Wyrok KIO 768/25

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 768/25 WYROK

Warszawa, 21 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ‎ 3 marca 2025 r. przez odwołującego Esysco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ‎ z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Personalizacji Dokumentów Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą ‎ w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: ITRun Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga ‎ za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący …………………………………………….............. ‎ Sygn. akt: KIO 768/25

U z a s a d n i e n i e

Centrum Personalizacji Dokumentów Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji ‎ z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy ‎ z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup i dostawa 3 szt. sprzętowego modułu bezpieczeństwa HSM wraz z licencjami” - nr postępowania: 9/CPD/PN/ HSM/2024, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 23 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 787161-2024, numer wydania Dz.U. S: 249/2024.

3 marca 2025 r. wykonawca Esysco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ‎ w Poznaniu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ‎ w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez niezasadne odrzucenie ‎ oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ‎ z postępowania, w sytuacji gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, złożył podmiotowe środki dowodowe w sposób zgodny z wezwaniami Zamawiającego, ‎ a Zamawiający nie wezwał go w sposób prawidłowy zarówno do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak i do uzupełnienia ewentualnych braków w podmiotowych środkach dowodowych, co świadczy o tym, że Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równym traktowaniu wykonawców, a także w sposób niezgodny z przejrzystością prowadzonego postępowania. 2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ITRun Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji gdy oferta złożona przez tego wykonawcę nie jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w niniejszym postępowaniu, ‎ a w jej miejsce za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego, co świadczy o tym, że Zamawiający przeprowadził postępowanie ‎ w sposób sprzeczny z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równym traktowaniu wykonawców, a także w sposób niezgodny z przejrzystością prowadzonego postępowania, a zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie ‎ z przepisami ustawy. 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w sytuacji gdy z uzasadnienia faktycznego wynika, że przyczyną odrzucenia nie było stwierdzenie, że wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania, a to, że wykonawca nie złożył wymaganych informacji o osobie z Krajowego Rejestru Karnego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty Przetargu; 2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a następnie wezwania Odwołującego ‎ do złożenia przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych.

W uzasadnieniu zarzutów w zakresie stanu faktycznego Odwołujący wskazał:

Pismem z 10 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 126 ust. 1 ‎ w zw. z art. 124 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 124 Pzp. Wezwanie zawierało 6 wyodrębnionych punktów odnoszących się do poszczególnych podmiotowych środków dowodowych. W punkcie 2) ‎ ww. pisma Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia: „Informacji z Krajowego Rejestru Karnego, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, w zakresie: a) wskazanym w ust. 1 pkt 1) i 2) Rozdziału IX SWZ (art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp), dotyczącej prawomocnego skazania za określone przestępstwa, sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, b) wskazanym w ust. 1 pkt 4) Rozdziału IX SWZ (art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp) dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem (…)”. Samo wezwanie Zamawiającego w odniesieniu do ww. informacji zostało przedstawione ‎ w formie sugerującej, że Odwołujący ma obowiązek dostarczyć tylko jeden dokument. Wszystkie pozostałe dokumenty wymagane przez Zamawiającego zostały opisane ‎ w odrębnych punktach oddzielnie. Wezwanie z 10 stycznia 2025 r. jedynie w zakresie w jakim dotyczyło złożenia informacji o podmiocie z KRK zostało opisane łącznie, tj. w jednym punkcie i ciągiem bez widocznego wyróżnienia graficznego lub stylistycznego. Co więcej, w wezwaniu nie wskazano jakich konkretnie informacji żąda Zamawiający w odniesieniu do jakich osób (podmiotów), a zawarto jedynie odesłania do poszczególnych punktów z SWZ oraz przepisów Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący rozumiejąc to wezwanie w ten sposób, że ma złożyć informację z KRK dotyczącą samego Odwołującego, 22 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie złożył w terminie wymienione tam podmiotowe środki dowodowe i załączył ‎ m.in. informację o podmiocie zbiorowym z Krajowego Rejestru Karnego z 21 stycznia 2025 r. dotyczącą ESYSCO sp. z o.o. W odpowiedzi na otrzymane podmiotowe środki dowodowe Zamawiający pismem ‎ z 24 stycznia 2025 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał: „Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, w zakresie wskazanym w ust. 1 pkt 2) Rozdziału IX SWZ (art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp - jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej ‎ lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1), dotyczącej prawomocnego skazania za określone przestępstwa, sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, ponieważ wykonawca nie złożył wymaganych informacji. Wykonawca złożył wyłącznie informację z KRK w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp (…)”. Zamawiający nie sprecyzował do uzupełnienia jakiej konkretnie informacji wzywa Odwołującego. Zamawiający – analogicznie jak przy pierwszym wezwaniu w trybie art. 126 ust. 1 Pzp nie wskazał nadto w ilu egzemplarzach i kogo ma dotyczyć powyższa informacja ‎ z Krajowego Rejestru Karnego, a jedynie powtórnie ograniczył się do zacytowania postanowienia z Rozdziału IX Specyfikacji Warunków Zamówienia. Mając na uwadze wcześniejszą konstrukcję wezwania, Odwołujący 27 stycznia 2025 r. wykonując wezwanie przesłał do Zamawiającego informację o osobie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą pana B.A.W. tj. członka zarządu Odwołującego. Odwołujący zrozumiał wezwanie z 24 stycznia 2025 r. w ten sposób, że Zamawiający oczekuje złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego jednego członka zarządu (któregokolwiek z członków zarządu Odwołującego), o czym świadczył następujący zwrot: „Informacji z Krajowego Rejestru Karnego, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, w zakresie wskazanym w ust. 1 pkt 2) Rozdziału IX SWZ (art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp - jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego” – wskazujący na urzędującego członka organu zarządzającego (w liczbie pojedynczej). W wezwaniu nie wskazano wyraźnie tego, że Zamawiający oczekuje złożenia informacji z KRK dotyczących wszystkich urzędujących członków organu zarządzającego Odwołującego. Odwołujący uważa, że gdyby tak było to Zamawiający wskazałby na liczbę mnogą „członków”, a nie liczbę pojedynczą „członka”. Odwołujący zwraca uwagę także na to, że jego zdaniem Zamawiający powinien wyraźnie wskazać informacji z KRK odnośnie do których konkretnie osób oczekuje (np. z imienia i nazwiska lub przez wskazanie ich funkcji w spółce), czego Zamawiający zaniechał.

W toku postępowania Odwołujący interesował się jego przebiegiem i chcąc jak najlepiej wywiązać się ze swoich obowiązków 5 lutego 2025 r. zwrócił się z zapytaniem ‎ do Zamawiającego czy w toku prowadzonego postępowania Zamawiający przewiduje jeszcze konieczność przedstawienia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów. Ponadto, 18 lutego 2025 r. Odwołujący ponowił zapytanie o aktualny status postępowania, w tym ewentualne dalsze kroki. 19 lutego 2025 r. Zamawiający opublikował informację z 14 lutego 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego odrzucenie było bezzasadne. Ponadto Zamawiający w ogłoszeniu z 14 lutego 2025 r. niewłaściwie zastosował art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp już tylko z tej przyczyny, że dokonał odrzucenia oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w sytuacji, gdy z uzasadnienia faktycznego wynika, że przyczyną odrzucenia nie było stwierdzenie, że wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania, a to, że wykonawca nie złożył wymaganych informacji o osobie z Krajowego Rejestru Karnego. Podstawa faktyczna nie odpowiada zatem zastosowanej podstawie prawnej - z treści uzasadnienia wynika, ‎ że podstawą odrzucenia oferty było nieuzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Z niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, ‎ że „Wykonawca ESYSCO Sp. z o.o., wezwany pismem z 24.01.2025 r., do uzupełnienia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) nie złożył wymaganych informacji ‎ o osobie z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej Prezesa Zarządu i Członka Zarządu Spółki ESYSCO Sp. z o.o. Wykonawca złożył wyłącznie informację z KRK w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dla podmiotu zbiorowego.”. Takie twierdzenia i podstawy odrzucenia są dla Odwołującego niezrozumiałe i krzywdzące, gdyż Odwołujący uzupełnił wskazane ‎ w piśmie z 24 stycznia 2025 r. dokumenty. Co istotne - Zamawiający błędnie przyjął, ‎ że Odwołujący nie złożył informacji o osobie z KRK dotyczącej członka zarządu ESYSCO, mimo że to uczynił w wiadomości z 27 stycznia 2025 r. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zarówno w wezwaniu z 10 stycznia 2025 r. ‎ jak i w wezwaniu z 24 stycznia 2025 r. powinien wyraźnie wskazać złożenia jakich informacji (dokumentów) oczekuje. Niestety Odwołujący dowiedział się o tym dopiero z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty. Z uzasadnienia wynika bowiem, że Zamawiający oczekiwał ‎ aby to były informacje o osobie z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej Prezesa Zarządu ‎ i Członka Zarządu Spółki ESYSCO Sp. z o.o. Wartym podkreślenia jest także to, że Zamawiający w uzasadnieniu stwierdził, że Odwołujący „nie złożył wymaganych informacji o osobie z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej Prezesa Zarządu i Członka Zarządu Spółki ESYSCO Sp. z o.o.”, zaś w organach zarządu Odwołującego, w którym obowiązuje reprezentacja jednoosobowa, jest trzech członków – Prezes Zarządu, Wiceprezes Zarządu i Członek Zarządu. Z uzasadnienia wynika zatem, ‎ że Zamawiający nie oczekiwał złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących Wiceprezesa zarządu, co tym bardziej potwierdza fakt braku zrozumienia, niejasności ‎ i odpowiedniej formy komunikacji w kierowanych wezwaniach do Odwołującego. Dotychczas w innych postępowaniach Odwołujący składał informację z KRK w odniesieniu ‎ do jednego członka zarządu, a nie do wszystkich i kwestia ta nigdy nie była podważana przez zamawiających lub innych wykonawców. Odwołujący uważał, że również w tym postępowaniu Zamawiający oczekuje od Odwołującego złożenia informacji z KRK dotyczącej osoby ‎ z zarządu (jednej a nie wszystkich) – świadczyła o tym treść kierowanych do Odwołującego wezwań. Zamawiający powinien wyraźnie wskazać w odniesieniu do jakich osób (funkcji ‎ w zarządzie) oczekuje otrzymania informacji z KRK, a tak się nie stało ani w wezwaniu ‎ do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 10 stycznia 2025 r., ani w wezwaniu ‎ z 24 stycznia 2025 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Tym samym Zamawiający powinien przed odrzuceniem oferty wezwać Odwołującego ‎ do złożenia podmiotowych środków dowodowych w sposób jasny i czytelny, a następnie ewentualnie wezwać do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.

19 lutego 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł ‎ o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że treść wezwań kierowanych do Odwołującego była jasna. Odwołujący nie złożył wymaganych dokumentów z KRK dotyczących wszystkich członków zarządu, a w konsekwencji nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności ‎ treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie ‎ i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ‎ że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

W zakresie istotnym dla oceny zarzutów odwołania Izba wskazuje następujące postanowienia SWZ: „Rozdział IX. Podstawy wykluczenia z postępowania, o których mowa w art.108 ust. 1 oraz art. 109 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy, ‎ z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 ustawy, Zamawiający wykluczy Wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa ‎ w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego lub w art. 46 ‎ lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie, d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa ‎ w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego po-chodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom ‎ na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296–307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa ‎ w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. ‎ o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano ‎ za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1.1”.

„XI Rozdział. Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych przez wykonawcę A – Jednolity europejski dokument zamówienia 1. Wykonawca nie składa wraz z ofertą Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, dalej jako „JEDZ”, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający będzie żądał niniejszego oświadczenia wyłącznie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnego na dzień złożenia oświadczenia JEDZ (...). B- Podmiotowe środki dowodowe 2. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, sporządzonej nie wcześniej ‎ niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, w zakresie: a) wskazanym w ust. 1 pkt 1) i 2) Rozdziału IX SWZ (art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp), dotyczącej prawomocnego skazania za określone przestępstwa, sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, b) wskazanym w ust. 1 pkt 4) Rozdziału IX SWZ (art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp) dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”.

Między stronami nie było sporu co do chronologii zdarzeń w postępowaniu ani co do treści kierowanych przez Zamawiającego do Odwołującego wezwań do złożenia dokumentów. Spór sprowadzał się do oceny tego, czy treść tych wezwań w wystarczający sposób wyrażała faktyczne oczekiwania Zamawiającego dotyczące dokumentów składanych na potwierdzenie, ‎ że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wezwanie z 10 stycznia 2025 r. w części istotnej dla rozstrzygnięcia w sprawie brzmiało: „Zgodnie z zapisami Rozdziału XI Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wzywa Wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, ‎ do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia poniższych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 124 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”). W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (...) 2) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, w zakresie: a) wskazanym w ust. 1 pkt 1) i 2) Rozdziału IX SWZ (art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp), dotyczącej prawomocnego skazania za określone przestępstwa, sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, b) wskazanym w ust. 1 pkt 4) Rozdziału IX SWZ (art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp) dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”.

Drugie wezwanie, z 24 stycznia 2025 r. brzmiało z kolei: „Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024, poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”) Zamawiający wzywa Wykonawcę ‎ do uzupełnienia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, w zakresie wskazanym w ust. 1 pkt 2) Rozdziału IX SWZ (art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp - jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego ‎ lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1), dotyczącej prawomocnego skazania za określone przestępstwa, sporządzona nie wcześniej ‎ niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, ponieważ wykonawca nie złożył wymaganych informacji. Wykonawca złożył wyłącznie informację z KRK w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp”.

Biorąc pod uwagę przytoczone postanowienia SWZ oraz powyższe wezwania, Izba uznała, ‎ że brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający popełnił błąd odrzucając ‎ ofertę Odwołującego, jako wykonawcy, który nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu ‎ z postępowania. Odwołujący słusznie przy tym wskazał, że Zamawiający popełnił błąd powołując się na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a zamiast art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przy czym było to wyłącznie uchybienie o charakterze formalnym. Uzasadnienie odrzucenia oferty brzmiało: „Wykonawca ESYSCO Sp. z o.o., wezwany pismem z 24.01.2025 r., do uzupełnienia następujących podmiotowych środków dowodowych: informacji z Krajowego Rejestru Karnego, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, w zakresie wskazanym w ust. 1 pkt 2) Rozdziału IX SWZ (art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp - jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1), dotyczącej prawomocnego skazania za określone przestępstwa, nie złożył wymaganych informacji ‎ o osobie z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej Prezesa Zarządu i Członka Zarządu Spółki ESYSCO Sp. z o.o. Wykonawca złożył wyłącznie informację z KRK w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dla podmiotu zbiorowego”. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że Odwołujący w prawidłowy sposób został poinformowany o faktycznych przyczynach odrzucenia jego oferty. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tylko po to, by nakazać Zamawiającemu poprawę podstawy prawnej czynności opartej na prawidłowych ustaleniach faktycznych byłoby całkowicie niecelowe. ‎ Z tego względu, mimo, że Izba podzieliła zdanie Odwołującego co do błędnej podstawy prawnej odrzucenia, oddaliła odwołanie w tym zakresie uznając, że brak jest tu wpływu ‎ na wynik postępowania. Najważniejsze w sprawie jest bowiem to, że Odwołujący nie złożył żądanych przez Zamawiającego dokumentów, a tym samym nie wykazał (wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi), że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Izba nie podzieliła więc zdania Odwołującego o niezrozumiałych czy też niedostatecznie jasnych wezwaniach do złożenia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwania wprost odnosiły się do konkretnych postanowień SWZ, a te z kolei były powieleniem odpowiednich przepisów Pzp. Dlatego nawet jeżeli Odwołujący rzeczywiście nie zrozumiał treści wezwań (czemu Izba nie dała wiary, biorąc pod uwagę, że Odwołujący jest profesjonalnym podmiotem z doświadczeniem na rynku zamówień publicznych), to winą ‎ za ten fakt nie można obarczyć Zamawiającego. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza ‎ się wykonawcę jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano ‎ za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Przepis ten został przeniesiony do treści SWZ, a wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w jasny sposób wskazywało na podstawę prawną żądania Zamawiającego. W wezwaniu Zamawiający nawiązał również do Rozdziału IX SWZ oraz ‎ art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Istniało więc wystarczające powiazanie logiczne między wezwania, a treścią SWZ i odpowiednim przepisem ustawy, by w jednoznaczny sposób zinterpretować jakie obowiązki ciążyły na Odwołującym w zakresie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Stanowisko Odwołującego, który wywodził, że wprowadzające w błąd było posłużenie ‎ się w treści wezwania liczbą pojedynczą w odniesieniu do członków zarządu nie zasługiwało na uwzględnienie. Przepis ustawy również posługuje się w tym zakresie liczbą pojedynczą, ‎ co jest uzasadnione faktem, że wystarczające do wykluczenia wykonawcy z postępowania jest stwierdzenie, że przynajmniej jeden z członków jego zarządu został skazany za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp. W konsekwencji, by wykazać brak podstaw ‎ do wykluczenia z postępowania obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że żaden ‎ z członków jego zarządu nie został skazany. Odwołujący złożył jednak dokumenty dotyczące tylko jednego z członków zarządu, ‎ a to skutkowało zasadnym wnioskiem Zamawiającego, że nie doszło do wykazania braku podstaw do wykluczenia Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ‎ na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ‎ (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący ……………………………………………..............