprawach prowadzonych przez odchodzącego z kontraktu eksperta, oraz uniknięcie sytuacji związanej z pominięciem spraw przez niego rozpoczętych i niezałatwionych”. Zgodnie z wezwaniem do złożenia wyjaśnień z 7 sierpnia 2017 r., oraz ponownie z 5 grudnia 2017 r. Wykonawca L był w obowiązku przedstawienia kompletności ceny w tym „Na potwierdzenie powyższego należy przedłożyć rozbicie ceny ofertowej w podziale na miesiące realizacji Usługi z uwzględnieniem elementów składowych tj. koszty poszczególnego personelu konsultanta z uwzględnieniem zatrudnienia deklarowanych osób na umowę o pracę”. Wykonawca L nie uwzględnił konieczności zapewnienia zdublowania i tym samych zwiększonego kosztu dla danego stanowiska w momencie przekazywania obowiązków. Żaden element wyjaśnień nie obejmuje wynagrodzenia za pracę w w/w zdublowanym okresem. 2.6.4. Szkolenia Wedle pkt 19.1.2.2.5) IDW, czyli Podkryterium 1.5 [Szkolenia]: „Konsultant zorganizuje 2 szkolenia dla Ekspertów Kluczowych i Innych Ekspertów z zakresu znajomości warunków umowy na nadzór i Kontraktu na roboty budowlane, a także: • Programu Funkcjonalno-Użytkowego (szkolenie pierwsze), • WIO RB (szkolenie pierwsze), • projektu budowlanego i wykonawczego (szkolenie drugie), • specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (szkolenie drugie)”.

33

Wykonawca L w trzecich wyjaśnieniach przedstawił ofertę podwykonawczą na przeprowadzenie szkoleń z 1 czerwca 2017 r., pochodzącą od firmy LafLearning. Jak wynika z informacji zawartych na stronie internetowej tego podwykonawcy (https://laflearning.pl/kontakt-2/) właścicielem marki LafLearning jest sam Wykonawca L, stąd przedstawiony dowód nie ma żadnej mocy i winien zostać pominięty. 2.7. Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Wykonawca L nie wykazał w załączonym do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 17 sierpnia 2017 r. HPPK uwzględnienia dodatkowych specjalistów wymaganych SIWZ. Dopiero na skutek trzeciego wezwania Zamawiającego w tym zakresie – pismem z 12 grudnia 2017 r. – przedstawił ofertę podwykonawczą na usługi nadzoru zawarte w dziale 2 (za wyjątkiem kluczowych ekspertów). Na marginesie należy stwierdzić, jak już wyżej wspomniano, że dowód ten nie jest wiarygodny i powinien zostać pominięty. Otóż w dokumencie JEDZ dołączonym do oferty Wykonawca L wskazał wprost, że „Na etapie składania ofert nazwy podwykonawców nie są jeszcze znane”, w wyniku czego nie wskazał w JEDZ żadnych konkretnych podmiotów, z którymi na etapie sporządzania oferty byłby związany umowami i których ceny ofert podwykonawczych były podstawą szacowania ceny oferty. Tymczasem do wyjaśnień z 12 grudnia 2017 r. (pół roku po złożeniu oferty) Wykonawca L nagle dołącza ofertę podwykonawczą z datą 1 czerwca 2017 r. Gdyby ta oferta istniała wcześniej, w tym na etapie sporządzania oferty, to zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego, zostałaby dołączona do uprzednio składanych wyjaśnień. Sprzeczność z SIWZ zachodzi we wskazanym przez Wykonawcę L zakresie zatrudnienia specjalistów. Pismem z 17 sierpnia 2017 r. Wykonawca L przedstawił HPPK zarówno dla okresu projektowania, jak również okresu realizacji robót. Przedmiotowy dokument obrazuje w jaki sposób będzie realizował przedmiotową usługę i jakie środki kadrowe zamierza w tym celu wykorzystać Wykonawca L. Na wstępie należy zaznaczyć, że przedmiotowy harmonogram wykonany jest w sposób bardzo lakoniczny, nie wynikają z niego żadne stawki personalne, a to personel przy usługach przedmiotowego charaktery tworzą blisko 80% ceny ofertowej. W opinii Odwołującego Wykonawca L w sposób niezgodny z SIWZ rozplanował pracę personelu oraz nie uwzględnił istotnych oraz kluczowych branż w wymaganych tego w SIWZ jednostkach czasu. Z przedstawionego harmonogramu można wyczytać, że na etapie projektowania zamierza zaangażować tylko i wyłącznie personel kluczowy oraz weryfikatorów dokumentacji:  Inżyniera Kontraktu,

34

 Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej,  Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej,  Specjalisty ds. rozliczeń,  Specjalisty ds. roszczeń,  Technologa,  Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej mostowej,  Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej,  Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności Inżynieryjnej mostowej,  Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej,  Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej wyburzeniowej,  Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych,  Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,  Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Jednakże w składzie personelu Wykonawca L nie uwzględnił nikogo spośród personelu „Inni Eksperci” zgodnie z pkt 2.1.2. OPZ. Zgodnie z Tomem II IDW [Istotne dla stron postanowienia umowy], § 14 [Obowiązki Konsultanta w zakresie weryfikacji i koordynacji prac projektowych] wykonawca na etapie projektowania zobowiązany jest do:  § 14 pkt 1.2 „weryfikacji i nadzorowania prawidłowości zaprojektowania linii rozgraniczające inwestycji, w kontekście rozwiązań dla obsługi przyległego terenu, zajętości terenu oraz prawidłowości podziału nieruchomości” – brak uwzględnienia Geodety w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji wymienionego w pkt 2.1.2. OPZ,  § 14 pkt 1.4 „weryfikacji i nadzorowania wykonania Projektu robót geologicznych wraz z uzyskaniem Decyzji o zatwierdzeniu oraz wykonania w zależności od potrzeb opinii geotechnicznej, Dokumentacji badań podłoża gruntowego, Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i Projektu – geotechnicznego” brak uwzględnienia Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego oraz Specjalisty ds. nadzoru geologicznego wymienionych w pkt 2.1.2. OPZ,

35

 § 14 pkt 1.5 „weryfikacji i nadzorowania przeprowadzenia procedury sporządzania raportu do ponownej oceny oddziaływania na środowisko” – brak uwzględnienia Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska wymienionego pkt 2.1.2. OPZ,  § 14 pkt 1.6 „weryfikacji i nadzorowania wykonania materiałów niezbędnych do wystąpień o uzgodnienia formalno-prawne, w tym m.in. decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym, uzgodnienia z gestorami sieci, zarządcami dróg i sieci kolejowej, decyzje o zezwoleniu na realizacje inwestycji drogowej” – brak uwzględnienia Specjalistów kontaktów ze społecznością i promocji, umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami, współpracy z gestorami sieci wymienionych pkt 2.1.2. OPZ,  § 14 pkt 1.8 „weryfikacji i nadzorowania wykonania Projektów stałej organizacji ruchu oraz projektów organizacji ruchu na czas prowadzenia Robót i ich opiniowanie” – brak uwzględnienia Specjalisty ds. inżynierii ruchu wymienionego w pkt 2.1.2. OPZ, Ponadto, w pkt 2.5.5. OPZ Zamawiający dodatkowo określił szczegółowe wymagania w stosunku do Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji. Przedmiotowy musi wymielone w pkt specjalista wykonywać zadania 3.1-3.8 Formularza Cenowego (Działania promocyjne), a więc:

3.1 Broszura Informacyjna sztuka 1.500

Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia 3.2 miesiąc ostatniego Świadectwa Przejęcia 31 Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do 3.3 wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności ryczałt X Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do 3.4 wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia miesiąc 31 Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa 3.5 Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności ryczałt X

3.6 Informacyjna strona internetowa kompleksowo (projekt, realizacja, utrzymanie) w okresie od rozpoczęcia realizacji umowy do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia miesiąc 46

Informacyjna strona internetowa – aktualizacja w okresie od wystawienia ostatniego 3.7 Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności ryczałt X

Wizyty studyjne w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego 3.8 Świadectwa Przejęcia sztuka 4

Według wskazanych przez Zamawiającego okresów, broszura informacyjna jest wydawana „nie wcześniej niż 6 miesięcy od daty przekazania Wykonawcom Placu Budowy” (pkt 2.5.1. OPZ), a więc w trakcie wykonywania dokumentacji projektowej, natomiast informacyjna strona internetowa prowadzona jest przez okres 43 miesięcy, a więc cały okres usługi łącznie z okresem projektowania. 36

Jednoznacznie obowiązki specjalisty w zakresie projektowania przedstawiono również w pkt 2.5.5. ppkt 3 „Współpraca z lokalną społecznością w zakresie udzielania aktualnej informacji o postępie prac projektowych oraz robót, przyjętych rozwiązań projektowych […]”. Nie uwzględnienie przedmiotowego specjalisty w okresie projektowania jednoznacznie obrazuje niezgodności oferty Wykonawcy L z SIWZ. Kolejnym nieuwzględnionym w okresie projektowania jest specjalista ds. sprawozdawczości. Zgodnie z § 29 WU pkt 1 [Raporty i analizy] „Konsultant jest zobowiązany w czasie realizacji usługi w zakresie, formie i w terminach określonych w Załączniku nr 1 do umowy sporządzić oraz dostarczyć do Kierownika Projektu, Raporty oraz analizy z realizacji projektu”. Załącznik 1 stanowi natomiast listę wymaganych opracowań wraz z ich terminami wykonania: „1. Raport otwarcia (należy sporządzić i przedłożyć Kierownikami Projektu w okresie dwóch miesięcy do Daty rozpoczęcia usługi) (...) 3. Raporty miesięczne z postępu prac (sporządzane w okresie prac projektowych i realizacji robót; opatrzone podpisem Inżyniera raporty będą dostarczane do Kierownika projektu do 5-tego dnia następnego miesiąca kalendarzowego)”. Zamawiający określił jasno jakich raportów wymaga i w jakich terminach, przez co w personelu celowo umieścił stanowisko specjalisty ds. sprawozdawczością jako osoby odpowiedzialnej za ich przegotowanie. Jest to praktyką stosowana przez Zamawiającego od wielu lat we wszystkich postępowaniach. Wedle powyższego, Odwołujący stwierdził, że wykonawcy już na etapie samego projektowania nie uwzględnili aż 8-10 wymaganych zapisami SIWZ specjalistów (w zależności od podziału obowiązków):  geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji,  specjalista ds. nadzoru geotechnicznego,  specjalista ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska,  specjalista ds. nadzoru geologicznego,  specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji,  specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami,  specjalista ds. współpracy z gestorami sieci,  specjalista ds. inżynierii ruchu, 37

 specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji,  specjalista ds. sprawozdawczości. Adekwatna sytuacja odnosi się również do okresu robót budowlanych, gdzie Wykonawca L nie uwzględnił dla odmiany żadnego weryfikatora dokumentacji, mimo że w jego obowiązku, zgodnie z § 14 pkt 6 WU „Konsultant powinien nadzorować prowadzenia nadzoru autorskiego, weryfikowania i akceptować działania Projektanta, o których mowa w art. 20 ustawy – Prawo Budowlane”. Tym samym także na etapie nadzorowania robót budowlanych niezbędne jest świadczenie usług przez Weryfikatorów. Z powyższego wynika, że Wykonawca L nie przewidział w swojej ofercie wszystkich wymaganych przez SIWZ specjalistów na poszczególnych etapach realizacji umowy. W tym zakresie jego oferta jest sprzeczna z SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona. Podsumowując, Zamawiający, jak już wskazano w odniesieniu do Konsorcjum I, był uprawniony do wzywania do kolejnych wyjaśnień wyłącznie w zakresie doszczegółowienia treści, która już znalazła się w pierwszych wyjaśnieniach. Nie mógł jednak wzywać ponownie o złożenie wyjaśnień w zakresie, który już uprzednio był przedmiotem wyjaśnień, a wykonawca nie przedstawił żądanych informacji. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nagminnie prosił o przedstawienie tych samych wyliczeń, czy dowodów. Dowodzi tego chociażby pismo z 5 grudnia 2017 r., gdzie wskazuje w odniesieniu do środków transportu „Zamawiający […] ponownie prosi o przedstawienie kalkulacji kosztów paliwa i pozostałych kosztów […]”. Już sam fakt wystosowania do Wykonawcy L trzech pism o przedstawienie wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp praktycznie w zakresie tych samych punktów jest niedopuszczalne. Wykonawca L, w odpowiedzi na trzecie żądanie Zamawiającego, zgodnie z którym „Do wyjaśnień należy dołączyć komplet obliczeń pozwalających jednoznacznie stwierdzić; czy oferta opiera się na założeniach zgodnych z Rozporządzeniem ws. minimalnego wynagrodzenia o pracę” – nadal nie przedstawia żadnych obliczeń w zakresie personelu biurowego i pomocniczego. Dodatkowo Wykonawca L składając trzy wyjaśnienia w trybie rażąco niskiej ceny dopiero w załączeniu do trzeciego pisma składa umowy/oferty podwykonawcze datowane sprzed składania ofert. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania argumentując, jak niżej. Podstawowym zarzutem stawianym przez Odwołującego jest zarzut zawarcia w ofertach Konsorcjum I oraz Wykonawcy L rażąco niskiej ceny i zaniechania odrzucenia ww. ofert z tegoż powodu.

38

W związku z powzięciem podejrzenia rażącego zaniżenia ceny ofertowej, Zamawiający – pismem z 7 sierpnia 2017 r. – wezwał Konsorcjum I, na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp, do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, w zakresie:  działu 1 Formularza Cenowego „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”,  działu 2 Formularza Cenowego „Usługi nadzoru i zarządzanie”,  działu 3 Formularza Cenowego „Działania promocyjne”,  działu 4 Formularza Cenowego „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”. Pismem z 18 sierpnia 2017 r. Konsorcjum I złożyło wyjaśnienia, w których szczegółowo ustosunkowało się do wskazanych przez Zamawiającego części Formularza Cenowego i załączyło tabelę „Rozbicie oferty cenowej” , dowody rejestracyjne samochodów, umowę leasingu, a także ofertę Wolgraf Design. Po analizie przesłanych wyjaśnień Zamawiający stwierdził konieczność uzyskania dodatkowych wyjaśnień w zakresie działu 2 Formularza Cenowego „Usługi nadzoru i zarządzanie”. W tym celu Zamawiający, pismem z 5 września 2017 r., wezwał Konsorcjum I do przesłania HPPK, w którym wskazana będzie ilość dniówek w kolejnych miesiącach trwania inwestycji, przewidzianych dla poszczególnych Ekspertów wymienionych w OPZ pkt 2.1.1 oraz 2.1.2. W piśmie z dnia 7 września 2017 r. Konsorcjum I wyjaśniło, że złożenie HPPK nie jest możliwe na obecnym etapie Postępowania i zgodnie z projektem umowy, dokument ten powinien być złożony w trakcie realizacji zadania, że sposób kalkulacji kosztów związanych z zatrudnieniem osób Personelu Kluczowego oraz Personelu Dodatkowego został opracowany w oparciu o wieloletnie doświadczenie obu firm tworzących konsorcjum, że uwzględniono konieczność zapewnienia pobytu Ekspertów w wymiarze który zapewnia należyte wykonanie Umowy oraz wymagania Zamawiającego odnośnie czasu pracy i formy zatrudnienia na umowę o pracę Kluczowych Specjalistów. Konsorcjum I złożyło kolejne Rozbicie oferty cenowej, uzupełnione o dodatkową kolumnę, w której wskazano zakładane ilości dniówek przewidzianych dla poszczególnych Ekspertów wymienionych w OPZ pkt 2.1.1 oraz 2.1, w czasie trwania inwestycji. Pismem z dnia 9 listopada 2017 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum I do wyjaśnienia niezgodności zsumowanych kosztów w dziale 1 Formularza Cenowego od rozpoczęcia Usługi „Koszty administracyjne do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”, oraz dziale 2 Formularza Cenowego „Usługi nadzoru i zarządzanie”, a także do jednoznacznego potwierdzenia, że zgodnie z pkt 2.1.2 OPZ [lnni Eksperci] oraz 39

§ 14 Umowy [Obowiązki Konsultanta w zakresie weryfikacji i koordynacji prac projektowych] wykonawca przewidział zatrudnienie dodatkowego Personelu w zakresie „Inni Eksperci”, zgodnie z potrzebami realizacji kontraktu. W odpowiedzi z 14 listopada 2017 r., Konsorcjum I potwierdziło, że zgodnie z pkt 2.1.2 OPZ oraz § 14 Umowy przewidziało zatrudnienie dodatkowego Personelu w zakresie „Inni Eksperci” i wskazało, że zasadniczy udział innych ekspertów, o których mowa w pkt 2.1.2 OPZ, przyjęto na etapie projektowania. Tam gdzie było to możliwe do przewidzenia, Konsorcjum I przewidziało koszty od razu w odrębnych pozycjach. Jednocześnie Konsorcjum I wskazało z jakich rezerw dodatkowe koszty miałyby być ponoszone. W związku z przedstawionym stanem faktycznym nie sposób uznać za zasadny zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający w sposób nieuprawniony kilkakrotnie wzywał Konsorcjum I do złożenia wyjaśnień, przejmując za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do wyjaśnienia ceny oferty. Nie jest również prawdą, jakoby Konsorcjum I zachowywało się biernie, odmawiając wyjaśnień lub udzielając wyjaśnień ogólnych. W związku z udzielonymi przez Konsorcjum I wyjaśnieniami dotyczącymi żądanego przez Zamawiającego HPPK, (wezwania z 18 sierpnia i 7 września 2017 r.) Zamawiający uznał za zasadne stanowisko Konsorcjum I, gdyż złożona tabela „Formularz cenowy”, uzupełniony o dodatkową kolumnę, w której wskazano zakładane ilości dniówek przewidzianych dla poszczególnych Ekspertów wymienionych w pkt 2.1.1 i 2.1.2 OPZ w czasie trwania inwestycji, pozwalała na obliczenie ilości dniówek w kolejnych miesiącach trwania inwestycji. Na tej podstawie Zamawiający był w stanie ustalić wymiar czasu pracy ekspertów, liczbę dni w miesiącu i stawkę wynagrodzenia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziło jedynie to, czy Konsorcjum I przewidziało zatrudnienie dodatkowego Personelu w zakresie „Inni Eksperci”, zgodnie z potrzebami realizacji kontraktu. Udzielone przez Konsorcjum I wyjaśnienie, że zasadniczy zakres udziału innych ekspertów, o których mowa w pkt 2.1.2 OPZ, został uwzględniony od razu w odrębnych pozycjach przewidzianych dla poszczególnych ekspertów, Zamawiający uznał za wystarczające, a podane przez Konsorcjum I rezerwy, z których koszty z tym związane miałyby być pokrywane, za odpowiednie. Odnosząc się do pozostałych zarzutów Odwołującego dotyczących: kosztów związanych z zapewnieniem Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego, kosztów związanych z zapewnieniem środków transportu, kosztów zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę o pracę i kosztów personelu w okresie realizacji robót oraz gwarancji – dział 2 Formularza Cenowego, Zamawiający, mając na względzie złożoną ofertę i udzielone wyjaśnienia, nie stwierdził, jakoby wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę, przy czym, ciężar dowodu w powyższym zakresie, zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp, spoczywa na Konsorcjum I.

40

W związku z powzięciem podejrzenia rażącego zaniżenia ceny ofertowej, Zamawiający – pismem z dnia 7 sierpnia 2017 r. – wezwał Wykonawcę L, na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp, do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, w zakresie:  działu 1 Formularza Cenowego „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”,  działu 2 Formularza Cenowego „Usługi nadzoru i zarządzanie”, działu 3 Formularza Cenowego „Działania promocyjne",  działu 4 Formularza Cenowego „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”. W piśmie z 17 sierpnia 2017 r. Wykonawca L przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia, w których szczegółowo ustosunkował się do wskazanych przez Zamawiającego części Formularza Cenowego i załączył m.in.: umowy najmu lokali, umowy o pracę, HPPK, rozbicie ceny ryczałtowej w podziale na miesiące realizacji Usługi oraz umowy o świadczenie usług związanych z działaniami promocyjnymi. W celu uzyskania wyjaśnień dotyczących przesłanych odpowiedzi Zamawiający, pismem z 5 września 2017 r., wezwał Wykonawcę L do jednoznacznego potwierdzenia, że:  zgodnie z wymaganiami SIWZ uwzględnił wszystkie wymagania dotyczące powierzchni, lokalizacji i wyposażenia Biura Konsultanta oraz Biura Zamawiającego, w tym sali konferencyjnej,  pomimo założonych dniówek w przekazanym Zamawiającemu HPPK, w razie potrzeby, zapewni właściwą obsługę inwestycji przez Ekspertów zgodnie z pkt 2.1.1 i 2.1.2 OPZ, oraz do wyjaśnienia kosztu broszury informacyjnej, a także złożenia dowodu nr 13 i umowy dotyczącej zapewnienia Środka transportu. W odpowiedzi z 8 września 2017 r. Wykonawca L potwierdził, że:  zgodnie z wymaganiami SIWZ uwzględnił wszystkie wymagania dotyczące powierzchni, lokalizacji i wyposażenia Biura Konsultanta oraz Biura Zamawiającego, w tym sali konferencyjnej oraz powołała się na załączone do poprzedniego pisma umowy najmu zawarte w innych kontraktach,  jest gotów, w razie potrzeby, zatrudnić wskazanych w piśmie Ekspertów na pełny etat lub zatrudnić dodatkowych pracowników,  podana cena jednostkowa w poz. 3.1 Formularza cenowego „Działania promocyjne” obejmuje całkowity koszt wykonania broszury informacyjnej – powołał się na załączone do poprzedniego pisma umowy zawarte w innych podobnych 41

kontraktach i załączył ofertę wstępną na opracowanie broszury informacyjnej, a także omyłkowo nie dołączony uprzednio dowód nr 13 – umowę o pracę nr 21/02/2016. W celu uzyskania dalszych wyjaśnień, pismem z 5 grudnia 2017 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę L do:  jednoznacznego potwierdzenia, że w pozycjach biuro Konsultanta i biuro Zamawiającego zostały ujęte wszystkie koszty niezbędne do wykonania Usługi,  przedstawienia kalkulacji kosztów paliwa oraz pozostałych kosztów dotyczących Środka transportu,  przedstawienia sposobu wyceny kosztów zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów oraz kosztów pozapłacowych w odniesieniu do ceny jednostkowej założonej w Formularzu Cenowym,  złożenia HPPK, w którym wskaże koszty poszczególnych Ekspertów wymienionych w pkt 2.1.1 i 2.1.2 w podziale na miesiące realizacji Usługi,  jednoznacznego potwierdzenia, że w ramach ceny ofertowej Wykonawca L zakłada zapewnienie dla całego personelu zatrudnionego na umowę o pracę na pełny etat wynagrodzenia zgodnego z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 września 2016 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017 r. oraz dołączenia kompletu obliczeń. W odpowiedzi z 12 grudnia 2017 r. Wykonawca L:  potwierdził, że ceny jednostkowe zdeklarowane w pozycjach biuro Konsultanta oraz biuro Zamawiającego zawierają wszystkie koszty niezbędne do wykonania Usługi i załączył umowę rezerwacyjną lokalu biurowego oraz przykładową inwentaryzację mebli z zakończonego kontraktu,  przedstawił orientacyjne koszty paliwa i wskazał, że inne koszty są wkalkulowane w bieżące wydatki wykonawcy i złożył ofertę wynajmu samochodu firmy Masterlease,  potwierdził, że zapewni zastępstwo pracowników, których kompetencje odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ oraz, że dysponuje szerokim personelem administracyjno-biurowym, a także załączył umowy o pracę,  potwierdził, że wynagrodzenia dla pracowników zatrudnionych na umowę o pracę są zgodne z ww. Rozporządzeniem, załączył umowy o pracę ze specjalistami oraz tabelę „Koszty wykonania zamówienia”. W związku z przedstawionym stanem faktycznym nie sposób uznać za zasadny zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający w sposób nieuprawniony kilkakrotnie wzywał Wykonawcę L do złożenia wyjaśnień, przejmując za niego inicjatywę w dążeniu do 42

wyjaśnienia ceny oferty. Wykonawca L nie zachowywał się biernie, odmawiając wyjaśnień lub udzielając wyjaśnień ogólnych. Kierowanymi do Wykonawcy L pytaniami, mając na względzie cel postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 Pzp, Zamawiający dążył do jednoznacznego ustalenia, czy złożona przez Wykonawcę L oferta zawiera rażąco niską cenę. Obszerne wyjaśnienia i załączone do nich dokumenty rozwiały powzięte przez Zamawiającego wątpliwości i przekonały, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do pozostałych zarzutów Odwołującego dotyczących: kosztów związanych z Biura i Biura Zamawiającego, zapewnieniem Konsultanta kosztów zatrudnienia i personelu biurowego pomocniczego na o pracę, umowę kosztów związanych z zapewnieniem środków transportu, kosztów personelu w okresie gwarancji i kosztów wypełnienia kryteriów pozacenowych, Zamawiający – mając na względzie złożoną ofertę i udzielone wyjaśnienia – nie stwierdził, jakoby wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę, przy czym, ciężar dowodu w powyższym zakresie, zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp, spoczywa na Wykonawcy L. Zamawiający podsumował, że nie zaszły przesłanki do odrzucenia ofert Konsorcjum I oraz Wykonawcy L. Z uwagi na powzięte przez Zamawiającego podejrzenie rażącego zaniżenia cen w ww. ofertach, Zamawiający dokonał ich badania. Złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody, zdaniem Zamawiającego, nie powalały na uznanie, że zaoferowane ceny są rażąco niskie. Wykonawcy w sposób spójny i logiczny wyjaśnili na żądanie Zamawiającego w jaki sposób dokonali obliczenia cen ofert oraz jakie okoliczności wpływają na ich wysokość. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Konsorcjum I oraz Wykonawcy L były wiarygodne, przekonujące i należycie dokumentowały wysokość zaoferowanych cen ofertowych. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili Konsorcjum I oraz Wykonawca L, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego. Stanowisko Konsorcjum I Na rozprawie 15 stycznia 2018 r. Konsorcjum I (dalej również „Przystępujący I”), odpowiadając na zarzut zaniechania przedstawienia HPPK, podtrzymało zawartą w wyjaśnieniach argumentację o braku możliwości złożenia takiego dokumentu i stwierdziło, że w jego miejsce sporządziło Rozbicie Oferty Cenowej (dalej „ROC”), zawierające informacje, o które pytał Zamawiający.

43

W kwestii kosztów Biura Konsultanta i Zamawiającego Przystępujący I stwierdził, że podał planowaną lokalizację, a przyjęta w ROC stawka ma rynkowy charakter. Podkreślił również, że zawarł w wyjaśnieniach informację o posiadanym sprzęcie i wyposażeniu, które uległy amortyzacji i nie generują już po jego stronie dodatkowych kosztów związanych z ich wykorzystaniem. Zaznaczył, że kwestia serwera FTP nie była przez Zamawiającego poruszana oraz że przyjęte w tym zakresie przez Odwołującego koszty są zawyżone. W kwestii wyceny kosztów środków transportu Konsorcjum I wyjaśniło, że w poz. 1.2a i 4.2a Formularza Cenowego podać należało jedynie koszty związane z zapewnieniem pojazdu Zamawiającemu, o czym świadczy pkt 2.4 OPZ (str. 14, ostatni akapit). Przystępujący I stwierdził, że nie wyklucza przekroczenia wynikającego z załączonej do wyjaśnień umowy leasingu limitu kilometrów dla samochodu Zamawiającego, tym niemniej uznał, że jest to koszt pomijalny. Wskazał również, że posiada własne środki transportu przewidziane dla personelu konsultanta. Odnosząc się do kosztów zatrudnienia personelu pomocniczego i biurowego Konsorcjum I stwierdziło, że płaci składkę na ubezpieczenie wypadkowe w niższej niż maksymalna wysokości. Przystępujący I podał również, że ze względu na poziom zatrudnienia nie miał obowiązku wliczenia do kalkulacji kosztów osobowych składek na PFRON. Odpierając zarzut dotyczący kosztów personelu w okresie realizacji robót i gwarancji Konsorcjum I wyjaśniło, że zatrudnia pracowników za wynagrodzeniem mającym rynkowy charakter. Podało ponadto, że wysokość wynagrodzenia personelu będzie zróżnicowana w zależności od etapu realizacji zamówienia. W odpowiedzi na zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ Przystępujący I stwierdził, że zgodnie z wymogami SIWZ (pkt 2.1.2 OPZ) zatrudniał będzie tzw. „Innych specjalistów” tylko w razie potrzeby. Konsorcjum I zwróciło ponadto uwagę na okoliczność założenia znacznych rezerw w odrębnych pozycjach ROC, ale również na przewidywane w poszczególnych pozycjach ROC oszczędności. Wskazało również, że stosunek wartości jego oferty do wartości robót, nad których wykonaniem nadzór ma być pełniony mieści się w dopuszczalnych w literaturze fachowej granicach. Na poparcie opisanych powyżej twierdzeń Przystępujący I wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. wydruku oferty najmu lokalu w miejscowości Goleniów – dowód PI1, 2. wyciągu z ewidencji środków trwałych… za 2017 r. – dowód PI2,

44

3. oferty na utrzymanie serwera FTP z 6 października 2017 r. na kontrakcie dotyczącym projektu i budowy fragmentu drogi ekspresowej S7 – dowód PI3, 4. zawiadomienia z ZUS dotyczącego stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe z 19 marca 2017 r. – dowód PI4, 5. raportu pomocniczego do deklaracji rocznej PIT-4R za czerwiec 2017 r. – dowód PI5, 6. oświadczeń osób przewidzianych przez Konsorcjum I do realizacji zamówienia o wysokości wynagrodzeń w podziale na etapy realizacji zamówienia (dokumenty z 2 czerwca 2017 r.) – dowody PI6, 7. umów o pracę z 25 listopada 2016 r., 28 listopada 2016 r., 19 grudnia 2016 r., 29 maja 2017 r. z pracownikami wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o., zatrudnionymi przy realizacji innego kontraktu – dowody PI7, 8. dokumentu wskazującego na podział ceny oferty netto zaproponowanej przez Przystępującego I wraz z ROC wskazującym na oszacowane rezerwy – dowody PI8, 9. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu na roboty budowlane, nad wykonaniem których nadzór ma być powierzony w ramach Postępowania (pismo z 18 sierpnia 2017 r.) – dowód PI9, 10. wyciągu ze Środowiskowych zasad wycen prac projektowych – 2012 – dowód PI10. Stanowisko Wykonawcy L Wykonawca L (dalej również „Przystępujący L”) zajął następujące pisemne stanowisko w przedmiocie zarzutów dotyczących jego oferty. Podkreślił, że przedstawione trzykrotnie (17 sierpnia, 8 września oraz 12 grudnia 2017 r.) wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny stanowiły precyzyjną oraz kompletną odpowiedź na wszystkie kwestie, o które pytał Zamawiający. Przystępujący L zaznaczył, że każde z kolejnych wyjaśnień zawierały bardziej precyzyjne informacje, co finalnie pozwoliło Zamawiającemu uznać, że jego oferta spełnia wszystkie wymagania SIWZ, nie cechując się jednocześnie rażąco niską ceną, w związku z czym nie zachodzą podstawy do jej odrzucenia. Zarzut powtórnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień Przystępujący L stwierdził, że zarzut Odwołującego dotyczący bezpodstawnego trzykrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny należy uznać za bezpodstawny.

45

Podkreślił, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający ma natomiast prawo do ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnień, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne pytania, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Ponowne wezwanie musi zatem wynikać z obiektywnych okoliczności, które uzasadniają uszczegółowienie uprzednio złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Uzasadnieniem dla skierowania powtórnego wezwania może być właśnie konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia złożonych wyjaśnień, a takie zdarzenie w praktyce zdarza się bardzo często. Odnosząc się kolejno do poszczególnych wezwań Zamawiającego należy zwrócić przede wszystkim uwagę na fakt, że każde następne cechowało się jednak wyższym stopniem szczegółowości i odnosiło się do wątpliwości wynikających z wyjaśnień uprzednio złożonych przez Przystępującego L. Nie jest zatem tak, jak twierdzi Odwołujący, że wezwania Zamawiającego dotyczyły dokładnie tych samych elementów. Jako przykład powyższego Wykonawca L wskazał, że chociażby w wezwaniu z 7 sierpnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się bardzo ogólnikowo o przedstawienie przykładowego HPPK, a w kolejnym wezwaniu z 5 grudnia 2017 r. wniósł o jego doprecyzowanie, szczegółowo określając już zakres informacji, które Wykonawca L powinien przedstawić, tj. koszty Ekspertów wymienionych w OPZ pkt 2.1.1 i 2.1.2 w podziale na miesiące realizacji usługi. Użycie przez Zamawiającego sformułowania „ponownie wzywam” nie musi wskazywać na fakt, że pytano o dokładnie ten sam zakres informacji, Zamawiający w istocie wzywał Przystępującego L po raz kolejny do wyjaśnienia poszczególnych kwestii, jednak w zróżnicowanym zakresie, z każdym kolejnym wezwaniem bardziej szczegółowo. Interpretację Odwołującego jak i cały zarzut w tym zakresie należy więc uznać za bezpodstawny. Mając na względzie powyższe, brak jest zatem podstaw do uznania, że Zamawiający, wzywając trzykrotnie do wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. Wykonawca L podkreślił, że zarówno w poniższym zakresie, jak i w całej treści złożonego odwołania Odwołujący stara się narzucić swoją interpretację SIWZ oraz przepisów prawa jako wiążącą oraz wyłącznie właściwą.

46

Fakt, że Odwołujący posługiwał się we wniesionych odwołaniach bardzo wieloma wyliczeniami, wskaźnikami, czy też statystykami w żadnej mierze nie przesądza, że postanowienia SIWZ należy intepretować w przedstawiony przez niego sposób. Prezentowana przez Odwołującego analiza SIWZ oraz oferty Przystępującego L została dokonana w sposób, który służy wyłącznie zapewnieniu interesów Odwołującego, nie opierając się jednocześnie o stan faktyczny, czy właściwą interpretację warunków kontraktowych. Warunki w jakich Odwołujący dokonywał wyceny swojej oferty nie są w żadnej mierze zbieżne z tymi, które dotyczyły Wykonawcy L. Nie należy zatem traktować wyliczeń Odwołującego jako wiarygodnego źródła informacji dotyczących podstaw czy elementów ceny ofertowej Przystępującego. Przystępujący L podkreślił również, że szereg argumentów, które Odwołujący przytacza w złożonym przez siebie odwołaniu dotyczy poszczególnych elementów ceny oferty Wykonawcy L, której zarzuca posiadanie przymiotu ceny rażąco niskiej. Ideą badania rażąco niskiej ceny w myśl przepisów Pzp jest wykazanie czy w ramach zaoferowanej ceny wykonawca jest w stanie prawidłowo zrealizować określone zamówienie. Zamawiający jest uprawniony do wzywania wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie w przypadkach, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Istotnymi częściami składowymi ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp będą m. in. cena jednostkowa lub ceny jednostkowe podane przez wykonawcę w złożonej ofercie, w przypadku, gdy udział danej ceny jednostkowej lub określonych cen jednostkowych w kalkulacji ceny będzie znaczący (mogący mieć istotny wpływ na wielkość oferowanej ceny). Odnosząc się do treści złożonego odwołania, Przystępujący L zaznaczył, że zdecydowana większość zarzutów ceny zaoferowanej przez dotyczących Przystępującego dotyczy elementów, które mają marginalne znaczenie w stosunku do wartości całej oferty. Z pewnością nie można ich zatem uznać za istotny element ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp. Tym samym brak jest podstaw, aby na podstawie ich wysokości orzekać o tym czy cena globalnie ma charakter ceny rażąco niskiej. Niezależnie od tego, Przystępujący L podkreślił, że w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu w toku Postępowania, a także poniżej wyjaśnia, że zarówno całkowita cena oferty jak i jej elementy składowe nie noszą znamion ceny rażąco niskiej. Koszty związane z zapewnieniem Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego (poz. 1.1 i 1.2. Formularza cenowego)

47

Pomijając podnoszony powyżej fakt, że przedmiotowe pozycje Formularza nie stanowią istotnego elementu ceny oferty, Wykonawca L wskazał na okoliczność, że Odwołujący w tym zakresie przedstawił fakty, które nie są zgodne ze stanem rzeczywistym. Zdaniem Odwołującego sprzęt komputerowy, określony w pkt 2.2.2 OPZ winien zostać zakupiony przez wykonawcę, dodatkowo za określoną, wskazaną przez Odwołującego wyłącznie na podstawie informacji internetowej – cenę. W tym miejscu potwierdza się jedynie, że Odwołujący dysponuje znacznie mniejszym doświadczeniem oraz zasobami niż Przystępujący L, co może być powodem podnoszenia znacznej części zarzutów. Wykonawca L stwierdził, że żadne z postanowień SIWZ nie nakazuje wykonawcy chociażby kupowania zupełnie nowych komputerów przenośnych, jak sugeruje Odwołujący. Wykonawca L podał, że we własnym zakresie posiada sprzęt komputerowy, który w pełni odpowiada wymaganiom SIWZ, w związku z czym nie musi ponosić praktycznie żadnych kosztów związanych z ich wypełnieniem. Kolejnym faktem, który może wskazywać na brak rozeznania Odwołującego w realiach prowadzenia usługi nadzoru tak dużych inwestycji, jest całą argumentacja dotycząca pomieszczeń biurowych. Odwołujący wykonał bardzo nieskompilowane obliczenia, wskazując, że oferowany przez Przystępującego L w umowie rezerwacyjnej lokal, nie spełnia nie tylko wymogów kontraktowych, ale i wymogów wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. W odpowiedzi na powyższe zarzuty, Wykonawca L oświadczył, że przedstawiony lokal ma tak dużą powierzchnię, że w pełni zapewnia realizację wymagań jakie nałożono na wykonawców w tym zakresie w SIWZ, zapewniając przy tym wykonywanie pracy w warunkach zgodnych z odpowiednimi przepisami prawa. W szczególności Przystępujący L wskazał, że Odwołujący w swoich wywodach kompletnie nie wziął pod uwagę sposobu realnego korzystania z biura przy świadczeniu tego typu usług. Po pierwsze, Przystępujący L w celu spełnienia warunków SIWZ ma możliwość dokonania modyfikacji w podziale pomieszczeń najmowanego lokalu, w którym znajdować ma się Biuro Konsultanta/Zamawiającego. Jest w przedmiotowej sprawie możliwy chociażby podział sali konferencyjnej, która znacznie przekracza wymagane w SIWZ wymiary i stworzenie nowego pomieszczenia dla pracowników. Ponadto, żadne wymagania SIWZ nie precyzują w jakim układzie oraz w jakim miejscu w Biurze Konsultanta mają wykonywać pracę członkowie Personelu. Możliwe jest zajmowanie przez nich każdego pomieszczenia znajdującego się w Biurze, co pozwala na 48

takie rozlokowanie personelu, które zapewnia zgodne z przepisami, komfortowe warunki pracy. Dodatkowo należy podkreślić, co jest typową cechą świadczenia usług tego rodzaju, że praca w ramach nadzoru inwestycyjnego odbywa się bardzo często na terenie budowy, poza Biurem, w związku z czym Personel Konsultanta nie przybywa w nim w pełnym składzie osobowym w jednym czasie. Dodatkowo, liczba osób, które jednocześnie przebywać mogą w Biurze Konsultanta jest inna niż podnosi Odwołujący. Jak sam bowiem stwierdził w odwołaniu np. Inni Eksperci nie muszą być zatrudnieni w całym okresie trwania kontraktu, a jedynie według potrzeb wykonawcy. Tym samym argumentację Odwołującego należy w tym przypadku uznać za bezpodstawną. Za całkowicie bezprzedmiotowe Przystępujący L uznał również twierdzenia Odwołującego jakoby dowody dotyczące ceny Biura Konsultanta i Zamawiającego nie powinny być brane pod uwagę i zostały sporządzone wyłącznie na potrzeby konkretnych wyjaśnień. Wykonawca L zaprzeczył takim insynuacjom i potwierdził, że jako podmiot profesjonalnie działający na rynku od wielu lat, z powodzeniem realizujący kilkadziesiąt podobnych zadań, dokonując kalkulacji ceny oferty bazuje wyłącznie na rzetelnej i aktualnej na moment złożenia oferty dokumentacji. Wskazane w wyjaśnieniach z 17 sierpnia 2017 r. przykładowe oferty najmu lokali miały jedynie wykazać, że cena wskazana w pozycji 1.1 i 1.2 Formularza cenowego jest ceną realną, rynkową i zapewnia wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Z kolei załączona do wyjaśnień z 12 grudnia 2017 r. umowa rezerwacyjna lokalu biurowego była odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie potwierdzającą, że Wykonawca L spełnia wymagania dotyczące Biura w SIWZ. Stwierdzenie ujęte w wyjaśnieniach z 17 sierpnia 2017 r., że kwota w poz. 1.1 i 1,2 „została ustalona na podstawie średnich kosztów najmu obowiązujących w okolicach terenu budowy, a także na podstawie doskonałej znajomości lokalnych warunków oraz posiadanego doświadczeń”, nie podważa w żaden sposób wiarygodności przedmiotowej umowy rezerwacyjnej. Twierdzenia Odwołującego, jakoby „została ona sporządzona wyłącznie na potrzeby wyjaśnień i po terminie składania ofert” nie znajdują żadnego oparcia w faktach. W konsekwencji należy uznać, że stanowisko Odwołującego w tym zakresie stanowi wyłącznie jego subiektywną, w dodatkową niezgodną ze stanem faktycznym, opinię. Koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę o pracę (poz. 1.3, 1.4, 4.3 i 4.4 Formularza cenowego)

49

Również w zakresie kosztów zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę o pracę (poz. 1.3, 1.4, 4.3 i 4.4 Formularza cenowego), Odwołujący wykazał się brakiem znajomości przepisów ustawowych. Pomijając już własne, rzekomo zasadne wyliczenia kosztów związanych z zatrudnieniem personelu biurowego czy pomocniczego, Odwołujący niejako przecząc podnoszonym przez siebie wcześniej argumentom, zarzuca Przystępującemu L, że nie uwzględnił w cenach przedmiotowych pozycji kosztów zwiększonego minimalnego wynagrodzenia, które weszło w życie 1 stycznia 2018 r. na mocy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2017 r. Biorąc pod uwagę fakt, który Odwołujący sam podkreśla w treści złożonego odwołania, oferta wykonawcy musi być aktualna na moment jej złożenia. Zatem wszystkie kalkulacje, obliczenia czy zebrana dokumentacja powinna odpowiadać stanowi prawnemu oraz faktycznemu właściwemu dla tego okresu. Za bezzasadne należy zatem uznać zarzucanie Wykonawcy L, że ten nie ujął w cenie kosztów podwyższonego wynagrodzenia minimalnego, które weszło w życie dopiero 1 stycznia 2018 r., a więc znacznie później niż moment ofertowania. Ponadto, we wzorze umowy przewidziano procedurę waloryzacji wynagrodzenia stosownie do wymagań przewidzianych w Pzp. Powyższe po raz kolejny dowodzi, że Odwołujący, sporządzając przedmiotowe odwołanie opiera się wyłącznie na własnych interpretacjach, nie pozostających w zgodzie z obowiązującymi przepisami. Koszty personelu w okresie gwarancji Odnosząc się do zarzutów w zakresie kosztów personelu w okresie gwarancji, należy wskazać, że również w tej sferze Odwołujący posługuje się argumentacją, która nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący L zwrócił uwagę, że Odwołujący błędnie interpretuje jego oświadczenie zawarte w JEDZ, że „na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są jeszcze znane”. Powyższe wynika z faktu, że załączone do wyjaśnień z 12 grudnia 2017 r. zobowiązanie Ekspert sp. z o.o. do podjęcia współpracy w przypadku pozyskania przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę L, w żadnej mierze nie jest sprzeczne z cytowanym powyżej oświadczeniem o braku znajomości nazw podwykonawców w momencie składania oferty. Odwołujący podkreśla, że dokument, który przedstawił Przystępujący L stanowi oświadczenie woli nie Przystępującego, ale drugiego podmiotu tj. spółki Ekspert sp. z o.o. Na jego podstawie warunkowo zobowiązuje się ona do podjęcia świadczenia usług na rzecz

50

Wykonawcy L. Przedmiotowego dokumentu nie można jednak z pewnością uznać za umowę podwykonawczą, a w konsekwencji Ekspert sp. z o.o. jako podwykonawcy Wykonawcy L. Mając na uwadze powyższe, nie sposób konstruować wobec Przystępującego L zarzutów, że podjął on działania sprzeczne z treścią złożonego JEDZ. W momencie składania oferty faktycznie nie znał nazw podwykonawców, posiadał warunkowe zobowiązania do podjęcia współpracy kilku podmiotów, których ceny pozostają na podobnym poziomie. Takie działanie miało na celu zabezpieczenie się Przystępującego L przed ewentualną odmową podjęcia współpracy przez jeden z podmiotów lub prób renegocjacji warunków współpracy, Dodatkowo, biorąc pod uwagę fakt, że oświadczenie Ekspert sp. z o.o. jest oświadczeniem o charakterze warunkowym, nie umieścił w JEDZ jego nazwy, aby nie wprowadzać Zamawiającego w błąd. Za całkowicie bezzasadne należy uznać również twierdzenia Odwołującego, który podważa wartość przedmiotowego zobowiązania Ekspert sp. z o.o., wskazując, jakoby przewidziane w nim wynagrodzenie nie było realną kwotą. Kwota wynagrodzenia Ekspert sp. z o.o. określona w przedmiotowym zobowiązaniu jest wynikiem zgodnych ustaleń stron. Przystępujący L stwierdził, że nie ma podstaw do negowania wewnętrznych ustaleń stron w tym zakresie, a wszelkie zarzuty Odwołującego są w tym przedmiocie nieuzasadnione, zwłaszcza że są poparte jedynie lakonicznymi twierdzeniami, iż „nie jest to realna kwota”. Spółka Ekspert sp. z o.o. ma możliwość zaoferowania ceny za swoje usługi stosownie do własnych kalkulacji, na które mogą mieć wpływ: dotychczasowa i potencjalna dalsza współpraca z Przystępującym L, wzajemność zobowiązań pomiędzy Ekspert sp. z o.o. a Przystępującym L, możliwość poprawy konkurencyjności przez nabycie doświadczenia przy realizacji zamówień publicznych, na terenie realizacji przedmiotowego zamówienia (co może wpłynąć na poszerzenie zakresu działalności). Ponadto, brak jest podstaw do oceny wysokości wynagrodzenia zaoferowanego przez podmioty trzecie. Faktem potwierdzającym, że odwołanie opiera się głównie na domysłach oraz błędnych interpretacjach przepisów prawa oraz postanowień SIWZ jest fragment, w którym Odwołujący podnosi, że „gdyby oferta Ekspert sp. z o.o. istniała wcześniej, w tym na tym etapie sporządzania oferty – to zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego Lafrentz dołączyłby tę ofertę do uprzednio składnych wyjaśnień, a także ująłby nazwę spółki Ekspert sp. z o.o. w formularzu JEDZ”. Powierzchowności swoich zarzutów Odwołujący dał wyraz argumentując własne stanowisko powołując się na „zasady doświadczenia życiowego”. Tak ogólnikowe stwierdzenie podważa właściwe cały wywód Odwołującego w tym zakresie i świadczy o braku merytorycznych podstaw do formułowania zarzutów wobec Wykonawcy L.

51

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odnosząc się do zarzutów rzekomej niezgodności z SIWZ przedstawionego wraz z wyjaśnieniami z 17 sierpnia 2017 r. HPPK (brak wskazania określonych specjalistów) Przystępujący L stwierdził, że zgodnie z pkt 2.1.2 OPZ nie miał obowiązku wykazywania w ofercie Innych Ekspertów – „Nie wymaga się przedłożenia w Ofercie kandydatów na stanowiska Innych Ekspertów ani informacji i dokumentów ich dotyczących”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 18 września 2017 r. Wykonawca L złożył jednak „Wstępny HPPK”. Jak Przystępujący L zaznaczał już wcześniej w składanych wyjaśnieniach przedmiotowy HPPK ma charakter wyłącznie „wstępny” i ma obrazować jedynie określone wstępne założenia, jakie poczynił wykonawca na etapie składania oferty, w zakresie zaangażowania Ekspertów w realizację Kontraktu na jego poszczególnych etapach. Z samej treści § 11 ust. 6 IPU wynika, że HPPK jest zmienny i dostosowywany do potrzeb kontraktu i aktywności wykonawcy robót budowalnych (tempa pracy i realizowanych zakresów robot). Wykonawca L stwierdził, że, jako bardzo doświadczony podmiot, świadczący od wielu lat usługi w zakresie pełnienia funkcji konsultanta oraz nadzorów inwestorskich, jest świadom faktu, że proces budowlany charakteryzuje się znaczną dynamiką. W konsekwencji, przy sporządzaniu oferty nie ma możliwości jednoznacznego stwierdzenia kiedy i w jakim momencie danego etapu realizacji Kontraktu, konieczne pozostanie zatrudnienie określonego Innego Eksperta. Przedmiotowi eksperci angażowani są bowiem także w miarę konkretnych potrzeb Konsultanta, w odróżnieniu od Ekspertów Kluczowych. Zatem w celu uniknięcia podania informacji, które potencjalnie mogłyby wprowadzić Zamawiającego w błąd, Przystępujący L wyraźnie określił złożony przez siebie HPPK jako wstępny, zawierający jedynie ramowe założenia. Zaznaczył dodatkowo, że taki sposób prezentacji zatrudnienia przy realizacji Kontraktów stosował wielokrotnie w różnych postępowaniach i nie był on w żaden sposób negowany przez zamawiających. Niezależnie od powyższego Wykonawca L potwierdził, że koszty związane z zatrudnieniem wszystkich ekspertów wymaganych w SIWZ ujęto w kwotach określonych w dziale 2 Formularza cenowego. Przystępujący L podniósł, że Odwołujący bezzasadnie zarzuca Zamawiającemu niewłaściwą weryfikację czy cena zaoferowana przez niego pozostaje rażąco niska. W sposób niezgodny z treścią SIWZ (w tym Formularza Cenowego) i przepisami Pzp Odwołujący dokonuje analizy każdej pojedynczej pozycji cenowej rozbijając ją dodatkowo według własnego uznania na poszczególne elementy. Takie założenia wyceny oferty pozostają błędne i nie odpowiadają wymogom Zamawiającego.

52

Odmiennie od wcześniejszych postepowań przetargowych, Zamawiający ustanowił określone progi procentowe dla poszczególnych pozycji zawartych w Formularzu cenowym. W ramach tych pozycji wykonawca obowiązany był jedynie do wskazania w ofercie globalnej stawki za daną pozycję. Powyższe potwierdza również treść Formularza cenowego, stanowiącego TOM IV SIWZ. Zarówno w odniesieniu do kosztów administracyjnych jak i kosztów usługi nadzoru: „Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją Usługi zgodnie z Umową i OPZ”. W konsekwencji wykonawca był zobowiązany do ujęcia wszystkich kosztów nie w danej pozycji Formularza, a w całym dziale. W dziale „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” widnieje odstępstwo od tej reguły, dotyczące jednak tylko dwóch pozycji: „Personel biurowy” oraz „Personel pomocniczy”. Zatem wyłącznie te pozycje muszą obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania Biura Konsultanta. W konsekwencji powyższe nie daje podstaw do wymagania od Zamawiającego, aby oceniał rażąco niską cenę w kontekście każdej najmniejszej ceny składowego elementu pozycji, które mają być pokryte w ramach całego Działu. Takie założenia pozostają sprzeczne z zapisami SIWZ. Weryfikacji Zamawiającego powinna być więc poddana globalna wartość danego działu w ofercie wykonawcy, nie zaś jej poszczególne pozycje. Za nieuzasadnione należy więc uznać twierdzenia Odwołującego, który zarzuca Przystępującemu L zaoferowanie rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do w szczegółowych rozbić cen w ramach konkretnych pozycji. Ponadto Wykonawca L stwierdził, że w świetle art. 90 ust. 1 i 1a Pzp wynika, że wątpliwości co do wyceny całości oferty lub istotnych części składowych ceny oferty obligują zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia odpowiednich wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. Zatem analiza części składowych ceny ma znaczenie wyłącznie dla: a) podjęcia przez zamawiającego działania w postaci wezwania wykonawcy do wyjaśnień, b) oceny czy dany składnik ceny oferty jest istotny – ma znaczący wpływ dla wyceny ofert, c) oceny czy ewentualna zaniżona wartość składnika ceny wpływa na nierealność całej ceny oferty, tj. czy cała cena oferty jest w wyniku tego elementu rażąco niska.

53

Nieistotne z punktu widzenia art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp pozostaje analizowanie rażąco niskiej oceny danego składnika ceny oferty, w szczególności, gdy dany składnik nie pozostaje istotny dla wyceny oferty (nie pozostaje elementem cenotwórczym). Treść przepisów art. 90 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazuje na obowiązek odrzucenia oferty, jeśli: a) wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, b) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Regulacje te nie odnoszą się w ogóle do niskiej wartości któregokolwiek z elementu składowego ceny. Zatem z przepisów Pzp wynika m.in. obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnienia w zakresie wyceny całej oferty, jeśli zamawiający poweźmie wątpliwość co do wartości jej istotnego elementu składowego (nie jakiegokolwiek elementu ceny oferty!). Natomiast ocena wyjaśnień wykonawcy i wartości oferty, która miałaby prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy, powinna być przeprowadzona przez zamawiającego w odniesieniu do ceny całej oferty. Wyłącznie wniosek, że cena całej oferty jest rażąco niska zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 90 ust. 3 lub 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Poszczególne elementy ceny, czy pozycje w ofercie nie zawsze stanowią czynniki cenotwórcze, będące jej istotnymi elementami w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp. Na czynniki cenotwórcze należy patrzeć bowiem w ujęciu szerszym, globalnym, nie przez pryzmat pojedynczych, często bardzo szczegółowych pozycji ofertowych. Odnosząc się do treści przedmiotowego odwołania należy stwierdzić, że elementy ceny, którym Odwołujący zarzuca przymiot rażąco niskich, stanowią zaledwie ułamek ceny całej oferty, pozbawiając je zatem charakteru elementów cenotwórczych, co w szczególności dotyczy takich pozycji Formularza cenowego jak poz. 1.2a i 4.2a – „Środek transportu”, czy 1.3 i 1,4 – „Personel biurowy” oraz „Personel pomocniczy”. Biorąc pod uwagę wysokość całej oferty Przystępującego L stanowią one mniej niż 7% jej wartości. W związku z powyższym należy uznać je za nieistotne składniki ceny, co prowadzi w konsekwencji do odpadnięcia po stronie Zamawiającego obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przesądzając jednocześnie, iż globalna cena oferty nie ma takiego charakteru. Replika Odwołującego W pisemnej replice z 18 stycznia 2018 r. Odwołujący stwierdził, że złożone przez Konsorcjum I dowody na realność kalkulacji ceny jego oferty powinny zostać pominięte, jako że są spóźnione. Przystępujący I poparł taką argumentację szeregiem orzeczeń KIO.

54

Zasadność powyższego stanowiska potwierdza też okoliczność, że już w pierwszym wezwaniu Konsorcjum I zobligowane zostało do przedstawienia dowodów odnośnie poz. 1.1-1.2a, 3.1-3.6 oraz 4.1-4.2a Formularza Cenowego, a nadto ogólnie wezwane do złożenia wszystkich dowodów uznanych przez Przystępującego I za istotne w sprawie. Z ostrożności procesowej, odnosząc się do poszczególnych dowodów, Odwołujący podał co następuje. Po pierwsze, Zamawiający wyraźnie żądał przedstawienia dowodów w postaci wstępnych umów. Przystępujący I ani nie zakwestionował prawidłowości wezwania w tym zakresie, ani też nie złożył wymaganych dowodów. Wskazuje to wprost na niewypełnienie zakresu wezwania Zamawiającego, co skutkuje tym, że Zamawiający nie mógł następczo ocenić złożonych wyjaśnień jako prawidłowych i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny. W zakresie dowodu PI1 Odwołujący stwierdził, że wynikająca z niego cena najmu (4.000 zł) jest wyższa od kwoty przewidzianej na ten cel w wyjaśnieniach z 18 sierpnia 2017 r., str. 2 (3.500 zł). Dowód ten nie tylko nie potwierdza prawidłowości wyjaśnień Konsorcjum I, ale wskazuje wręcz, że cena najmu deklarowana w wyjaśnieniach jest ceną nierynkową, niemożliwą do osiągnięcia. Ponadto, przypadku doliczenia różnicy 500,00 zł miedzy kwotą deklarowaną a wskazaną w przedstawionej ofercie kwota całkowita za wynajem biur wyniesie 7.295,00 zł. Zatem przewidziana przez Konsorcjum Inko rezerwa wyniesie zaledwie 205 zł. Odwołujący dodał również, że oferta najmu stanowiąca dowód P1 jest nieaktualna – obiekt ten został już wynajęty. Nie może zatem być podstawą uznania, że cena została oszacowana prawidłowo. Potwierdza to wydruk ze strony internetowej, który Odwołujący załączył do pisma procesowego. Abstrahując od powyższego, przedmiotowa oferta najmu to budynek, w którym mieścił się sklep ogrodniczy, a zatem nie posiada on Sali konferencyjnej na 30 osób. Stąd konieczne będzie wykonanie adaptacji budynku tak, aby spełniał wymogi Zamawiającego określone w pkt 2.2.1 i 2.2.2 OPZ. Dodatkowo w przypadku zlokalizowania biura Zamawiającego w tym samym miejscu co Biuro Konsultanta pomieszczenia biurowe Zamawiającego winny być oddzielone i wynosić co najmniej 20 m 2 . Konsorcjum I nie uwzględniło przedmiotowych kosztów, a zgodnie z pkt 2.2.1. OPZ „Konsultant będzie ponosić wszystkie koszty związane z urządzeniem, utrzymaniem i likwidacją Biura Konsultanta”. Dowodzi tego wydruk ze strony internetowej www.dom.gratka.pl przedstawiający zdjęcia przedmiotowej nieruchomości.

55

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał wskazania w wyjaśnieniach lokalizacji biura. W wyjaśnieniach Konsorcjum I brak wskazania zarówno na konkretne biuro, jak i na lokalizację. Znalazło się w nich jedynie stwierdzenie o przeanalizowaniu ofert wynajmu biur i lokali użytkowych w miejscowości Goleniów. Odnośnie pozostałych 2 dowodów, tj. wydruku z ewidencji środków trwałych oraz ofert na serwer FTP (dowody PI2-PI3) Odwołujący wskazał, że dowody te powinny zostać załączone do wyjaśnień, aby mogły być podstawą ich oceny przez Zamawiającego. Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje okoliczności, że Konsorcjum I dysponuje laptopami. Cały problem w tym, że w wyjaśnieniach, pomimo wyraźnego wezwania ze strony Zamawiającego, nie przedstawiło dowodów na posiadanie zamortyzowanego sprzętu. Odwołujący ponownie podkreślił, że istotą zarzutu jest nieprawidłowość złożonych wyjaśnień oraz wadliwość czynności Zamawiającego, a nie okoliczność czy Konsorcjum I posiada czy też nie posiada sprzętu komputerowego. W wezwaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje rozbicia ceny jednostkowej na poszczególne składniki. Odwołujący podał także, że w wyjaśnieniach nie ma żadnych informacji odnośnie serwera FTP. W szczególności Konsorcjum I nie wskazało, że serwer posiada, czy też że nie zamierza kupować serwera, ale zamierza kupić odpowiednią usługę. Zatem wyjaśnienia w tym zakresie złożone na rozprawie, poparte dowodem PI3, są wyjaśnieniami spóźnionymi. Dodatkowo Odwołujący stwierdził, że ww. oferta nie dotyczy Postępowania, ale wyraźnie w jej treści wskazano, że dotyczy innego postępowania. Poza tym jest datowana na 6 października 2017 r., a więc po terminie składania ofert. Nie wynika z niej również, że koszt utrzymania serwera FTP dotyczy serwera o wielkości 10 TB (pkt 2.3 OPZ), a cena utrzymania serwera zależy od jego wielkości. Ponadto Konsorcjum I nie wykazało kosztów zakupu 3 szt. laptopów dla Zamawiającego (pkt 2.2.2 OPZ). Odwołujący, w powołaniu na poz. 61, 63, 67, 74, 82-83, 92, 94, 101-102, 107-108, 113 i 115 stwierdził, że laptopy, które Konsorcjum I wskazało w ewidencji środków trwałych, nie spełniają wymagań OPZ. Stąd, winno ono doliczyć do kosztów biura kwotę 637,71 zł netto/m-c, która to kwota pokrywa zakup trzech laptopów dla Zamawiającego waz z oprogramowaniem. Biorąc pod uwagę kwotę 205 zł netto/m-c jako pozostała z zaoferowanej kwoty w poz. 1.1 i 1.2, Konsorcjum I posiada niedoszacowanie w tej poz. łącznie na kwotę 432,71 zł netto/m-c. W kwestii kosztów środków transportu Odwołujący stwierdził, że cały wywód Przystępującego I sprowadza się do argumentacji, że w dziale 1 Formularza Cenowego należało ująć jedynie koszty samochodu dla Zamawiającego, zaś samochody dla Personelu można było ująć w innych działach Formularza Cenowego, czemu Odwołujący zaprzeczył.

56

Odwołujący przywołał pkt 2.4 z Tomu III SIWZ i stwierdził, że jego miejsce i tytuł wyraźnie wskazują, że koszty wszystkich samochodów powinny zostać ujęte w Dziale 1, w szczególności przez umieszczenie wymagań odnośnie środków transportu Personelu Konsultanta w rozdziale 2.2 OPZ – Koszty administracyjne, co znajduje odzwierciedlenie w formularzu ofertowym Dziale 1 – Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w pozycji 1.1 zawarł wezwanie: „Należy również wskazać jakie (typ) i ile środków transportu Wykonawca przewidział do realizacji w celu zapewnienia sprawnego pełnienia Usługi”. Konsorcjum I właśnie dla tej pozycji wskazało w wyjaśnieniach, że zamierza przewidzieć 1 lub 2 samochody Skoda Yeti na różnych etapach realizacji Umowy. Zatem przyjęło za prawidłowe zawarcie wyjaśnień odnośnie samochodów w wyjaśnieniach dla pozycji 1, co potwierdza zasadność zarzutów odwołania. Wymóg Zamawiającego, aby koszty środków transportu ujmować wyłącznie w Dziale 1 wynika z wymogu SIWZ, gdzie pod formularzem cenowym Zamawiający zawarł zastrzeżenie, zgodnie z którym koszty administracyjne od rozpoczęcia usługi do wystawienia Świadectwa Przejęcia muszą obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją Usługi zgodnie z umową i OPZ. Wskazuje to jednoznacznie, że koszt administracyjny, jakim jest niewątpliwie samochód, winien być wskazany w Dziale 1. Dodatkowo Zamawiający wymagał, aby całość kosztów działu 1 „Koszty administracyjne” nie przekroczyły 15% całości ceny z pozycji A Formularza Cenowego. Wskazanie przez Przystępującego I kosztów samochodu dla Personelu w pozycjach działu 2 (który może obejmować wyłącznie usługi nadzoru i zarządzania) stanowi obejście przedmiotowego wymogu SIWZ. Otóż cena netto w pozycji A oferty Konsorcjum I wynosi 6.261.700 zł, a zatem 15% tej kwoty to 939.255 zł. Tymczasem w ofercie Konsorcjum I cena łączna Kosztów administracyjnych (dział 1) to 938.400 zł, co stanowi 14,98% ceny z pozycji A. Jeśli do ceny łącznej Kosztów administracyjnych (dział 1) w wysokości 938.400 zł dodamy koszt środków transportów wskazany w 3 pozycjach Działu 2, to otrzymamy 1.202.400 zł, co stanowi aż 19,19% ceny z poz. A. Nie jest zatem prawidłowe przeniesienie części kosztów środków transportu z działu 1 do działu 2, gdyż w ten sposób Zamawiający uznał za prawidłowe ominięcie wymogów SIWZ. Wskazać należy, że inni wykonawcy zastosowali się do tego wymogu. Zgoda Zamawiającego na naruszenie przez Konsorcjum I postanowień SIWZ prowadzi wprost do nierównego traktowania wykonawców i niezasadnego preferencyjnego traktowania Konsorcjum I. 57

Odnosząc się zaś do argumentów podnoszonych na rozprawie przez Konsorcjum I należy wskazać, że Odwołujący zwrócił w odwołaniu uwagę na fakt, że leasing kończy się w toku realizacji Umowy. Odwołujący dokonał przeliczenia miesięcznego kosztu samochodu właśnie z uwzględnieniem zarówno miesięcznej raty leasingu, jak i kwoty wykupu. Odwołujący wyliczył w odwołaniu, że miesięczny koszt to kwota 1.118,76 zł. To właśnie Przystępujący I w ogóle nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach faktu, że leasing kończy się w toku realizacji Umowy i że samochód będzie podlegał wykupowi. W wyjaśnieniach dla całego okresu realizacji Umowy przyjęto kwotę 1.032,80 zł, tj. kwotę w wysokości „kosztu leasingu”. Tym samym treść wyjaśnień potwierdza, że Konsorcjum I nie dołożyło należytej staranności na etapie szacowania ceny oferty, a następnie na etapie przygotowania wyjaśnień i w związku z tym pominęło w swoich wyjaśnieniach kwestię wpływu na cenę oferty faktu, że umowa leasingu kończy się i należy jednorazowo wykupić samochód za wysoką cenę, tj. 30.807,11 zł. Powoduje to niedoszacowanie miesięcznej średniej raty prawie o 100 zł (przyjęto kwotę 1.032,80 zł, podczas gdy należało przyjąć kwotę 1.118,76 zł). Odwołujący zwrócił uwagę na kwestię ubezpieczenia samochodu. Problem ten był wskazany i omówiony w odwołaniu, natomiast Konsorcjum I na rozprawie pominęło tę kwestię. Wynika to zapewne z faktu, że pominięcie ubezpieczeni to kolejne niedoszacowanie ceny oferty – tym razem o kwotę 260,42 zł/m-c. Zamawiający wyraźnie wskazał w wezwaniu (poz. 1.2a Formularza Cenowego „Środek transportu”, str. 3 wezwania), że oczekuje złożenia kalkulacji kosztów ubezpieczeń. Przystępujący I nie dość, że nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie kosztów ubezpieczeń, to nawet nie odniósł się w wyjaśnieniach do kwestii ubezpieczenia samochodów i związanych z tym kosztów. Należy podkreślić, że umowa leasingu dołączona do wyjaśnień Konsorcjum I z 18 sierpnia 2017 r. wyraźnie wskazuje, że nie dotyczy ubezpieczenia (str. 3). Dodatkowo, Konsorcjum I dokonało przeniesienia kosztów z poz. 1.2a w zakresie serwisu i wymiany opon do poz. 2.3, (str. 9 wyjaśnień z 18 sierpnia 2017 r.), co winno skutkować odrzuceniem oferty. W odniesieniu do zarzutu związanego z kosztami zatrudnienia specjalistów na umowę o pracę Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum I oparło swoją argumentację na fakcie, że nie płaci składki PFRON, gdyż zatrudnia 18 osób, jednak pominęło okoliczność, że w wyniku zawarcia umowy w ramach Postępowania przekroczy próg 25 osób i będzie zobowiązane płacić składkę PFRON. Gdyby Przystępujący I szacował cenę oferty z zachowaniem należytej staranności, to uwzględniłby kwestię wzrostu zatrudnienia i powstania obowiązków ponoszenia kosztów związanych z PFRON. Otóż w wyniku zawarcia 58

urnowy powstaje obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę 10 osób 2 osoby personelu biurowego, 2 osoby personelu pomocniczego oraz 6 osób z personelu Kluczowego (Inżyniera Kontraktu, Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Specjalisty ds. rozliczeń / Specjalisty ds. roszczeń oraz Technologa). Co więcej, Konsorcjum I przedstawiło dowód w postaci 14 oświadczeń, że osoby składające oświadczenia zobowiązują się świadczyć usługi w ramach projektu na podstawie umowy o pracę. W konsekwencji liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wynosić będzie 32 (18 obecnie zatrudnionych i 14 nowozatrudnionych, zgodnie ze złożonymi oświadczeniami). Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że zarzuty odwołania w zakresie nieuwzględnienia obowiązkowej składki na PFRON w zakresie ceny kosztów osobowych w wysokości 102,94 zł na jeden etat są zasadne. Odwołujący wskazał następnie, że Konsorcjum I pominęło zupełnie koszty zastępstw, urlopów, czy chorobowego, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Podkreślił również, że ani Konsorcjum I ani Zamawiający nie odnieśli się do kosztów urlopów, zwolnień lekarskich i zastępstw, na które Odwołujący wskazywał na str. 13-14 odwołania. Nawet gdyby przyjąć, że wysokość kosztów miesięcznych na 1 osobę wynosi 2.389,60 zł (czemu Odwołujący przeczy), to Przystępującemu I pozostawałaby kwota 10,40 zł/m-c (2.400 zł w ofercie - 2.389,60 zł = 10,40 zł) na pokrycie pozostałych kosztów, tj. właśnie kosztów urlopów czy zastępstw. W chwili składania oferty minimalna stawka godzinowa wynosiła 12 zł, zatem Konsorcjum I ma w swojej ofercie rezerwę w wysokości mniej niż jedna godzina miesięcznie (około 11 godzin rocznie). W żadnym miejscu wyjaśnienia nie odnoszą się do przedmiotowych elementów cenotwórczych do czego Konsorcjum I było zobowiązane na podstawie pkt 15.3 TOM I IDW. Poza tym dowód o braku obowiązków płacenia składki PFRON dotyczy tylko INKO Consulting sp. z o.o., podczas gdy ofertę złożyło konsorcjum dwóch wykonawców. Ponadto, z informacji prasowych dostępnych na stronie Pulsu Biznesu wynika, że wykonawca MP Mosty sp. z o.o. zatrudnia 35 osób. Taki sam brak dowodu dotyczy także ww. wykonawcy w zakresie składki na ubezpieczenie wypadkowe. Fakt, że jeden z członków płaci niższą składkę, nie jest dowodem, że wykonawca którym jest Konsorcjum 2 firm też płaci niższą składkę. Wynika to z faktu, że w złożonych wyjaśnieniach nie wskazano, że koszty osobowe będą ponoszone wyłącznie

59

przez INKO Consulting sp. z o.o. Brak wskazania powoduje, że argumentacja oraz dowody są ułomne, niepełne. Nie dotyczą one bowiem podmiotu, który złożył ofertę. W odniesieniu do kosztów personelu w okresie realizacji robót oraz gwarancji Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum I w ogóle nie odniosło się do zarzutu odwołania o niezgodnym z prawem różnicowaniu wynagrodzenia tych samych pracowników w różnych okresach obowiązywania umowy o pracę (str. 15 odwołania). Konsorcjum I złożyło dowody (oświadczenia pracowników), z których wynika, że wskazane w nich osoby będą otrzymywać różne wynagrodzenie na podstawie urnowy o pracę w różnych okresach obowiązywania umowy o pracę. Odwołujący zwrócił uwagę, że konstrukcja różnicowania wysokości wynagrodzenia w toku obowiązywania umów o pracę narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa pracy. Umowa o pracę określa miesięczne wynagrodzenie należne pracownikowi, niezależnie od tego, jakie świadczy usługi I czy w ogóle wykonuje pracę. Umowa o pracę wiąże się z pewnością wysokości wynagrodzenia dla pracownika. Obniżenie wynagrodzenia jest możliwe wyłącznie w trybie złożenia przez pracodawcę wypowiedzenia zmieniającego. Nie można jednak określić w umowie o prace różnych stawek miesięcznego wynagrodzenia w zależności od tego, jaką usługę świadczy pracownik, a należy pamiętać, że zakres pracy nie ulega zmianie. Ponadto, tak radykalne obniżenie wynagrodzeń jak na przykład w przypadku Inżyniera Kontraktu o blisko 25% dla okresu przeglądu i rozliczenia budzi wątpliwości co do dysponowania tym personelem na danym etapie zamówienia stwarza ryzyko jego ewentualnego odstąpienia od realizowanych zadań. Trudno bowiem brać pod uwagę, że wysoko wykwalifikowany specjalista po okresie 41 miesięcy pracy (pomijając fakt, że w okresie 15 miesięcy projektowania ma również obniżoną stawkę), zgodzi się na obniżenie swojego wynagrodzenia o 25%. Co więcej, na uwagę zasługuje fakt, że przedstawione oświadczenia w żadnym punkcie nie wykazują wielkości przyjętego etatu, a więc nie ma możliwości weryfikacji czy przyjęte wynagrodzenia obejmuję wielkość etatu zgodną z wymaganiami SIWZ. Kodeks pracy umożliwia zastosowanie wypowiedzenia zmieniającego. Wypowiedzenie to polega na zmianie warunków umowy na mniej korzystne dla pracownika niż dotychczasowe. Wypowiedzenie zmieniające można dokonać zarówno w stosunku do umów zawartych na czas nieokreślony, jak również w umowach zawartych na okres próbny oraz w umowach na czas dłuższy niż 6 miesięcy, jeżeli strony zastrzegły w takiej umowie możliwość jej wypowiedzenia. Wypowiedzenie zmieniające nie zezwala na jednostronną zmianę warunków pracy i płacy. Wypowiedzenie opiera się na zasadzie równości stron. Jeżeli wypowiedzenie zostanie przez pracownika odrzucone powoduje to rozwiązanie stosunku pracy, bez obowiązku dodatkowego oświadczenia woli pracodawcy.

60

Ponadto wątpliwości Odwołującego budzą same oświadczenia datowana na 2 czerwca 2017 r. Skoro Przystępujący I był w posiadaniu przedmiotowych dowodów w danej dacie, powinien sprostać pierwszemu wezwaniu Zamawiającego. Ponadto niedopuszczalne, w ocenie Odwołującego, jest zmienianie wyjaśnień oraz wprowadzanie na ich potrzeby nowych dowodów, co Konsorcjum I zastosowało w zakresie stawek przyjętych dla personelu. W wyjaśnieniach z 18 sierpnia 2017 r. przedstawiło tabelaryczne zestawienie kosztów, określając stawki dla poszczególnego personelu, natomiast w toku prowadzonego postępowania odwoławczego złożyło oświadczenia przedmiotowego personelu na kwoty niższe niż pierwotnie, tworząc iluzoryczną rezerwę. Odwołujący podtrzymał również zarzuty niezgodności treści ofert Konsorcjum I i Wykonawcy L z SIWZ stwierdzając, że zarówno ww., jak i Zamawiający nie odnieśli się do argumentacji z odwołania. Na potwierdzenie przedstawionej powyżej argumentacji Odwołujący załączył do pisma procesowego: 1. wydruk oferty wynajmu lokalu, o którym mowa w dowodzie PI1 – dowód O1, 2. wydruk ze strony internetowej Puls Biznesu z danymi o zatrudnieniu w spółce MP-Mosty w latach 2009 i 2012-2015 – dowód O2. Replika Przystępującego I Na rozprawie 19 stycznia 2018 r. Konsorcjum I, odnosząc się do wniosku o pominięcie złożonych na rozprawie 15 stycznia 2018 r. dowodów, stwierdziło, że w postępowaniu odwoławczym nie obowiązuje prekluzja dowodowa, ponieważ zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp strony mogą prezentować materiał dowodowy do zamknięcia rozprawy. Przystępujący I dodał, że odmienna interpretacja stałaby w sprzeczności z art. 190 ust. 1a Pzp, nakładającym na niego ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Konsorcjum I stwierdziło, że niektóre z zarzutów odwołania wykraczają poza zakres adresowanych do niego wezwań (wysokość składki na ubezpieczenie wypadkowe, stawki personelu konsultanta, serwer FTP), a nadto, że już w pierwszych wyjaśnieniach przedstawiło dowody na realność kalkulacji ceny oferty w ośmiu pozycjach. Przystępujący I, w zakresie kosztów Biura Konsultanta/Zamawiającego podał, że:  oferta stanowiąca dowód PI1 dotyczyła lokalu o znacznie większej, niż wymagana, powierzchni,  nie jest prawdą, jakoby laptopy ujęte w zaznaczonych pozycjach dowodu PI2 nie spełniały wymogów SIWZ – dokonana przez Odwołującego analiza nie uwzględnia poz. 86 i 91, w których wymieniono najdroższe (i najlepsze) jednostki sprzętowe,

61

 dowód PI3 odnosi się do postępowania, w którym wymagania w zakresie serwera FTP były identyczne, jak w przedmiotowej sprawie. W kwestii kosztów personelu biurowego i pomocniczego Przystępujący I podał, że składki na PFRON stanowią ogólny koszt pracodawcy, którego nie sposób przypisać do konkretnego pracownika. Zaznaczył, że ww. personel zatrudniony zostanie przez wykonawcę INKO Consulting sp. z o.o. Co do kosztów personelu w okresie realizacji robót i gwarancji Konsorcjum I wyjaśniło, że dowody PI6 potwierdzają powszechnie stosowaną na rynku i zgodną z prawem praktykę różnicowania wysokości wynagrodzeń. W pozostałym zakresie podtrzymał argumentację z rozprawy z 15 stycznia 2018 r., wnosząc dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. zestawienia rzeczywistych kosztów utrzymania biura wraz z przykładowymi ofertami najmu lokali w miejscowości Goleniów – dowody PI11, 2. wyciągu z Tomu III SIWZ (OPZ) w postępowaniu, do którego odnosił się dowód PI3 – dowód PI12, 3. zestawienia kosztów użyczanego samochodu – dowód PI13. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: 1. protokołu Postępowania, 2. SIWZ, 3. ofert Konsorcjum I oraz Wykonawcy L, 4. wezwań Przystępującego I do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i treści oferty (pisma z 7 sierpnia, 5 września i 7 listopada 2017 r., stanowiące odpowiednio „Wezwania I 1-3”), 5. wyjaśnień Konsorcjum I (pisma z 18 sierpnia, 7 września i 14 listopada 2017 r., stanowiące odpowiednio „Wyjaśnienia I 1-3”), 6. wezwań Przystępującego L do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i treści oferty (pisma z 7 sierpnia, 5 września i 5 grudnia 2017 r., stanowiące odpowiednio „Wezwania L 1-3”), 62

7. wyjaśnień Wykonawcy L (pisma z 17 sierpnia, 8 września i 12 grudnia 2017 r., stanowiące odpowiednio „Wyjaśnienia L 1-3”), 8. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z 14 grudnia 2017 r.), 9. dowodów załączonych do pisma procesowego Odwołującego z 18 stycznia 2018 r. oraz przedstawionych na rozprawie, z zastrzeżeniem poniższych uwag. I. Część wspólna dotycząca zarzutów odwołania W zakresie problematyki rażąco niskiej ceny skład orzekający – wobec gruntownego omówienia tego pojęcia w doktrynie i orzecznictwie – jedynie ogólnie wskazuje, że przez rażąco niską cenę rozumieć należy cenę odbiegającą znacznie (rażąco) od realiów rynkowych, cenę, która nie daje gwarancji należytego (zgodnego z wymaganiami Zamawiającego) wykonania zamówienia. Z przepisu art. 90 ust. 1a Pzp wynika obligatoryjna podstawa wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty. Obowiązek taki powstaje gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W powyższej sytuacji, jak to wynika z zawartego w ust. 1a odesłania do ust. 1 komentowanego przepisu, badaniu podlega zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Istotny charakter mają takie części składowe ceny lub kosztu, które w sposób wymierny przekładają się na ich wysokość, a tym samym – na cenę oferty. Ciężar dowodu braku tej cechy przez określone w wezwaniu części składowe spoczywa – zgodnie z ogólną regułą wyrażoną w art. 90 ust. 2 Pzp – na wykonawcy. Z przepisu tego należy wyprowadzić wniosek, że w sytuacji, w której zamawiający wprost wyrazi oczekiwanie przedstawienia mu dowodów na prawidłowość skalkulowania ceny (określenia wysokości kosztu), wykonawca powinien wezwaniu takiemu sprostać. Nie sposób bowiem przyjmować, że profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego obliczając cenę oferty czyni to wyłącznie w oparciu o same założenia (przewidywania) co do kosztowności realizacji zamówienia, nie mające oparcia w żadnych dokumentach (przykładowo – ofertach potencjalnych kontrahentów, czy już zawartych umowach z partnerami handlowymi, bądź kalkulacjach). Kwestia ciężaru dowodu odnoszącego się do rażąco niskiej ceny oferty kontynuowana jest w przepisie art. 190 ust. 1a Pzp, zgodnie z którym spoczywa on na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wydawać mogłoby się, że – biorąc dodatkowo pod uwagę wynikającą z art. 190 ust. 1 zdanie drugie Pzp możliwość przedstawiania dowodów do zamknięcia rozprawy – postępowanie odwoławcze służy ustaleniu czy oferta zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca – uczestnik postępowania, którego zarzut dotyczy może, niezależnie od 63

wcześniejszej aktywności w postępowaniu wyjaśniającym (bądź jej braku), w sposób nieskrępowany przedstawiać dowody przemawiające za poprawnością skalkulowania ceny oferty. Rozumowanie takie jest jednak błędne, jako że – po pierwsze – ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny i składanych na ich poparcie dowodów należy do zamawiającego i dokonywana powinna być w ramach postępowania wyjaśniającego. Po drugie – przy takiej interpretacji przepisu art. 190 ust. 1a w zw. z ust. 1 zdanie drugie Pzp wspomniany wcześniej przepis art. 90 ust. 2 Pzp pozbawiony byłby praktycznego znaczenia, a sam wykonawca, którego oferty zarzut rażąco niskiej ceny dotyczy, otrzymywałby kolejną szansę na jego odparcie, warunkowaną posiadaniem statusu strony albo uczestnika postępowania odwoławczego. Przyjąć zatem należy, że możliwość przedstawienia dowodów na odparcie zarzutu rażąco niskiej ceny odnosi się do sytuacji, w której dotyczą one okoliczności niebędących przedmiotem wezwań kierowanych do wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wreszcie, po trzecie, postępowanie odwoławcze w którym rozstrzygany jest zarzut rażąco niskiej ceny ma na celu ustalenie, czy zamawiający dysponując określonymi informacjami zawartymi w wyjaśnieniach wykonawcy (złożonych w odpowiednim momencie, o czym poniżej) podjął właściwą decyzję w zakresie ich oceny. Odrębnie wspomnieć należy o wypracowanej w orzecznictwie Izby zasadzie jednokrotnego wzywania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Pamiętać trzeba jednak, że znajduje ona zasadniczo zastosowanie w sytuacjach, w których wezwanie precyzyjnie wskazywało okoliczności które należy wyjaśnić. W takiej sytuacji, w braku wyczerpującej odpowiedzi ze strony wykonawcy, nie należy ponownie wzywać go do złożenia wyjaśnień, a jedynie stwierdzić, że wykonawca nie podołał wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W konsekwencji, dopuszczalność ponownego wzywania w trybie art. 90 Pzp ograniczona powinna być do sytuacji, w których zamawiający wystosował ogólnikowe wezwanie i otrzymał odpowiedź o równie ogólnym charakterze, bądź przypadków, gdy po uzyskaniu wyjaśnień zaistniała potrzeba uszczegółowienia informacji w zakresie nieobjętym uprzednim wezwaniem. W kwestii drugiej ze wskazanych podstaw odrzucenia ofert przystępujących, a to niezgodności treści oferty z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie Izby mianem tym określa się nie tylko niezgodność zobowiązania opisanego w SIWZ ze zobowiązaniem oferowanym przez wykonawcę (tj. sytuację, w której świadczenie z oferty nie odpowiada, np. ze względu na parametry techniczne, świadczeniu oczekiwanemu przez zamawiającego), ale również przypadki sporządzenia i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ. Nadmienić trzeba że należy to odnosić do wymagań SIWZ dotyczących sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagań co do 64

treści oferty, a nie wymagań co do jej formy, które również tradycyjnie zamieszczane są w SIWZ (np. wymóg parafowania każdej ze stron formularza oferty). Kierując się przedstawionymi powyżej zapatrywaniami skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie sposób zgodzić się ze wszystkimi argumentami, które zostały w nim podniesione.

II. Zarzuty dotyczące oferty Przystępującego I (w układzie wynikającym z uzasadnienia odwołania) II.1. Powtórne wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień Zarzut okazał się zasadny. Podstawą zarzutu było twierdzenie, że Konsorcjum I dwukrotnie zostało wezwane do przedstawienia HPPK (czego ostatecznie nie zrobiło), pomimo że powinno było uczynić zadość już Wezwaniu I1 i złożyć Zamawiającemu oczekiwany dokument. Zakres informacji przedstawianych w HPPK determinowany był postanowieniami § 11 ust. 3 i nast. WU, przy czym nie było sporne, że obejmuje on również liczbę dniówek przewidzianych w każdym miesiącu dla każdego członka Personelu Konsultanta (zob. Wyjaśnienia I1, str. 4 oraz Wyjaśnienia I2, str. 1). Bez znaczenia jest przy tym podnoszona przez Konsorcjum I okoliczność, że wobec wspomnianych postanowień WU, w tym braku danych do sporządzenia HPPK w postaci Programu Wykonawcy Robót (Wyjaśnienia I1, str. 4-5 oraz Wyjaśnienia I2, str. 1), nie było, zdaniem Przystępującego I, możliwości przedstawienia (szczegółowego) HPPK. Zamawiający w Wezwaniu I1 (str. 4-5) wskazał na potrzebę przedstawienia przykładowego HPPK, nie sposób zatem nadawać mu znaczenia wynikającego z postanowień WU (w szczególności ów przykładowy HPPK nie stanowiłby podstawy wykonania Harmonogramu Płatności, zgodnie z § 11 ust. 5 WU). Przykładowy HPPK pozwolić miał Zamawiającemu na oszacowanie zaangażowania personelu wykonawcy na poszczególnych etapach realizacji zamówienia, z uwzględnieniem towarzyszących temu kosztów, które w zamówieniach na usługi nadzoru, stanowią znaczną cześć cen ofert. Jakkolwiek bez znaczenia jest różnica w nazwach oczekiwanego i złożonego dokumentu, tym niemniej bez wątpienia załączone do Wyjaśnień I1 ROC nie zawiera informacji o liczbie dniówek, która to powinna wynikać nawet z przykładowego HPPK. Dokonując zmiany rodzaju przedstawianego dokumentu Przystępujący I nie był uprawniony do rezygnacji z umieszczenia w nim oczekiwanych przez Zamawiającego informacji. Z kolei ROC załączone do Wyjaśnień I2 nie powinno być przez Zamawiającego wzięte pod uwagę, jako że stanowiło efekt powtórnego wezwania odnoszącego się do tej samej okoliczności. 65

II.2. Koszty związane z zapewnieniem Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego (Dział 1, poz. 1.1 i 1.2 Formularza Cenowego) Niektóre z okoliczności stanowiących podstawę faktyczną zarzutów odwołania potwierdziły się. Nie ulega wątpliwości, że już w Wezwaniu I1 (str. 2) Konsorcjum I zobligowane zostało do przedstawienia dowodów na poparcie rzetelności skalkulowania tych pozycji formularza cenowego. Wbrew niebudzącej wątpliwości treści wezwania Przystępujący I ograniczył się wyłącznie do wskazania źródeł na podstawie których oszacował koszty wynajęcia lokalu (Wyjaśnienia I1, str. 2). Ergo dowody PI1 i PI11 Izba uznała za spóźnione, natomiast dowód O1 odnoszący się do dowodu PI1 – za pozbawiony znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania. W pozostałym zakresie argumentacja Odwołującego nie zasługiwała na uwzględnienie. Przede wszystkim w kierowanych do Przystępującego I wezwaniach Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia dowodów potwierdzających realność kalkulacji kosztów biur w części dotyczącej wyposażenia (laptopów, czy serwera FTP). W Wyjaśnieniach I1 (str. 2) Konsorcjum I podało, że „posiada kompletne wyposażenie biura obejmujące […] sprzęt komputerowy […]”. Powyższe potwierdza, że Przystępujący I odniósł się do tej kwestii, a nadto uprawnia wniosek, że posiada, zgodnie z twierdzeniami z rozprawy z 15 stycznia 2018 r. (str. 6), własny serwer FTP, bowiem powszechnie wiadome jest, że serwer FTP mieści się w pojęciu sprzętu komputerowego. W powyższym kontekście założenia Odwołującego o konieczności zakupienia tego sprzętu były nieuprawnione. Skład orzekający uznał cytowaną argumentację Konsorcjum I za wiarygodną, podobnie jak złożone na jej poparcie dowody PI2-PI3 oraz PI12, których wiarygodności Odwołujący nie zdołał podważyć. II.3. Koszty związane z zapewnieniem środków transportu (Dział 1, poz. 1.2a oraz Dział 4, poz. 4.2a Formularza Cenowego) Na wstępie rozstrzygnięcia wymagał spór o możliwość ujęcia kosztów środków transportu przewidzianych dla Zamawiającego i personelu Konsultanta w innych niż ww. pozycjach formularza cenowego. W powyższym zakresie decydujące dla Izby znaczenie miały następujące okoliczności:  pkt 15.2 IDW, z którego wynika, że Formularz Cenowy należy wypełnić ściśle według kolejności wyszczególnionych w nim pozycji, wyliczając poszczególne

66

ceny jednostkowe oraz zakaz samodzielnego wprowadzania zmian do Formularza Cenowego,  pkt 15.3 IDW, zgodnie z którym każda cena jednostokowa z oferty wykonawcy powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w Formularzu Cenowym,  pkt 2.4 OPZ, który zawiera wymagania odnoszące się nie tylko do pojazdu przeznaczonego dla Zamawiającego, ale również (akapit pierwszy, str. 12) wymóg zapewnienia personelowi Konsultanta odpowiedniej liczby środków transportu, zapewniającej sprawne pełnienie Usługi,  w wezwaniu I1 (str. 2 i 7), w zakresie Działu 1, poz. 1.1 i Działu 4, poz. 4.1 Formularza Cenowego. W konsekwencji skład orzekający uznał, że całkowite koszty środków transportu powinny bez wątpienia zostać ujęte w Dziale 1 i 4 Formularza Cenowego. Rozstrzygając o dla kosztów pozycjach natomiast właściwych ujęcia tych Formularza Cenowego Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że tylko poz. 1.2a i 1.4a referowały wprost do środków transportu. Jakkolwiek z treści Formularza Cenowego załączonego do oferty Konsorcjum I nie wynika, jakoby naruszone zostały przytoczone powyżej zasady opisujące sposób obliczenia ceny oferty (pkt 15.2 i 15.3 IDW), tym niemniej okoliczność tę potwierdzają zarówno Wyjaśnienia I1 oraz załączone do nich ROC, jak i ROC załączone do Wyjaśnień I2 oraz ROC stanowiące dowód PI8. Przystępujący I w Wyjaśnieniach I1 wskazał na str. 3, że „wstępnie przewidział zapewnienie jednego samochodu (Skoda Yeti) w okresie projektowania (weryfikacja i koordynacja prac projektowych) i w okresie przeglądów i rozliczenie kontraktu (do wystawienia Świadectwa Wykonania i Ostatecznego Świadectwa Płatności) oraz dwóch samochodów (Skoda Yeti)[…]” stwierdzając jednocześnie, że „koszty związane z ich użytkowaniem na kontrakcie zostały pokazane w pozycjach Środki transportu ogółem w Załączniku nr 1 – Rozbicie ceny ofertowej”. Wspomniane pozycje „Środki transportu ogółem” dodane zostały w poz. 2.1, 2.2 i 2.3 Działu 2 ROC, które sporządzono na wzór Formularza Cenowego. Co więcej, na str. 9 Wyjaśnień I1 znalazło się stwierdzenie, że „Koszty związane z serwisem (przeglądy, naprawy) oraz wymianą opon samochodu użyczonego Zamawiającemu zostały uwzględnione w pozycji 2.3 Usługi nadzoru i zarządzania – okres przeglądu i pokazane […] w pozycjach Środki transportu ogółem, które obejmują serwis całej floty Wykonawcy”. Powyższe potwierdza naruszenie przytoczonych powyżej wymogów IDW przez przeniesienie kosztów „wykonania danej pozycji w Formularzu Cenowym” i zakazu samodzielnego wprowadzania zmian do Formularza Cenowego, uzasadniając odrzucenie

67

oferty Przystępującego I na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodów wskazanych w pkt I uzasadnienia wyroku („Część wspólna…”). Na marginesie Izba wskazuje, że uprawniony wydaje się wniosek Odwołującego, że wspomniany podział kosztów wynikał z zastrzeżenia zawartego w pkt 15.4 IDW, zgodnie z którym w przypadku przekroczenia wskazanego w Formularzu Cenowym dla Działu 1 15-procentowego limitu liczonego w stosunku do wartości łącznej ceny netto oferty. W powyższym zakresie Izba uwzględniła argumentację Odwołującego i towarzyszące jej wyliczenia zawarte na str. 8 pisma procesowego z 18 stycznia 2018 r. Ponadto, zdaniem składu orzekającego, niezależnie od dokonanego nieuprawnionego podziału kosztów zapewnienia środków transportu, złożone w tym zakresie przez Konsorcjum I wyjaśnienia podstaw kalkulacji ceny oferty są wątpliwe. W tym aspekcie Izba zwróciła uwagę, że poza cytowanym powyżej stwierdzeniem o przewidzeniu określonych środków transportu Konsorcjum I nie odniosło się szczegółowo do tej kwestii, obejmując złożonymi wyjaśnieniami jedynie wyliczenie kosztów samochodu dla Zamawiającego. Zestawienie miesięcznych kwot obejmujących koszty zapewnienia pojazdu dla Zamawiającego (3.300 zł) z odpowiadającymi im kosztami pozostałych pojazdów [Dział 2, poz. 2.1, podpozycja „Środki transportu ogółem” – 3.000 zł, poz. 2.2, analogiczna podpozycja (do porównania przyjęto jeden samochód, bowiem na tym etapie – zgodnie z zacytowanym fragmentem Wyjaśnień I1 – Przystępujący I zadeklarował użycie dwóch pojazdów) – 3.000 zł] rodzi niewyjaśnioną przez Konsorcjum I wątpliwość dotyczącą zasadności określenia ich na takim poziomie (300 zł różnicy), nawet pomimo braku szczegółowych wymagań odnoszących się do pojazdów dla personelu Konsultanta. Ponadto, wątpliwość, w kontekście stwierdzenia o posiadaniu wspomnianych pojazdów na własność (Wyjaśnienia I1, str. 3), budzą załączone do Wyjaśnień I1 dowody rejestracyjne pojazdów, z których wynika, że stanowią one Raiffeisen Leasing Polska S.A. Izba zwróciła również uwagę, że w zakresie omawianych pozycji Przystępujący I wzywany był do złożenia dowodów (Wezwanie I1, str. 3, gdzie przykładowo wskazano na kalkulację kosztów ubezpieczeń, czy paliwa), w odpowiedzi na co złożył jedynie wspomniane dowody rejestracyjne oraz umowę leasingu pojazdu przeznaczonego, zgodnie z treścią Wyjaśnień I1, dla Zamawiającego. W konsekwencji za nieudowodnione uznać należy wymienione na str. 3 Wyjaśnień I1 koszty paliwa, płynów eksploatacyjnych, czy mycia samochodu. Ponadto, treść załączonej do Wyjaśnień I1 umowy leasingu nie potwierdza zawartego w nich (str. 3) stwierdzenia, jakoby koszty leasingu obejmowały ubezpieczenie OC, NNW, assistance, serwis, przeglądy techniczne, sezonową wymianę opon, przedłużenie ubezpieczenia, czy samochód zastępczy w czasie naprawy i przeglądu pojazdu. Ergo także wysokość tych kosztów nie została przez Konsorcjum I wyjaśniona, natomiast mający je 68

potwierdzać dowód PI13 uznany został, w świetle wyraźnego oczekiwania przedstawienia dowodów już na etapie Wyjaśnień I1, za spóźniony. Przedstawiona argumentacja potwierdza z kolei zasadność zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego I. II.4. Koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę o pracę (Dział 1, poz. 1.3 i 1.4 Formularza Cenowego) Nie potwierdziła się podnoszona przez Odwołującego okoliczność ustalenia kosztów zatrudnienia ww. personelu na poziomie nie uwzględniającym minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz nieuzasadnionego obniżenia wysokości stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe. W powyższym zakresie Izba uwzględniła argumentację Przystępującego I o możliwości obniżenia wspomnianej stopy procentowej z 1,80% do 0,67%, znajdującą potwierdzenie w dowodzie PI4. W ten sposób obniżeniu poniżej wyliczonej przez Odwołującego kwoty 2.421,20 zł uległy całkowite koszty zatrudnienia członka personelu biurowego lub pomocniczego. Skład orzekający stwierdził jednakże, że Wyjaśnienia I1, pomimo wyraźnego wezwania do przedstawienia sposobu wyceny i wskazania czy i w jaki sposób oferta Konsorcjum I uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem, w tym np. koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów (Wezwanie I1, str. 3), nie zawierają jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. W konsekwencji, zarzut odwołania odnoszący się do omawianego elementu kalkulacji ceny oferty częściowo potwierdził się. W kwestii nieuwzględnienia składek na PFRON skład orzekający stwierdził, że nie było sporu co do momentu powstania obowiązku ich odprowadzania (zatrudnianie co najmniej 25 pracowników). Bezsprzecznie w okresie, w którym sporządzana była oferta lider przystępującego konsorcjum nie zatrudniał takiej liczby pracowników (dowód PI5), przy czym sytuacji tej nie zmieniłoby zatrudnienie dodatkowych 4 osób, których dotyczą omawiane pozycje Formularza Cenowego. Zauważyć należy, że kwestia nieuwzględnienia składek na PFRON nie pojawiła się w związku z kosztami innego personelu (zob. odwołanie, str. 13), wobec czego argumentacja o konieczności zatrudnienia 6 członków personelu Kluczowego (pismo procesowe z 18 stycznia 2018 r., str. 10), wykraczała poza zarzut odwołania. Z uwagi na powyższe, a także wobec złożonego przez Przystępującego I na rozprawie 19 stycznia 2018 r. oświadczenia, zgodnie z którym personel biurowy i 69

pomocniczy zatrudniony zostanie przez lidera przystępującego konsorcjum dowód O2 pozbawiony był doniosłości w sprawie. II.5. Koszty personelu w okresie realizacji robót oraz gwarancji (Dział 2 Formularza Cenowego) Izba nie podziela argumentacji odwołania, stwierdzając że była ona oparta wyłącznie o poczynione przez Odwołującego założenia dotyczące wysokości kosztów zatrudniania specjalistów w poszczególnych branżach. Także przytoczony w odwołaniu opis sytuacji na rynku pracy nie odnosił się w żaden sposób do sytuacji Odwołującego, jego potencjału i możliwości negocjacyjnych. Skład orzekający dał wiarę wyjaśnieniom Przystępującego I oraz dowodom PI6 i PI7 (na etapie postępowania wyjaśniającego nie był on wzywany do przedstawienia dowodów na potwierdzenie realności przyjętych do kalkulacji ceny oferty założeń). W szczególności z pierwszej grupy dowodów wynika, że osoby przewidziane do zatrudnienia w związku z realizacją zamówienia porozumiały się z Konsorcjum I co do wysokości wynagrodzenia na poszczególnych etapach wykonywania umowy. Działanie takie nie wydaje się sprzeczne z prawem, biorąc w szczególności pod uwagę niekwestionowaną w postępowaniu odwoławczym okoliczność zmiennych nakładów pracy w toku realizacji zamówienia. Nieuprawnione było również twierdzenie o konieczności zatrudnienia określonej liczby specjalistów, tzw. Innych Ekspertów, o których mowa w pkt 2.1.2 OPZ (str. 17 odwołania). Z przywołanego postanowienia wynika bowiem wprost, że wskazani w jego treści eksperci zatrudniani będą w miarę potrzeb, wobec czego na etapie sporządzania ofert nie sposób wnioskować o jakimś konkretnym wymiarze ich zaangażowania w realizację zamówienia. Ustalenie tego czynnika należy do sfery ryzyka kalkulacyjnego każdego wykonawcy i może (a z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością – nawet będzie) różnić się w zależności od poprzednich doświadczeń wykonawcy, czy zdolności przewidywania prawdopodobieństwa wystąpienia zdarzeń uzasadniających zatrudnienie określonego eksperta. Nie sposób nie zauważyć przy tym, że część Innych Ekspertów została ujęta wprost w ROC (przykładowo weryfikatorzy dokumentacji projektowej, czy specjalista do spraw kontaktów ze społecznością lokalną), koszty ewentualnego zatrudnienia pozostałych ujęto natomiast w podpozycjach „Inni specjaliści zgodnie z zapotrzebowaniem (w tym zastępowalność personelu)”. Ponadto Konsorcjum I przewidziało również możliwe do wykorzystania na ten cel rezerwy, do których Izba odniesie się jeszcze w dalszej części uzasadnienia. II.5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp

70

Zarzut, stanowiący niejako konsekwencję twierdzeń o niedoszacowaniu kosztów personelu, nie potwierdził się. W tym zakresie Izba odsyła do argumentacji przedstawionej w pkt II.4 uzasadnienia. Skład orzekający wyjaśnia dodatkowo, że w świetle przewidzianej w pkt 2.1.2 OPZ możliwości zatrudniania personelu w razie potrzeby wniosek ze str. 19 odwołania, jakoby należało przyjąć, że Przystępujący I nie przewidział zatrudnienia innych dodatkowych ekspertów poza wskazanymi w ROC, nie mógł się ostać. Reasumując, z przedstawionych powyżej przyczyn oferta Konsorcjum I podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ i zawierająca rażąco niską cenę, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku. Skład orzekający dodatkowo wyjaśnia, że w sytuacji precyzyjnego wezwania do wyjaśnienia określonych elementów ceny, popartego oczekiwaniem przedstawienia dowodów, nie mogą przemawiać za poprawnością kalkulacji ceny oferty argumenty o znacznych rezerwach, w szczególności nie mogą one zastępować obowiązku złożenia precyzyjnych wyjaśnień popartych odpowiednimi dokumentami. W przeciwnym razie w każdej sprawie, niezależnie od szczegółowości adresowanych do wykonawcy wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wezwany wykonawca mógłby zasadniczo użyć, jako jedynego, argumentu o przewidzianych rezerwach na wydatki związane z realizacją zamówienia. Izba wskazuje w tym miejscu, że zgadza się z Odwołującym w twierdzeniu, że rezerwa dotyczy niemożliwych do przewidzenia, nieplanowanych kosztów (bądź sytuacji wzrostu ich wysokości) i również dlatego nie może zastępować, czy tłumaczyć braku wyjaśnień. W związku z powyższym Izba uznała, że dowody PI8 nie mogą potwierdzać na tym etapie prawidłowości skalkulowania ceny oferty, co doprowadziłoby niejako do sanowania błędów i zaniechań Konsorcjum I popełnionych na etapie postępowania wyjaśniającego. Skład orzekający podobnie ocenił dowody PI9 oraz PI10, mające stanowić empiryczny fundament dla twierdzenia o rynkowym charakterze ceny stwierdzając dodatkowo, że nawet jeśli cena oferty Przystępującego I mieści się w wyznaczonym dowodem PI10 zakresie, to nie jest to równoznaczne z jej prawidłowym oszacowaniem, skoro Konsorcjum I nie potrafiło kwestii tej wykazać w postępowaniu wyjaśniającym. III. Zarzuty dotyczące oferty Przystępującego L (w układzie wynikającym z uzasadnienia odwołania) Z zachowaniem uwag zawartych w pkt I uzasadnienia („Część wspólna…”) Izba wskazuje, co następuje. III.1. Powtórne wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień Zarzut potwierdził się.

71

Przykładowo w zakresie kosztów związanych z zapewnieniem Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego Wykonawca L był ponownie wzywany do jednoznacznego potwierdzenia, że uwzględniają one wszystkie wymagania Zamawiającego (Wezwanie L2, str. 1), pomimo że Wezwanie L1 było w tym zakresie precyzyjne i poparte oczekiwaniem przedstawienia dowodów. Nota bene okoliczność ta była również przedmiotem Wezwania L3 (str. 1). Skład orzekający podobnie ocenił kwestię środków transportu, w zakresie których Zamawiający oczekiwał szczegółowych wyjaśnień i przedstawienia dowodów (Wezwanie L1, str. 3 i 8). Kwestia ta była przedmiotem ponownych wyjaśnień na podstawie Wezwania L3 (str. 1-2). Także w zakresie kosztów usługi nadzoru i zarządzania Zamawiający aż 3-krotnie zwracał się o wyjaśnienie kwestii zaangażowania personelu w czasie realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby sytuacja taka świadczy o wadliwości Wyjaśnień L1, które albo nie zawierały elementów, których wyjaśnienia (i niejednokrotnie udowodnienia) Zamawiający oczekiwał, albo nie przekonały go o rzetelności kalkulacji ceny oferty. Już chociażby z powyższych przyczyn oferta Przystępującego L podlega odrzuceniu, którego zaniechanie narusza przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, uzasadniając uwzględnienie odwołania. W konsekwencji, w sytuacji naruszenia wspomnianej zasady jednokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień, Izba nie będzie odnosić się w swoich dalszych rozważaniach do argumentów i dowodów przedstawionych w kolejnych wyjaśnieniach. III.2. Koszty związane z zapewnieniem Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego (Dział 1, poz. 1.1 i 1.2 Formularza Cenowego) Zarzut podlegał uwzględnieniu W Wezwaniu L1 (str. 2) Zamawiający wymagał przedstawienia szeregu informacji wraz z dowodami na potwierdzenie przyjętych założeń cenowych w zakresie obowiązku zapewnienia Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego. Czynniki kosztotwórcze wskazane przez Zamawiającego w Wezwaniu L1 stanowiły odzwierciedlenie obowiązków wykonawcy związanych z organizacją Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego wynikających z pkt 2.2.1 oraz 2.2.2 OPZ. Zdaniem składu orzekającego Przystępujący L udzielił ogólnej odpowiedzi, którą można podsumować stwierdzeniem o kompleksowym i spełniającym ogół wymagań Zamawiającego charakterze przyjętej w ofercie stawki (Wyjaśnienia L1, str. 14).

72

Izba uznała załączone do Wyjaśnień L1 dowody za niewiarygodne. Przedstawione umowy dotyczyły lokali nie spełniających wymogów w zakresie maksymalnie 10-kilometrowej odległości od terenu budowy (Legnica, Jawor, Kłodzko). Z kolei wydruki ofert najmu lokali z miejscowości Goleniów pochodzą z daty przypadającej po upływie terminu składania ofert, a zatem nie mogły stanowić podstawy kalkulacji ceny oferty. Ponadto, nie wynika z ich treści (podobnie jak z treści wspomnianych wcześniej umów), aby spełniały wszystkie wymagania Zamawiającego, a jeśli nie, to jaki będzie ewentualny koszt ich adaptacji (tego elementu Wykonawca L również nie ujął w wyjaśnieniach). Wobec braku przyporządkowania wskazanych w Wyjaśnieniach L1 lokali do Biura Konsultanta i Zamawiającego można wręcz stwierdzić, że w przypadku części lokali mieszkalnych (powierzchnie 36 i 52 m 2 ) dostosowanie ich do wymogów stawianych dla Biura Konsultanta jest wątpliwe (np. w aspekcie zapewnienia sali konferencyjnej dla 30 osób). Wykonawca L nie przedstawił również żadnych wyliczeń kosztów utrzymania biur, ograniczając się wyłącznie do krytyki kalkulacji sporządzonej przez Odwołującego, co jest niewystarczające. III.3. Koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę o pracę (Dział 1, poz. 1.3 i 1.4 oraz Dział 4, poz. 4.3 i 4.4 Formularza Cenowego) Argumentacja Odwołującego była trafna. W przedmiotowym zakresie Przystępujący L zasadniczo stwierdził jedynie, że ww. personel ma zapewnione minimalne wynagrodzenie za pracę, a w kosztach oferty zostały uwzględnione pozostałe koszty związane z zatrudnieniem (Wyjaśnienia L1, str. 15). W ocenie Izby Wykonawca L nie wykazał, że w koszty realizacji zamówienia, oprócz minimalnego wynagrodzenia za pracę, zostały wliczone również niezbędne rezerwy na choroby pracowników, urlopy, zastępstwa, czy składki na PFRON, na które to elementy zwracał uwagę Odwołujący na str. 24 odwołania. Załączone do Wyjaśnień L1 umowy o pracę wraz z aneksami pozwalają jedynie na stwierdzenie, że kalkulacja ceny oferty uwzględnia wynagrodzenie minimalne. Z kolei różnica pomiędzy minimalnym wynagrodzeniem a stawkami zaproponowanymi przez Przystępującego L (12,80 zł) nie gwarantuje, w przekonaniu składu orzekającego, możliwości pokrycia wspomnianych kosztów. III.4. Koszty związane z zapewnieniem środków transportu (Dział 1, poz. 1.2a Formularza Cenowego) Zarzut odwołania potwierdził się. W zakresie sposobu ujęcia kosztów środków transportu i konsekwencji naruszenia opisujących je postanowień SIWZ Izba odsyła do pkt II.3 uzasadnienia. Wykonawca L przyznając w Wyjaśnieniach L3 (str. 3), że „koszty związane ze środkami transportu oraz 73

środkami komunikacji dla personelu Wykonawcy zostały bowiem ujęte w Dziale 2 Formularza cenowego. Z kolei koszty środków transportu dla Zamawiającego zostały ujęte w osobnych pozycjach – 1.2a oraz 4.2a Formularz Cenowego, wobec czego Wykonawca dokonał w tym zakresie odrębnych wyliczeń”, potwierdził de facto istnienie podstawy do odrzucenia jego oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dodać wypada, że Wykonawca L dokonał opisanego podziału przy pełnej świadomości istnienia limitu kosztów administracyjnych (15%) i – jak się wydaje – w celu jego uniknięcia (Wyjaśnienia L1, str. 17). Ponadto, w przedmiotowym zakresie, Przystępujący L nie załączył do Wyjaśnień L1, mimo wyraźnego wyartykułowania takiego oczekiwania przez Zamawiającego, jakichkolwiek dowodów, wobec czego nie sposób przyjąć, że jego argumentacja zasługuje na uwzględnienie. III.4. Koszty personelu w okresie gwarancji Zarzut nie potwierdził się. Nietrafna była argumentacja Odwołującego, jakoby prawidłowa realizacja zamówienia wymagała zatrudnienia aż 33 osób – członków personelu, o którym mowa w pkt 2.1.2 OPZ. Szczegółowe uzasadnienie takiego stanowiska, do którego skład orzekający odsyła, zawarto w pkt II.4-II.5. W zakresie załączonej do Wyjaśnień L3 oferty podwykonawczej skład orzekający dodatkowo wskazuje, że niezależnie od posiadania takiej oferty na etapie składania oferty w Postępowaniu, jeżeli Przystępujący L nie był jeszcze pewien współpracy z potencjalnym podwykonawcą, to nie musiał wskazywać już wówczas jego nazwy w JEDZ. III.4. Koszty wypełniania kryteriów pozacenowych Zarzuty potwierdziły się. W ocenie Izby analiza złożonych Wyjaśnień L1 w istocie wskazuje, że Wykonawca L nie odniósł się w ogóle do powyższych kosztów realizacji zamówienia. Podkreślić zaś należy, że to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu wykazania, że zaoferowana cena jest ceną realną. Zamawiający w Wezwaniu L1 oczekiwał złożenia wyczerpującej i szczegółowej informacji czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, zaznaczając jednocześnie, że te zapytania zawarte w wezwaniu nie stanowią listy zamkniętej. Wniosek taki uprawnia zawarte w Wezwaniu L1 (str. 1) sformułowanie „w szczególności”. W konsekwencji Przystępujący L powinien był już w odpowiedzi na Wezwanie L1 udzielić szczegółowych wyjaśnień w zakresie składników cenotwórczych, czego zaniechał. Tym samym podniesiony przez Odwołującego zarzut uznać należy za zasadny. III.5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp

74

Zarzut okazał się uzasadniony. W piśmie procesowym z 12 stycznia 2018 r. Wykonawca L wręcz przyznał na str. 12, że składając wstępny HPPK w ogóle nie przewidział kosztów zatrudnienia Innych Ekspertów, o których mowa w pkt 2.1.2 OPZ. Jakkolwiek Przystępujący L trafnie zdefiniował wstępny charakter HPPK, tym niemniej, w ocenie składu orzekającego, także z jego treści powinna wynikać gotowość do zatrudnienia Innych Ekspertów, wyrażona chociażby w sposób w jaki uczyniło to Konsorcjum I (patrz pkt II.4, ostatni akapit uzasadnienia). Reasumując, także oferta Wykonawcy L podlegała odrzuceniu jako sprzecza z SIWZ i zawierająca rażąco niską cenę, wobec czego orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………….

75