Wyrok KIO 417/15

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 417/15

WYROK z dnia 17 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2015 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe ECEBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Ciepło Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie [pełnomocnik] i Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie [pełnomocnik] i Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu; 2) PHUP Frib-ex F. N., ul. Zdziebkowskiej 1, 41-710 Ruda Śląska [pełnomocnik], EDA-SERWIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Instalmedia Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach.

2. Nakazuje zamawiającemu: 1) dokonanie unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzyst- niejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówie- nia Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie [pełnomocnik] i Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu; 2) dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert.

3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.

4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego TAURON Ciepło Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i: 1) zalicza na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe ECEBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) zasądza od TAURON Ciepło Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe ECEBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 417/15

Uzasadnienie

Zamawiający TAURON Ciepło Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa napowietrznej sieci ciepłowniczej 2 x DN 600 od źródła ciepła Elektrownia Łagisza do komory 1266C1 w ramach inwestycji pn. „Wykonanie zasilania Magistrali Wschodniej oraz Południowej ze Źródła Łagisza”«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 05.12.2014 r. pod nrem 2014/S 235-414038.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 20.02.2015 r. o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów [pełnomocnik] i Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu, ul. Zakaszewskiego 4, 66-300 Międzyrzecz.

Wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe ECEBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, ul. Dojazdowa 8, 43-100 Tychy, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 02.03.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył: 1) art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez nieudostępnienie do 26.02.2015 r. kompletnego protokołu postępowania; 2) art. 87 ust. 1 Pzp przez prowadzenie negocjacji dotyczących treści harmonogramów stanowiących załącznik do ofert, złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

3

a) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów [pełnomocnik] i Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu, ul. Zakaszewskiego 4, 66-300 Międzyrzecz, b) PHUP Frib-ex F. N., ul. Zdziebkowskiej 1, 41-710 Ruda Śląska [pełnomocnik], EDA-SERWIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Migdałowa 87, 02-796 Warszawa i Instalmedia Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, ul. Targiela 8, 43-100 Tychy; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niedokonanie odrzucenia ofert złożonych przez obu wymienionych wyżej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z uwagi na fakt, że złożone w ofertach wykonawców harmonogramy nie odpowiadały treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zwanej dalej „SIWZ” lub specyfikacją bez bliższego określenia, a nie jest możliwe poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niedokonanie odrzucenia ofert złożonych przez obu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt, że zaproponowany przez obu wykonawców system rur produkowanych przez Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. jest niezgodny z treścią specyfikacji; 5) art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PHUP Frib-ex . N., EDA-SERWIS Sp. z o.o., Instalmedia Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty przez podanie zakresu prac, które wykonawcy mają zamiar powierzyć podwykonawcom; 6) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ofert złożonych przez wykonawców, o których mowa w pkt 2 lit. a i b.

Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert oraz 3) odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: a) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów [pełnomocnik] i Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu, ul. Zakaszewskiego 4, 66-300 Międzyrzecz,

4

b) PHUP Frib-ex F. N., ul. Zdziebkowskiej 1, 41-710 Ruda Śląska [pełnomocnik], EDA-SERWIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Migdałowa 87, 02-796 Warszawa i Instalmedia Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, ul. Targiela 8, 43-100 Tychy – z uwagi na fakt, że oferty złożone przez tych wykonawców nie odpowiadały treści specyfikacji; 4) ponowne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.

Argumentacja odwołującego 20.02.2015 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. P 59A, 35-082 Rzeszów [pełnomocnik] i Zakład Produkcyjno- Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu, ul. Zakaszewskiego 4, 66-300 Międzyrzecz.

I. Odwołujący podnosi naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności postępowania przez nieudostępnienie w całości protokołu z prowadzonego postępowania do 26.02.2015 r. Odwołujący pierwszy raz wystąpił o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami w dniu rozstrzygnięcia postępowania, czyli 20.02.2015 r. (dowód: mail Odwołującego z 20.02.2015 r.). W odpowiedzi na wniosek, Odwołujący dopiero 23.02.2015 r. otrzymał część załączników do protokołu [pisma Zamawiającego do Wykonawców, o uzupełnienie i wyjaśnienie treści ofert), (dowód: mail Zamawiającego z 23.02.2015 r.). Dopiero w odpowiedzi na powtórny wniosek Odwołującego o udostępnienie protokołu postępowania, Zamawiający przekazał kopię Protokołu ZP-PN 26.02.2015 r. (dowód: pismo Odwołującego z 24.02.2015 r.). (dowód: mail Zamawiającego z 26.02.2015 r.). Zaniechanie to utrudniło Odwołującemu przygotowanie treści odwołania, skracając w sposób rażący ustawowy dziesięciodniowy termin na złożenie odwołania. Mając na uwadze, że: - odwołanie musiało zostać dostarczone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w poniedziałek 02.03.2015 r. - uprzednio kopia odwołania musiała zostać dostarczona Zamawiającemu – fakt otrzymania kompletnej dokumentacji we czwartek 26.02.2015 r., spowodował, że na sporządzenie odwołania w oparciu o pełną dokumentację postępowania, Odwołujący miał znacznie mniej czasu. Brak odrębnych protokołów z każdego posiedzenia komisji

5

przetargowej, jak również brak dostępu do protokołu ZP-PN, powodował, że Odwołujący pozostawał w stanie niepewności co do czynności Zamawiającego dokonywanych w postępowaniu, co utrudniło odniesienie się do prawidłowości prowadzenia postępowania.

II. 10.02.2015 r. Zamawiający wystąpił do lidera PHUP Frib-ex F. N. o wyjaśnienie i uzupełnienie treści ofert. W wezwaniu Zamawiający m. in. wskazał, że Wykonawca w ramach dołączonego do oferty Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego w ramach Etapu nr 2, 3, 5 i 6 wskazał daty późniejsze aniżeli – wymagany przez Zamawiającego w specyfikacji – 26 dzień danego miesiąca kalendarzowego. W ślad za tym Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia odpowiedzi na pytanie: czy Zamawiający ma traktować wspomniane wyżej daty zakończenia Etapów nr 2, 3, 5 i 6 jako 26 dzień miesiąca kalendarzowego, wskazanego w HRF dla Etapów realizacji (odpowiednio: czerwiec, lipiec, sierpień, listopad 2015 r.) czy też miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu wskazanym przez Wykonawcę w HRF (odpowiednio lipiec, sierpień, wrzesień, grudzień 2015 r.) (dowód: pismo Zamawiającego z 10.02.2015 r. – w aktach sprawy). W odpowiedzi na pytanie Wykonawca poinformował, że Zamawiający ma traktować daty zakończenia etapów 2, 3, 5 i 6 jako 26 dzień miesiąca kalendarzowego (dowód: pismo PHUP Frib-ex F. N. z 16.02.2015 r. – w aktach sprawy). Z identycznym wnioskiem o wyjaśnienie Zamawiający wystąpił 10.02.2015 r. do lidera Inżynieria Rzeszów S.A. (dowód: pismo Zamawiającego z 10.02.2015 r. – w aktach sprawy). W odpowiedzi Wykonawca oświadczył, że w datach zakończenia Etapów 2, 3, 5 i 6 wymienionych w dołączonym do Oferty HRF zawierają się terminy odbiorów elementów tych robót, wymaganych przez SIWZ (IDW) tzn. 26 dzień miesiąca kalendarzowego wskazanego w HRF, tj. 26 czerwca, 26 lipca, 26 sierpnia oraz 26 listopada – 2015 r. Dodatkowe 4-5 dni powyżej tych terminów Wykonawca przeznacza na czynności i działania w ramach Umowy wykraczające poza przedmiot odbioru elementu robót. Jednocześnie Wykonawca podniósł, że zgodnie z wymaganiami Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy Zamawiający pozostawił możliwość doprecyzowania HRF przed podpisaniem umowy, z zachowaniem wymagań zawartych w specyfikacji (dowód: pismo Inżynieria Rzeszów S.A. z 16.02.2015 r. – w aktach sprawy). W protokole z 20.02.2015 r. w pkt 12 Komisja Przetargowa uznała po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień, że „Wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, a ich oferty nie podlegają odrzuceniu”. Takie postępowanie Zamawiającego stanowi wprost naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Żądany przez Zamawiającego harmonogram rzeczowo-finansowy ma charakter merytoryczny i stanowi treść oświadczenia woli Wykonawcy co do sposobu realizacji

6

przedmiotu zamówienia. Wskazują na to szczegółowe postanowienia SIWZ. Wskazać tu należy przede wszystkim na postanowienia pkt 2.6 zawarte w podrozdziale: „Termin wykonania zamówienia”, gdzie Zamawiający wskazał, że „terminy realizacji poszczególnych etapów Przedmiotu Zamówienia zawiera harmonogram rzeczowo-finansowy, stanowiący Załącznik nr 2 do Części III SIWZ (Wzór umowy), który po jego wypełnieniu przez Wykonawcę (w miejscach wskazanych w treści) stanowić będzie załącznik do umowy z Wykonawcą, któremu Zamawiający udzieli zamówienia. Niewątpliwie też Zamawiający, żądając złożenia w ofercie tego dokumentu (pkt 4.2.1.22.2 SIWZ) oczekiwał, że harmonogram rzeczowo-finansowy będzie stanowił przedmiotowo istotny element oferty. Zamawiający również w konkretnych postanowieniach wzoru umowy przewidział regulacje wskazujące na taki właśnie charakter harmonogramu rzeczowo-finansowego. Takie postanowienia to np. określenie: - w art. 68.1: „Wykonawca zakończy realizację poszczególnych Etapów Realizacji w terminach określonych w Załączniku nr 2 [Harmonogram Rzeczowo-Finansowy]”, - w art. 69.1: „przedłożony z ofertą Harmonogram Realizacji Umowy, zostanie inkorporowany do umowy”, - w art. 69.3: „W każdym czasie Harmonogram będzie zgodny z Harmonogramem Rzeczowo Finansowym”, - w art. 73.1.1: „Kara umowna za opóźnienie w należytym wykonaniu Etapu Realizacji nr _ w terminie, zgodnie z tabelą nr 1 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego...”, - w art. 101, który stanowi podstawę do rozliczenia wysokości wypłaty wynagrodzenia umownego po należytej realizacji każdego z etapów. Przywołane postanowienia SIWZ wskazują w sposób niewątpliwy, że harmonogram rzeczowo-finansowy, który Wykonawcy mieli złożyć Zamawiającemu w ofercie, stanowił przedmiotowo istotne oświadczenie woli Wykonawcy, mające znaczenie dla sposobu realizacji przedmiotu umowy. Wykonawcy, składając ofertę mieli obowiązek samodzielnego określenia istotnych elementów tego oświadczenia woli, przez indywidualne wyrażenie woli Wykonawcy co do momentu, w którym dany zakres robót będzie przez danego Wykonawcę wykonany, a tym samym, kiedy również nastąpi zapłata za wykonanie tego zakresu przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem generalnych, końcowych terminów wykonania całości robót oraz określonych, wyszczególnionych przez Zamawiającego prac. Zamawiający określił że HRF ma uwzględniać lub zachować wszystkie Etapy Realizacji Przedmiotu Kontraktu. W ofercie złożonej przez wykonawców PHUP Frib-ex F. N., EDA- SERWIS Sp. z o.o., Instalmedia Sp. z o.o., wykonawca pominął Etap 8 – Podpisanie Protokołu Przekazania Robót do Eksploatacji w zakresie podstawowym co prawda ujął tę pozycje w Etapie 6 jako podpunkt 6.4 – jednakże intencją zamawiającego była spójność obu opracowań, aby możliwa była pełna kontrola nad terminowością i monitorowaniem

7

zaawansowania prac. Wykonawca zmienił Również Etap 8, który w HRF zawiera Podpisanie Protokołu Przekazania Robót do Eksploatacji na Przygotowanie dokumentacji technicznej, stanowi to kolejną niespójność w harmonogramach. Odnosząc się do ewentualnej możliwości poprawienia przez Zamawiającego, wskazanych w obu ofertach pomyłek w treści harmonogramu, w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stwierdzić należy, że aby poprawienie w tym trybie oferty Wykonawcy było możliwe konieczne jest stwierdzenie, że: - określona niezgodność oferty z SIWZ ma charakter merytoryczny (dotyczy treści oferty, a nie przykładowo jej formy), - wskazana niezgodność ma charakter omyłkowy (z treści oferty, okoliczności złożenia oświadczenia woli przez wykonawcę, można wywieźć, że niezgodność oferty wykonawcy z SIWZ nie była zamierzona), - poprawienie określonej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty Wykonawcy (zaś istotność należy oceniać w konkretnych warunkach danego postępowania). Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowało określony kierunek wykładni przywołanego przepisu ustawy, wskazując m.in., że o istotnej zamianie w treści oferty wykonawcy nie będzie można mówić, jeśli określone, właściwe treści oświadczenia woli wykonawcy będzie można wywieść z innych elementów oferty wykonawcy, choćby w sposób pośredni. Orzecznictwo także wskazuje, że nie można uznać za dopuszczalną sytuację poprawienia oferty wykonawcy we wskazanym trybie, jeśli naprawienie określonej sprzeczności w ofercie tego wykonawcy z treścią SIWZ musiałoby doprowadzić do konieczności składania przez tego wykonawcę, po upływie terminu do składnia ofert, odrębnego, nowego oświadczenia woli, które nie wynikałoby z treści samej oferty. Przeciwne rozumienie wskazanego przepisu prowadziłoby bowiem wprost do niezgodności z odrębnym przepisem art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Przepis ten bowiem zabrania Zamawiającemu prowadzenia z Wykonawcą jakichkolwiek negocjacji dotyczących złożonej oferty. Zastrzeżenie zawarte w tym przepisie odnoszące się do art. 87 ust. 2 Pzp (a więc także art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) dotyczy zakazu dokonywania zmian w ofercie, nie dotyczy zaś zakazu prowadzenia negocjacji z Wykonawcą. Konieczność złożenia przez Wykonawcę odrębnego, nie znajdującego się w treści oferty, a nawet wprost z tą treścią oferty sprzecznego, oświadczenia woli po upływie terminu do składania ofert nie stanowi niczego innego, jak tylko prowadzenie niedopuszczalnych w świetle przepisów ustawy negocjacji z Wykonawcą co do treści jego oferty (wyrok KIO z 2 lipca 2014 r. KIO 1247/14). W postępowaniu wystąpiła niezgodność treści ofert złożonych przez obu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z treścią SIWZ co do oferowanego terminu realizacji określonego w harmonogramach złożonych wraz z ofertami. Potwierdził to

8

sam Zamawiający w protokole komisji przetargowej z 20.02.2015 r., w którym wprost, w pkt 5 protokołu wskazano, że w przypadku oferty złożonej przez wykonawców Inżynieria Rzeszów S.A., Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. „terminy zakończenia niektórych etapów robót określono niezgodnie z instrukcją wypełniania formularza HRF”. W zakresie zaś oferty złożonej przez wykonawców PHUP Frib- ex F. N., EDA-SERWIS Sp. z o.o., Instalmedia Sp. z o.o., w pkt 7 protokołu komisja przetargowa stwierdziła, że „w harmonogramie rzeczowo-finansowym stwierdzono niezgodność w zakresie terminów zakończenia robót, w stosunku do wytycznych określonych przez Zamawiającego”. Mając powyższe na uwadze, przyjmując, że nie jest możliwa poprawa błędów zawartych w harmonogramach z uwagi na istotność ich postanowień, Zamawiający powinien był odrzucić oferty złożone przez wykonawców Inżynieria Rzeszów S.A., Zakład Produkcyj- no-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. oraz wykonawców PHUP Frib-ex F. N., EDA-SERWIS Sp. z o.o., Instalmedia Sp. z o.o. Nie może przy tym ostać się wniosek, do którego doszedł w piśmie z wyjaśnieniami Wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A., powołując się na możliwość doprecyzowania treści Harmonogramu przed podpisaniem umowy. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego doprecyzować znaczy tyle co dookreślić coś bardziej szczegółowo; uściślić, uszczegółowić (http://sjp.pl/). Idzie zatem o bardziej precyzyjne określenie wcześniej złożonego oświadczenia o terminach, a nie ich zmiana, jakby chciał tego Wykonawca. Ponadto w zakresie harmonogramu rzeczowo-finansowego, oferta złożona przez wykonawców Inżynieria Rzeszów S.A., Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający w Części III SIWZ – Wzór umowy, Załącznik nr 2 [Harmonogram Rzeczowo-Finansowy] do Aktu Umowy zawarł następujące wymaganie: „Zamawiający zwraca uwagę, że każdy Etap Realizacji podany w HRF musi pokazywać opis lub wyszczególnienie czynności wchodzących w jego zakres od daty poprzedniego Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji do daty bieżącego Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji”. Wykonawca nie spełnił tego wymogu SIWZ ponieważ jak można odczytać z załącznika nr 3 [HRU] wykonawca wyszczególnił daty rozpoczęcia i zakończenia Etapów Realizacji, w taki sposób, że Etap realizacji 2 nie rozpoczyna się po zakończeniu Etapu Realizacji 1, co nie pozwala w sposób zakładany w SIWZ dokonać odbioru Etapu Realizacji, ponieważ prace przy Etapach 1 i 2 są prowadzone równolegle. To samo dotyczy wszystkich pozostałych Etapów Realizacji z wyjątkiem Etapów 7, 8, 9, które zostały narzucone przez Zamawiającego. Prawidłowo skonstruowany harmonogram powinien uwzględniać fakt, że każda wykonywana praca lub usługa wykonana i odebrana zostanie w sposób całościowy. Takie sporządzenie przez Wykonawcę harmonogramu, nie odpowiada treści SIWZ. W ślad

9

za tym oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Granicą korzystania przez Zamawiającego z instytucji żądania wyjaśnień od Wykonawców stanowi trwałość treści oferty w takim znaczeniu, ze uzyskane wyjaśnienia nie mogą prowadzić do istotnych zmian w treści złożonej oferty (wyrok KIO z 18 listopada 2014 r., KIO 2320/14).

III. Zamawiający żądał, aby zadanie wykonać zgodnie z dokumentacją techniczną, stanowiącą integralną cześć SIWZ. W projekcie wykonawczym „Branża technologiczna”, str. 9, zamawiający podał, że sieć zaprojektowano w rur SPIRO i HDPE o długości 16 m. Również na schematach montażowych oraz zestawieniach materiałów widnieją rury 16 m, zarówno dla odcinków sieci podziemnych (w płaszczu HDPE) jak i napowietrznych (SPIRO). Na str. 17-18 STWiOR Zamawiający zażądał, aby oferowany materiał posiadał Aprobatę Techniczną wydaną przez ITB. Postanowienie to, na etapie składania ofert nie było przez nikogo kwestionowane. W ofercie złożonej przez wykonawców Inżynieria Rzeszów, załączone zostały 2 Aprobaty Techniczne, producenta systemu rur preizolowanych: - str. 274-310 Aprobata Techniczna nr AT-15-8301/2014, Preizolowane rury, kształtki, armatura oraz zespoły złączy systemu ZPU Międzyrzecz Sp. z o.o., do podziemnych sieci ciepłowniczych; w pkt 1.2 Aprobaty (strona 275 oferty) napisano: „rury preizolowane produkowane są w odcinkach 6, 12 i 16 m”, - str. 312-333 Aprobata Techniczna nr AT-15-8619/2011, Preizolowane rury, kształtki, kompensatory i armatura ZPU Międzyrzecz Sp. z o.o. Typ SPIRO do naziemnych sieci ciepłowniczych; w pkt 1.2 Aprobaty (strona 313 oferty) napisano: „rury preizolowane produkowane są w odcinkach o długości 6 i 12 m”, - str. 313 Aneks nr 1 do Aprobaty Technicznej ITB AT-15-8619/2011, w której nie ma wzmianki o długościach rur.

W odpowiedziach na pytania Wykonawców (Komunikat nr 1 z 22.12.2014 r.) pytanie nr 1 „Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie wyrobów preizolowanych z płaszczem HDPE odpornym na promieniowanie UV, zamiennie za wyroby preizolowane w osłonie SPIRO?”, zamawiający nie wyraził na to zgody, podtrzymując tym samym postanowienia w SIWZ. Wykonawcy: Inżynieria Rzeszów S.A. i Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o., zaoferowali wykonanie zadania z materiałów produkowanych przez Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. Oferowany materiał spełnia wymagania Zamawiającego jedynie w zakresie systemu rur do podziemnych sieci ciepłowniczych, jednakże nie spełnia wymogów SIWZ w przeważającej większości zaprojektowanej sieci cieplnej, tj. sieci cieplnej napowietrznej, gdyż w aprobacie technicznej, wymaganej bezwzględnie przez Zamawiającego nie wymieniono rur

10

preizolowanych o długości 16 m. Zatem w zakresie rur preizolowanych o długości 16 m. Wykonawca nie posiada aprobaty technicznej co nie dopuszcza wyrobu do stosowania na rynku polskim. Oferta złożona przez wykonawców PHUP Frib-ex F. N., EDA-SERWIS Sp. z o.o. i Instalmedia Sp. z o.o. – zgodnie z oświadczenie mo stosowanym materiale (strona 99 oferty) – przewiduje ten sam produkt, który wskazano wyżej w ofercie wykonawców Inżynieria Rzeszów S.A. i Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. Zatem dla oceny braku zgodności oferty z treścią SIWZ należy przyjąć tę samą argumentację jak wyżej, mimo, że do tej oferty nie zostały załączone Aprobaty Techniczne. Podkreślić przy tym należy, że zgodnie z obowiązującymi przepisami, na ten sam produkt nie mogą zostać wydane dwie różne aprobaty, dlatego też należy przyjąć, że materiał oferowany przez wykonawców PHUP Frib-ex F. N., EDA-SERWIS Sp. z o.o. i Instalmedia Sp. z o.o., również nie spełnia tego wymogu (brak dopuszczenia do stosowania rur 16 m do sieci napowietrznych). Mając na uwadze powyższe, oferty złożone przez obu wykonawców powinny zostać odrzucone, jako niezgodne z treścią SIWZ. Podnieść również należy, że wskazane błędy, z uwagi na ich istotność, nie mogą zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

IV. Odwołujący podniósł, że Wykonawcy PHUP Frib-ex F. N., EDA-SERWIS Sp. z o.o. i Instalmedia Sp. z o.o. nie potwierdzili spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 SIWZ, który to punkt dotyczył budowy sieci ciepłowniczej. Referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju (strona 22 oferty) dotyczyła przebudowy sieci ciepłowniczych na terenie miasta Jastrzębie Zdrój. Jednocześnie sam Zamawiający w Komunikacie nr 2, zawierającym odpowiedzi na pytania Wykonawców, odpowiadając na pytanie nr 6 potwierdził jednoznacznie, że spełnieniem warunku przewidzianego w pkt 3.1.1.2.1 oraz pkt 3.1.1.2.2 IDW będzie wyłącznie budowa sieci ciepłowniczych. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w art. 3 pkt 6 definiuje pojęcie budowy, zaś w art. 3 pkt 7a przebudowy. Interpretacja oraz ocena spełnienia warunków nie może być dokonana w oderwaniu od pojęć prawnych mających zastosowanie do czynności stanowiących przedmiot zamówienia [Wyrok KIO z 22 września 2011 r. (KIO 1944/11)]. Stąd też należy przyjąć, że wskazane referencje nie potwierdzają spełniania warunku przez Wykonawców. Jednak na zasadzie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający nie wzywa do uzupełnienia oferty, bowiem podlega ona odrzuceniu z powodów wskazanych w odwołaniu.

11

V. Odwołujący podniósł, że gdyby przyjąć, że oferty obu wykonawców są zgodne z treścią SIWZ, to Zamawiający zaniechał badania rażąco niskich cen, zaoferowanych przez obu wykonawców. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy PHUP Frib-ex F. N., EDA-SERWIS Sp. z o.o. i Instalmedia Sp. z o.o. złożyli ofertę z ceną niższą o prawie 33% od wartości zamówienia, natomiast wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. złożyli ofertę z ceną niższą ponad 35% od wartości zamówienia. W obu przypadkach Zamawiający zaniechał badania rażąco niskiej ceny, mimo że przyjął, że obie oferty zostały złożone prawidłowo. Swoim zaniechaniem Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający powinien był zwrócić się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił się w trakcie prowadzenia postępowania szeregu innych nieprawidłowości, takich jak wezwania wykonawców PHUP Frib-ex F. N., EDA-SERWIS Sp. z o.o., Instalmedia Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty przez podanie zakresu prac, które Wykonawcy mają zamiar powierzyć podwykonawcom. Wezwanie takie jest nieuprawnione na gruncie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, na który powołał się Zamawiający. Podobnie nieuprawnione było wezwanie Zamawiającego do wskazania liczby stron oferty złożonej przez Wykonawców.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 02.03.2015 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 02.03.2015 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

05.03.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów [pełnomocnik] i Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu, ul. Zakaszewskiego 4, 66-300 Międzyrzecz złożył (1)

12

Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodów złożonych przez odwołującego: 1) (dowód nr 1 i 2) str. 30 i 31 Projektu wykonawczego, Branża technologiczna, z których to dowodów odwołujący wywodzi, że zamawiający żądał rur o długości 16 m 2) (dowód nr 3) schemat montażowy załączony do specyfikacji, z którego to dowodu odwołujący wywodzi, że zamawiający żądał rur o długości 16 m oraz dowodu złożonego przez zamawiającego: 3) (dowód nr 4) str. 10 Projektu wykonawczego, Branża technologiczna, z którego to dowodu zamawiający wywodzi, że zamawiający wymagał stosowania rur o długościach handlowych 12 m lub 16 m – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie [pełnomocnik] i Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu 2) PHUP Frib-ex F. N., ul. Zdziebkowskiej 1, 41-710 Ruda Śląska [pełnomocnik], EDA- SERWIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Instalmedia Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach – jest zasadne. W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem oraz dowody złożone na rozprawie przez odwołującego i zamawiającego.

13

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie [pełnomocnik] i Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu (zwanych dalej wykonawcą Inżynieria) 2) PHUP Frib-ex F. N., ul. Zdziebkowskiej 1, 41-710 Ruda Śląska [pełnomocnik], EDA- SERWIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Instalmedia Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (zwanych dalej wykonawcą Frib-ex) – zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 05.12.2014 r. pod nrem 2014/S 235-414038, a więc postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232). Dlatego do postępowania należy stosować m.in. art. 90 ust. 1 Pzp w brzmieniu obowiązującym od 19.10.2014 r. na podstawie art. 1 pkt 12 lit. a ustawy z dnia 28 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232). Wprowadzenie do wyliczenia przepisu art. 90 Pzp brzmi »Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie [...] [podkreślenie Izba]«. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 31 214 317,00 zł. Sam zamawiający stwierdził na rozprawie cyt. »Porównując do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert nie ma przekroczenia 30%, a w przypadku porównywania z wartością zamówienia minimalnie przekroczony jest próg 30% („w granicach błędu”)«.

14

W związku z jednoznacznie brzmiącym przepisem art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający nie mają innej możliwości, a tylko w przypadku wystąpienia kwoty oferty niższej o 30% od wartości zamówienia mają obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Obowiązek takiego badania ceny powstaje nawet jeżeli różnica cen w najmniejszym stopniu przekracza 30%. Zamawiający określił to, cyt. „w granicach błędu”. Obowiązek ten występuje nawet jeżeli w innych postępowaniach zaoferowana cena nie budziła wątpliwości lub została wyjaśniona jako cena uzasadnienie niższa niż ustawowy próg 30%. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie dopuszczają istnienia żadnych wyjątków od bezwzględnego żądania wyjaśnień przez zamawiającego w stosunku do każdego z wykonawców, którego oferta opiewa na cenę niższą niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia. Wynika to wprost z brzmienia art. 90 ust. 1 Pzp. W związku z tym Izba musi uwzględnić odwołanie w zakresie rozpoznawanego zarzutu i nakazać zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie [pełnomocnik] i Zakład Produkcyjno- Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu oraz nakazać zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert. W trakcie czynności badania złożonych ofert zamawiający musi zastosować się do przepisu art. 90 ust. 1 Pzp i zwrócić się o udzielenie wyjaśnień do wykonawców, których ceny ofertowe są niższe o 30% od wartości zamówienia.

W ocenie Izby pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez nieudostępnienie do 26.02.2015 r. kompletnego protokołu postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący pierwszy raz wystąpił o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami w dniu rozstrzygnięcia postępowania, czyli w piątek 20.02.2015 r. Jednak odwołujący wystąpił o to po zakończeniu godzin pracy zamawiającego. W odpowiedzi na wniosek, zamawiający w poniedziałek 23.02.2015 r. (w pierwszy dzień pracy) i 24.02.2015 r. przekazał wymagane części dokumentacji odwołującemu. Izba podkreśla, że art. 96 ust. 2 Pzp stanowi, które części dokumentacji stanowią załączniki do protokołu. Art. 96 ust. 2 Pzp brzmi »Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne

15

dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu«. Odwołujący nie wykazał, że wśród nieudostępnionych części dokumentacji znajdowały się protokół postępowania o udzielenie zamówienia i załączniki do protokołu określone w art. 96 ust. 1 i 2 Pzp. Ponadto skład orzekający Izby stwierdza, że przekazanie pozostałych dokumentów będących w dyspozycji zamawiającego po upływie dwóch dni – 26.02.2015 r. – nie miało wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«. Izba nie może stwierdzić, że w rozpoznawanym postępowaniu nieprzekazanie przez dwa dni – od 24 do 26.02.2015 r. – dokumentów, które nie były protokołem i nie stanowiły załączników do protokołu miało wpływ na wynik postępowania. W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez nieudostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez prowadzenie negocjacji dotyczących treści harmonogramów stanowiących załącznik do ofert, złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie [pełnomocnik] i Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu, (2) PHUP Frib-ex F. N., ul. Zdziebkowskiej 1, 41-710 Ruda Śląska [pełnomocnik], EDA-SERWIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Instalmedia Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niedokonanie odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z uwagi na fakt, że złożone w ofertach wykonawców harmonogramy nie odpowiadały treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie jest możliwe poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający ustanowił we wprowadzeniu do wyliczenia 9 kropki załącznika nr 2 do specyfikacji cyt. »Termin zakończenia Etapów Realizacji i sporządzania Protokołów Zakończenia Etapów Realizacji – najpóźniej do 26 – dnia miesiąca za wyjątkiem [...]«. Wykonawcy mogli to postanowienie specyfikacji odczytywać jako wymóg kończenia poszczególnych etapów realizacji od 1 do 26 dnia miesiąca, a wskazanie zakończenia etapów realizacji od 27 do ostatniego dnia miesiąca będzie dozwolone, jednak z

16

zastrzeżeniem, że zakończenie to będzie zaliczane do zakończenia w następnym miesiącu, czyli do 26 dnia następnego miesiąca. Tak więc korespondencja między zamawiającym i wykonawcą nie wprowadzała nowych uwarunkowań, a jedynie precyzowała postanowienia między tymi podmiotami uwzględniając nadrzędne znaczenie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zwłaszcza postanowień wyżej zacytowanego załącznika nr 2 do specyfikacji. W specyfikacji (także odwołujący tego nie wykazał) postanowień zabraniających kończenia poszczególnych etapów realizacji w terminach po 26 dniu danego miesiąca. Również należy wziąć pod uwagę, że nie można tłumaczyć postanowień specyfikacji w sposób restrykcyjny dla wykonawców, a w szczególności należy interpretować nieprecyzyjne postanowienia specyfikacji w sposób niedopuszczający wyciągania negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawców. Ponadto należy również podkreślić utrwaloną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie traktowania harmonogramów nie jako nadrzędnej wartości, ale jako dokumentów podlegających zmianom w trakcie procesu realizacji zamówienia. Tak np. w wyroku z 26 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1724/10 »[...] harmonogram rzeczowo-fi- nansowy jak i harmonogram płatności to dokumenty, które z zasady mają charakter elastyczny, podlegają zmianom, a przede wszystkim są nierozłącznie związane ze stopniem realizacji zadania, a nie mają być tylko abstrakcyjnymi planami sporządzonymi w oderwaniu od postępu prac i nieuwzględniającymi realiów procesu budowlanego. Harmonogram rzeczowo-finansowy oraz harmonogram płatności na etapie składania ofert mogą bowiem być co najwyżej pewnymi planami, projekcjami zakładanych robót i wydatków z nimi związanych, skoro nie jest wtedy jeszcze możliwe określenie w jakim czasie nastąpi rozpoczęcie robót (to wszak jest uzależnione od rozstrzygnięcia postępowania, daty zawarcia umowy), co dodatkowo uzależnione jest od zdarzeń niepewnych takich jak niewystąpienie technicznych przeszkód w rozpoczęciu robót. [...]. Co do harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz harmonogramu płatności należy zatem – w zakresie ich treści – przyznać walor dokumentu o znaczeniu pomocniczym, informacyjnym, a nie definitywnie zobowiązującego do konkretnych działań zgodnie z jego treścią. Harmonogram rzeczowo-finansowy oraz harmonogram płatności zostały w przedmiotowym postępowaniu wyraźnie odniesione do realizacji robót i ich postępu (rzeczywistego wykonania) i na tę kwestię położono akcent w treści [...] specyfikacji [...] oraz stanowiącym załącznik do specyfikacji projekcie umowy. O takim też z zasady charakterze harmonogramu rzeczowo-finansowego przekonują liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo: wyrok z 13 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 549/09; wyrok z 3 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP1338/09, [...], wyrok z 28 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1491/10. [...] oferta zawierająca nieścisłości i błędy w zakresie harmonogramu rzeczowo-finansowego nie podlega odrzuceniu; zamawiający może poprawić ofertę w zakresie braku harmonogramu

17

stosując art. 87 ust. 1 Pzp bądź nawet art. 26 ust. 3 Pzp. Z powyższych orzeczeń wynika też możliwość poprawiania harmonogramu, co nie stanowi zmiany treści oferty i podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp«. W związku z powyższym w ocenie Izby należało uznać za bezzasadne stanowisko odwołującego, że zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Pzp przez prowadzenie negocjacji dotyczących treści harmonogramu stanowiącego załącznik do oferty oraz że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty z uwagi na fakt, że złożony w ofercie harmonogram nie odpowiadał treści specyfikacji, a nie jest możliwe poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez niedokonanie odrzucenia ofert złożonych przez obu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt, że zaproponowany przez obu wykonawców system rur produkowanych przez Zakład Produkcyjno-Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Sp. z o.o. jest niezgodny z treścią specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że w pkt 3.2.1 projektu wykonawczego branży technologicznej oraz w zestawieniu materiałów do projektu wykonawczego branża technologiczna str. 30 i 31, które to dokumenty złożył odwołujący jako dowód nr 1 i 2, zamawiający wskazywał na rury o długościach 16 m. Także w załączonym do specyfikacji schemacie, który odwołujący złożył jako dowód nr 3 widać stosowanie rur o długości 16 m. Jednak zamawiający nigdzie nie sformułował nakazu stosowania tylko takich rur bądź zakazu stosowania rur o innych długościach. Należało też wziąć od uwagę, że zamawiający w różnych miejscach specyfikacji dopuszczał stosowanie rur o innych długościach. W projekcie wykonawczym na str. 10 znajduje się postanowienie »wymaga się stosowania rur o długościach handlowych 12 lub 16 m«, na co wskazał zamawiający składając dowód nr 4 str. 10 projektu wykonawczego. Podobne postanowienie znajduje się w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych na str. 16 »wymaga się stosowania rur o długościach handlowych 6, 12 lub 16 m«. Z uwagi na fakt, że wykonawcy w żadnym fragmencie swoich ofert nie wskazali, że będą wykonywać przedmiot zamówienia przy zastosowaniu rur o długości 16 m, zamawiający wobec dysponowania aprobatami technicznymi dla rur o długości 12 m przyjął, że przystępujący oraz wykonawcy Frib-ex będą realizować przedmiot zamówienia z rur 12 m na sieci napowietrznej, na które to rury złożyli aprobaty techniczne. Nie naruszało to w żadnym zakresie postanowień specyfikacji.

18

Z tego względu w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez niedokonanie odrzucenia wskazanych ofert z uwagi na fakt, że zaproponowany przez wykonawców system rur jest niezgodny z treścią specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Frib-ex do uzupełnienia oferty w zakresie referencji, które mają wykazać spełnienie warunków zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że – zgodnie z oświadczeniem – zamawiający sprawdzał dokumenty referencyjne w celu ustalenia rzeczywistego zakresu robót wskazanych w referencjach. W ramach weryfikacji oferty wykonawców Frib-ex zamawiającego ustalił, że linia referencyjnej sieci przebiega w części inną, nową trasą, a więc jest to nowa budowa. Izba stwierdza, że nazwa zadania nie koniecznie musi oznaczać charakter prawny zamierzenia inwestycyjnego i jemu odpowiadać. Nazwa nadana przez zamawiającego w ogłoszeniu, a w tym ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia – przebudowa nie odnosi się do wszystkich cech danej inwestycji. Jednocześnie Izba stwierdza, że referencje są wydawane ogólnie w całkiem innym momencie i nie muszą się odnosić do konkretnie wskazanych w specyfikacji robót. W tym przypadku najistotniejsze jest zakwalifikowanie danych robót przez wykonawcę w wykazie robót, które wykonawca wykazał na rzecz spełnienia warunku. Referencje mają przede wszystkim świadczyć o należytym wykonaniu umów wskazanych w wykazie. Odwołujący przytaczając same nazwy robót, których należyte wykonanie zostało potwierdzone referencjami, nie mógł dowieść, że wykonawcy Frib-ex nie spełniali warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, jak wskazał na rozprawie zamawiający, cyt. »ewentualne uznanie wadliwości referencji wykonawcy Frib-ex nie może być uznawane, jako mające wpływ na wynik postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten złożył drugą ofertę pod względem ceny i innych kryteriów wyboru«. W związku z powyższym w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wezwanie wykonawców Frib-ex do uzupełnienia oferty – nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp odnośnie podwykonawstwa odwołujący nie wskazał w treści odwołania uzasadnienia do tego zarzutu, a na samej rozprawie odwołujący stwierdził, że nie odnosi się do zarzutu związanego z podwykonawstwem.

19

Izba stwierdza, że w tym zakresie odwołanie nie spełnia formalnych warunków odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp, który brzmi »Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania«. W związku z tym odwołanie w tym zakresie nie podlega rozpoznaniu, zgodnie z art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp, który brzmi »Odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli [...] nie zawiera braków formalnych«.

Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 Pzp.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………………………

20