Postanowienie KIO/W 46/22

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO/W 46/22

POSTANOWIENIE z dnia 27 grudnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2022 r. w Warszawie wniosku z dnia 27 września 2022 r. o uchylenie zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, wniesionego przez Zamawiającego: Wojewódzka Stacja Sanitarno – Epidemiologiczna w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę 2 chromatografów cieczowych sprzężonych ze spektrometrem mas typu potrójny kwadrupol (LC-MS/MS) wraz z oprzyrządowaniem pomocniczym”, nr postępowania: ZP 13/2022,

postanawia: umorzyć postępowanie w sprawie uchylenia zakazu zawarcia umowy

UZASADNIENIE

Zamawiający – Wojewódzka Stacja Sanitarno – Epidemiologiczna w Warszawie – pismem z dnia 22 grudnia 2022r. wniósł o uchylenie zakazu zawarcia umowy dla przedmiotowego postępowania powołując się na przesłankę wskazaną w art. 578 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) (dalej: „ustawa Pzp” ), zgodnie z którym niezawarcie umowy może spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zamawiający wskazał, że odwołanie o sygn. KIO 3125/22 zostało wniesione w dniu 25 listopada 2022 r. natomiast Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenie w dniu 19 grudnia 2022 r. W orzeczeniu KIO, wskazała na konieczność powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia firmy Perlan Techonologies Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał czynności ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, wybrano ofertę złożoną przez firmę SHIM-POL A.M. B.” E. B., A. R.Sp. j., z którą Zamawiający zamierza zawrzeć umowę.

Termin realizacji zamówienia został określony na dzień 30 grudnia 2022 roku. Zamawiający podniósł, że jeśli nie zostanie zawarta umowa i aparatura nie zostanie dostarczona do WSSE w Warszawie do ww. dnia Zamawiający bezpowrotnie utraci środki na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Laboratorium WSSE w Warszawie jest jedynym laboratorium urzędowym Państwowej Inspekcji Sanitarnej, które wykonuje badania pozostałości pestycydów w pełnym zakresie, zgodnie z Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE) 2021/601 z dnia 13 kwietnia 2021 r. dotyczące wieloletniego skoordynowanego unijnego programu kontroli na lata 2022, 2023 i 2024, mającego na celu zapewnienie zgodności z najwyższymi dopuszczalnymi poziomami pozostałości pestycydów w żywności pochodzenia roślinnego i zwierzęcego oraz na jej powierzchni. Pracownicy laboratorium posiadają duże doświadczenie i wiedzę z zakresu analizy pozostałości środków ochrony roślin, a laboratorium pełni funkcję Krajowego Laboratorium Referencyjnego ds. pozostałości pestycydów w żywności pochodzenia roślinnego. Chromatografy cieczowe sprzężone ze spektrometrem mas typu potrójny kwadrupol (LC-MS/MS) są podstawowym narzędziem w laboratorium do monitorowania i kontrolowania pozostałości środków ochrony roślin w żywności. Stare, wysłużone i awaryjne chromatografy LC-MS/MS będące na wyposażeniu WSSE w Warszawie są niewystarczające do realizacji bieżących i przyszłych zadań w ramach monitoringu i urzędowej kontroli żywności. Aparaty również nie posiadają wsparcia technicznego (części zamienne nie są już produkowane) oraz dla niektórych związków nie ma możliwości osiągnięcia wymaganych przez UE granic oznaczalności. Dostawa LC-MS/MS pozwoli zachowanie ciągłości pracy oraz realizację badań zgodnie z wytycznymi Europejskiego Urzędu ds. Bezpieczeństwa Żywności (EFSA) i Komisji Europejskiej.

Następnie Zamawiający wskazał, że otrzymana zgoda Prezesa KIO pozwoli na realizację przedmiotowego zamówienia w terminie umożliwiającym jego realizację tj. do dnia 31 grudnia 2022 r. Zamawiający podkreślił, że wydłużenie terminu ogłoszenia orzeczenia przez KIO z 12.12.2022 r. na 19.12.2022 jak również wykonanie czynności przez Zamawiającego wynikających z orzeczenia KIO spowodowało, że przy zachowaniu ustawowych terminów wynikających z art. 264 ust.1 Pzp. realizacja zamówienia w powyższym terminie będzie niemożliwa. Tym samym, jedynie uchylenie zakazu zawarcia umowy umożliwi realizację ważnego dla zdrowia publicznego zakupu aparatury 2 chromatografów dla WSSE w

Warszawie. Po tym terminie Zamawiający w sposób całkowity utraci środki przeznaczone na ten zakup.

Zamawiający wskazał, że niezrealizowanie zamówienia w przedmiotowym terminie spowoduje negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach zdrowia publicznego i bezpieczeństwa ludności. Przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zamawiający argumentował, że ustalanie interesu publicznego pozostaje w związku z całokształtem okoliczności towarzyszących danemu, konkretnemu stanowi faktycznemu każdej indywidualnie ocenianej sprawy i nie nadaje się do uniwersalnego unormowania prawnego. Nie jest możliwe trwałe ustalenie pierwszeństwa interesu bez odniesienia do konkretnej sprawy. Zamawiający doszedł do przekonania, że wspominając o interesie publicznym należy przede wszystkim zastanowić się, czy dana potrzeba znajduje w obiektywnie określonej sytuacji faktycznej uzasadnienie społeczne z punktu widzenia korzyści, które może przynieść, a wymaga to relatywizacji do konkretnego układu wartości, z uwagi na który nadaje się jej publiczny wymiar.

Zamawiający wskazał też, że poszukując treści pojęcia, Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoim orzecznictwie odwoływał się do wartości ujętych przez ustawodawcę w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Zwykle w odniesieniu do tego pojęcia powołuje się on na istotę wskazanego zapisu przy okazji rozważań nad konfliktami, jakie występują pomiędzy interesem publicznym a indywidualnym, gdzie interes publiczny pełni rolę ogólnego wyznacznika granic wolności i praw jednostki. W ocenie Trybunału, właśnie w tym przepisie wymienia się te wartości, które ów interes publiczny uosabiają. Ogólnie rzecz ujmując można przyjąć, że mówiąc o działaniu w imię jakiegoś dobra ponadindywidualnego (tj. w interesie publicznym, społecznym) zakłada się ujęcie go w postaci co najmniej jednej z sześciu wartości:

- bezpieczeństwa prawnego,

- porządku publicznego,

- ochrony środowiska,

- ochrony zdrowia publicznego,

- ochrony moralności publicznej,

- wolności i praw innych osób”.

Zamawiający wskazał, że doktryna i orzecznictwo posiłkuje się także uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., zgodnie z którą interes publiczny stanowią korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia

usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego.

Zamawiający wskazał, że zgodnie art. 578 ust.2 pkt. 1) niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego zostały wykazane w złożonym wniosku obiektywne okoliczności, wynikające z podjętych zobowiązań, które uzasadniają konieczność udzielenia przedmiotowego zamówienia (w szczególności, w sytuacji, gdy rozpatrzenie odwołania nastąpiło z 19.12.2022 r. tj. o tydzień później niż pierwotnie wyznaczony termin Zamawiający wykazał, że brak możliwości podpisania umowy z wybranym wykonawcą w ustalonym terminie spowoduje negatywne skutki dla interesu publicznego w stopniu przewyższającym korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu, do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu. Bezsporny jest też brak możliwości realizacji zamówienia w terminie późniejszym.

Krajowa Izba Odwoławcza, mając na uwadze argumentację podniesioną we wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy, oraz przepisy art. 577 i art. 578 ustawy Pzp uznała, że postępowanie w sprawie uchylenia zakazu zawarcia umowy podlega umorzeniu na podstawie art. 578 ust. 5 pkt 1) i 3) ustawy Pzp.

Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Stosownie do przepisu art. 578 ustawy Pzp:

1. Zamawiający może złożyć do Izby wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w art. 577.

2. Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli:

1) niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

2) zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy.

3. Wniosek, o którym mowa w ust. 1, rozpoznaje skład orzekający wyznaczony do rozpoznania odwołania. Przepisy art. 488 ust. 4 i 5 i art. 490-492 stosuje się.

4. W sprawie wniosku, o którym mowa w ust. 1, Izba rozstrzyga na posiedzeniu niejawnym, w formie postanowienia, nie później niż w terminie 5 dni od dnia jego złożenia. Na postanowienie Izby nie przysługuje skarga.

5. Izba umarza, w formie postanowienia, postępowanie wszczęte na skutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 1, w przypadku:

1) ogłoszenia przez Izbę orzeczenia przed rozpoznaniem wniosku;

2) cofnięcia wniosku;

3) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

W tym miejscu przypomnienia wymaga, że możliwość uchylenia zakazu zawarcia umowy przed wydaniem przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze jest wyjątkiem od zasady wynikającej z art. 577 ustawy Pzp, wobec czego nie może być interpretowana rozszerzająco. Nie ma więc możliwości uchylenia zakazu zawarcia umowy „na przyszłość” . Aby można było rozpatrywać kwestię uchylenia zakazu zawarcia umowy, musi zostać wniesione odwołanie. Innymi słowy przepisy nie przewidują możliwości uchylenia zakazu zawarcia umowy z uwagi na potencjalną możliwość zaskarżenia czynności zamawiającego.

Następnie Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaszły okoliczności, o których mowa w art. 578 ust. 5 pkt 1) i pkt 3) ustawy. Po pierwsze, jest bezsporne, że zanim wpłynął przedmiotowy wniosek został wydany 19 grudnia 2022 r. wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3125/22, co oznacza zakończenie postępowania odwoławczego w tej sprawie – tym samym wypełniona jest przesłanka o której mowa w art. 578 ust. 5 pkt 1) ustawy Pzp. Ponadto w ocenie Izby zachodzi również przesłanka umorzenia postepowania, o której mowa w pkt 3) ww. regulacji prawnej, bowiem we wniosku Zamawiający nie wskazuje, jakoby zostało wniesione nowe odwołanie. Brak wniesienia nowego, innego niż rozstrzygnięte, odwołania przy jednoczesnym zakończeniu przed Izbą postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3125/22 powoduje, że dalsze postępowanie w sprawie procedowania wniosku jest zbędne. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Stosownie do art. 578 ust. 4 ustawy Pzp, na niniejsze postanowienie nie przysługuje skarga.

Przewodniczący:……………………………………

5