Wyrok KIO 1122/26

Treść orzeczenia

KIO 1122/26 WYROK Warszawa, dnia 28 kwietnia 2026 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolantka: Karina Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w dniu 10 marca 2026 r. przez Odwołującego - wykonawcę SEGI-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Wodociągów Kanalizacji i Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świebodzinie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy - ZR-B Kaczmarek Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu

orzeka:

1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika praz kwotę 188 zł (sto osiemdziesiąt osiem złotych) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę, 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3788 zł (trzy tysiące siedemset osiemdziesiąt osiem złotych) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów poniesionych przez Zamawiającego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca: …………………………………… KIO 1122/26

UZASADNIENIE

Zamawiający - Zakład Wodociągów Kanalizacji i Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świebodzinie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r. poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Budowa placu postojowego na pojazdy specjalistyczne do odbioru odpadów na Stacji Przeładunkowej Odpadów w m. Jeziory 55”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00617392/01 z dnia 22 grudnia 2025 r.

W dniu 10 marca 2026r. – wykonawca SEGI-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie Górnym (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ZR-B Kaczmarek Sp. z o.o. z siedzibą w Miedzyrzeczu (dalej: „Przystępujący”) z postępowania, mimo że Wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. w wyznaczonym terminie nie złożył prawidłowych dokumentów na potwierdzenie spełnienia tego warunku, a dodatkowo Zamawiający naruszył przepis art. 128 ust. 1 Pzp kilkukrotnie wzywając Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, mimo że przepis art. 128 ust. 1 Pzp zezwala tylko na jednokrotne wezwanie do złożenia niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 2. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania, mimo że Wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do wykazania posiadania doświadczenia przez kierownika budowy w zakresie wymaganym treścią SWZ, 3. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – w związku z brakiem wykazania przez Przystępującego spełnienia warunków zdolności technicznej lub zawodowej, a także w związku podaniem nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności odrzucenie oferty Przystępującego z postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił stanowisko faktyczne i prawne na wykazanie sformułowanych w odwołaniu zarzutów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2026r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Również wykonawca zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodów z załączonych dokumentów. W piśmie procesowym z dnia 23 kwietnia 2026r. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wyszczególnionych w ww. piśmie na okoliczności wskazane w treści odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje bowiem na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął ostatnie miejsce, jednakże z uwagi na zastosowaną w postępowaniu procedurę odwrócona ma interes. Izba podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 10.12.2018 r., KIO 2446/18, że: „w przypadku procedury odwróconej interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert". Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 kwietnia 2026 r., a także dowody złożone przez Odwołującego oraz Przystępującego.

Izba ustaliła: I. Pismem z dnia 16 lutego 2026r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZR-B Kaczmarek do: „przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: 1. Oświadczenie w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej, według załącznika nr 6 do SWZ. 2. Informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy nie mniejszą niż 500.000,00 PLN, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. 3. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku określonego w pkt 1.4. lit. a) rozdziału VI. SWZ, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty – według Załącznika nr 8 do SWZ. 4. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku określonego w pkt 1.4. lit. b) rozdziału VI. SWZ, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – według Załącznika nr 9 do SWZ. 5. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 – według załącznika nr 7 do SWZ, 6. Dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania: w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu Wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, Wykonawca składa odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru”. II. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący przesłał zaświadczenie z banku z dnia 18 lutego 2026r. wydane na podstawie art. 7 ustawy Prawo bankowe, które wykonawca opatrzył własnym podpisem kwalifikowanym.

III. Kolejno Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 lutego 2026 r. Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie: „ W nawiązaniu do złożonej przez Państwa oferty, pisma nr DGO/280/2026 z dnia 16.02.2026 r. oraz Państwa odpowiedzi z dnia 23.02.2026 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Budowa placu postojowego na pojazdy specjalistyczne do odbioru odpadów na Stacji Przeładunkowej Odpadów w m. Jeziory 55” DGO/6/2025, Zakład Wodociągów Kanalizacji i Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Świebodzinie ponownie wzywa do przedłożenia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych tj.: 1. W przedstawionym przez Państwa dokumencie „zaświadczenia z dnia 18.02.2026 r., numer wniosku: DOK133175207” nie ma możliwości zweryfikowania wiarygodności dokumentu, w tym podpisu kwalifikowanego pracownika banku. Dokument został podpisany przez Panią Aleksandrę Świniarską – osoba nie widnieje w KRS, a więc nie ma możliwości zweryfikowania czy ta osoba posiada stosowne uprawnienia do podpisywania tego typu dokumentów. Dokument nie posiada również pieczątki banku. Zwracamy się z prośbą o ponowne przedstawienie oryginału dokumentu w sposób zapewniający możliwość zweryfikowania wiarygodności dokumentu .”. IV. w odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący przedłożył zaświadczenie z banku z dnia 18 lutego 2026r. wydane w zwykłej formie pisemnej, z podpisem pracownika banku, opatrzony pieczątkami banku, na których widniało sformułowanie „z upoważnienia mBanku S.A. J.K.”. Dokument ten złożył w formie cyfrowego odwzorowania dokumentu papierowego, poświadczonego przez siebie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. V. Kolejno Izba ustaliła, że Zamawiający ponownie w dniu 26 lutego 2026r. skierował do Przystępującego wezwanie dot. Podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia z banku wskazując: „w nawiązaniu do złożonej przez Państwa oferty, pisma nr DGO/280/2026 z dnia 16.02.2026 r., Państwa odpowiedzi z dnia 23.02.2026 r. oraz z dnia 25.02.2026 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „ Budowa placu postojowego na pojazdy specjalistyczne do odbioru odpadów na Stacji Przeładunkowej Odpadów w m. Jeziory 55” DGO/6/2025, Zakład Wodociągów Kanalizacji i Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Świebodzinie ponownie wzywa do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: 1. Dokument „zaświadczenie z dnia 18.02.2026 r., numer wniosku: DOK133175207” – zgodnie z zapisami §15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy „ Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy ”. Mając na uwadze powyższe, Zakład Wodociągów Kanalizacji i Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Świebodzinie wzywa do przedstawienia dokumentu elektronicznego oryginalnego podpisanego podpisem elektronicznym przez wystawcę dokumentu.”. VI. Przystępujący odpowiadając na powyższe wezwanie Przystępujący przedłożył oryginał dokumentu elektronicznego wystawionego przez bank na podstawie art. 7 ustawy Prawo bankowe.

Izba zważyła:

Przenosząc powyższe ustalenia faktyczne na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że zgodnie z § 6 ust 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020r., poz. 2452) w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą; Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 lutego 2026r. Przystępujący przedłożył zaświadczenie z banku wydane w wersji papierowej z podpisem pracownika banku, opatrzony pieczątkami banku, na którym widniało sformułowanie „ z upoważnienia mBanku S.A. J.K.”. Dokument ten złożył w formie cyfrowego odwzorowania dokumentu papierowego, poświadczonego przez siebie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przystępujący złożył ten dokument w dniu 25 lutego 2026 r., a więc przed wyznaczonym terminem, który upływał 2 marca 2026 r. Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego zaświadczenie było dokumentem prawidłowym, złożonym zgodnie z § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. Izba uznała więc, że Przystępujący złożył z odpowiedzi na pierwsze wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp prawidłowy dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Nie można więc przyjąć – jak chciał tego Odwołujący – że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Taka sytuacja nie zaistniała w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie podkreślić należy, że rację miał Odwołujący, że czynność Zamawiajacego z dnia 26 lutego 2026 r. stanowiła naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania. Izba wskazuje, że inna treść wezwania z dnia 24 lutego oraz 26 lutego nie może potwierdzać stanowiska Zamawiającego, że wezwania te dotyczyły innych okoliczności. W ocenie Izby wezwania te sprowadzały się bowiem niewątpliwie do formy składanego zaświadczenia, a więc tożsamych kwestii. Fakt jednak, że Zamawiający w sposób nieuprawniony, posiadając już prawidłowy dokument, wezwał ponownie wykonawcę do przedłożenia ww. zaświadczenia nie może w ocenie Izby skutkować negatywnymi konsekwencjami wobec wykonawcy, który do tego wezwania się zastosował i na nie odpowiedział. Dlatego też, Izba stwierdzając naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp uznała, że naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania, bowiem Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 lutego 2026r. wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. Tym samym Izba zarzut nr 1 odwołania oddaliła.

Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania, mimo że Wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do wykazania posiadania doświadczenia przez kierownika budowy w zakresie wymaganym treścią SWZ. Izba ustaliła, że w złożonym przez Przystępującego wykazie osób stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ p.K. został wskazany jako osoba posiadająca doświadczenie kierownika budowy. Izba ustaliła również, że zgodnie z postanowieniem pkt 18.1.4.2 SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania do uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia Kierownika budowy (1 osoba) spełniająca następujące wymagania: - doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika budowy/ na co najmniej dwóch zakończonych inwestycjach z zakresu budowy, przebudowy dróg, placów postojowych, parkingów o powierzchni min. 1000m, - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej, potwierdzone decyzjami, o których mowa w art. 12 ust. 2 (z uwzględnieniem art. 104) ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 z poźn. zm.) lub inne ważne uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w tej specjalności, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Izba ustaliła także, że Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2026 r. wezwał Przystępującego do przedstawienia dowodów określających czy osoba skierowana do realizacji zadania na stanowisku kierownika budowy posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy na co najmniej 2 zakończonych inwestycjach z zakresu budowy przebudowy dróg placów postojowych parkingów o powierzchni minimum 1000 m. Na powyższe wezwanie Przystępujący pismem z dnia 25 lutego 2026 r. udzielił odpowiedzi i złożył dokumenty w postaci: 1) protokoły odbioru dla zadania „Przebudowa drogi gminnej numer 004306F w m. Rokitno”, 2) skanu umowy dla zadania „Budowa drogi gminnej ul. Górnej w m. Przytoczna etap I”.

Odwołujący zakwestionował doświadczenie ww. osoby wskazując, że: „p.K. na realizacji „Budowa drogi gminnej ul. Górnej w m. Przytoczna etap I” nie pełnił funkcji kierownika budowy a jedynie zgodnie z §2 załączonej umowy był przedstawicielem Wykonawcy oraz pełnił funkcję kierownika robót budowlanych”. Izba przeprowadziła dowód z dokumentów złożonego przez Przystępującego w postaci kserokopii strony tytułowej Dziennika Budowy nr 164.2025 tom I wydanego dla robót budowlanych obejmujących „Budowę drogi gminnej – ul. Górnej w Przytocznej”, gdzie na stronie 1 ww. dokumentu p.K. został wskazany jako osoba pełniąca funkcję kierownika budowy. Izba mając na uwadze treść art. 45 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez właściwy organ, stwierdziła, że powyższe potwierdza, że wskazana przez Przystępującego osoba pełniła funkcję kierownika budowy, nie zaś kierownika robót, na którą to funkcję została wskazana inna osoba. Izba uznała tym samym, że okoliczności przeciwnej nie może wykazywać złożona jako dowód przez Odwołującego dokumentacja postępowania znak ZP.271.3.2024 w tym treść SWZ. Dokument ten w ocenie Izby nie może podważać okoliczności ujawnionych w złożonym przez Przystępującego Dzienniku Budowy oraz protokołach odbiorów, z których w sposób niewątpliwy wynikało, że p. K.B. pełnił funkcję kierownika budowy na tej inwestycji. Izba za wykraczające poza zakres zarzutów odwołania uznała złożone w piśmie procesowym dowody dotyczące realizacji pn. „Przebudowa drogi gminnej nr 004306F w m. Rokitno”. Podkreślić należy, że w odwołaniu Odwołujący wykazywał jedynie brak doświadczenia p. K.B. jako kierownika budowy na inwestycji pn. „Budowa drogi gminnej ul. Górnej w m. Przytoczna etap I”, w żadnym zakresie nie odnosząc się i nie kwestionując doświadczenia ww. osoby na inwestycji w miejscowości Rokitno. Wskazać więc należy za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2025r., sygnatura akt KIO 1928/25, że „zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzut jest zatem substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Innymi słowy: podane w odwołaniu okoliczności faktyczne będące podstawą postawienia zarzutu (w tym argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania), jak też wskazane podstawy prawne tego zarzutu określają jego granice (choć w przypadkach oczywistych przy prawidłowo opisanych okolicznościach faktycznych Izba może samodzielnie dokonać subsumpcji). Oznacza to, że argumentacja (okoliczności faktyczne lub prawne) niezawarta w odwołaniu, a podnoszona przez odwołującego na dalszym etapie postępowania odwoławczego np. w kolejnych pismach procesowych lub na rozprawie, nie może być wzięta przez Izbę pod uwagę, gdyż stanowi już nowe zarzuty. Po wniesieniu odwołania odwołujący może jedynie składać dowody na poparcie zarzutów zawartych w odwołaniu (do zamknięcia rozprawy - art. 535 ustawy Pzp) i odnosić się do stanowiska zamawiającego lub przystępującego. Nie może natomiast rozszerzać swojej argumentacji faktycznej i prawnej zawartej w odwołaniu. Takie nowe lub zmienione argumenty stanowią w istocie nowe zarzuty, które zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie mogą być przez Izbę rozpoznane. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne lub prawne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze. W szczególności bowiem zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się np. dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Analogiczne zaburzenie zasady równości dotykałoby również przystępującego, którego oferta byłaby kwestionowana w odwołaniu. Dlatego zakaz rozpoznawania przez Izbę zarzutów niezawartych w odwołaniu ma charakter nie tylko formalny, ale służy też respektowaniu zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym przed Izbą.”. Tym samym Izba rozpoznała zarzut w granicach określonych w odwołaniu i uznała, że zarzut nr 2 podlegał oddaleniu.

Izba oddaliła również zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – w związku z brakiem wykazania przez Przystępującego spełnienia warunków zdolności technicznej lub zawodowej, a także w związku podaniem nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący uzasadniając powyższy zarzut wskazywał, że: „Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby wykonawca w zakresie zdolności zawodowej legitymował się posiadaniem doświadczenia przy realizacji co najmniej 2 zamówień, których przedmiotem były roboty budowlane polegające na budowie placu postojowego parkingu lub drogi o powierzchni minimum 1000 m2, robót o wartości zamówienia co najmniej 500.000,00 zł netto w ramach, których wykonana została sieć kanalizacji deszczowej (odwadniającej). Na skutek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (pismo z dnia 16.02.2026 r.), Wykonawca przedłożył wykaz z 4 pozycjami. Odnosząc się do informacji wskazanych w tym wykazie stwierdzić należy, że: 1) Poz. 4 wykazu: Wykonawca treści załączonego wykazu wskazał jako podmiot realizujący zamówienie jedynie nazwę swojej firmy podczas gdy z załączonych referencji jednoznacznie wynika, że realizacja ta odbywała się łącznie z innym podmiotem, czyli w ramach konsorcjum. Ani w treści wykazu ani w treści załączonego dokumentu Wykonawca ten nie udowodnia Zamawiającemu, że samodzielnie zrealizował zakres robót który pozwala na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu ani w zakresie minimalnej powierzchni, ani w zakresie wartości, ani w zakresie tego, że to właśnie ten Wykonawca wykonał sieć kanalizacji deszczowej. Podkreślić należy, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Wykonawca, powołując się na realizację zamówienia wykonanego w ramach konsorcjum, winien wykazać, że doświadczenie to stanowi jego doświadczenie własne w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. W orzecznictwie przyjmuje się, że udział w realizacji zamówienia przez konsorcjum nie oznacza automatycznie, że każdy z jego uczestników nabywa doświadczenie w pełnym zakresie odpowiadającym całemu zamówieniu. Wykonawca może powoływać się jedynie na doświadczenie odpowiadające rzeczywiście wykonywanemu przez niego zakresowi prac w ramach danego kontraktu. Jeżeli Wykonawca nie wykaże, jaki zakres robót był przez niego faktycznie realizowany w ramach konsorcjum, nie ma podstaw do uznania, że nabył on doświadczenie odpowiadające realizacji całego zamówienia. W konsekwencji, w niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, że Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez powołanie się na realizację zamówienia wykonanego przez konsorcjum, bez wykazania własnego, rzeczywistego udziału w jego realizacji. Mając na uwadze powyższe Zamawiający nie mógł bez dodatkowych wyjaśnień oraz dowodów uznać, że realizacja w pozycji 4 wykazu potwierdza spełnienie warunku przez podmiot ZR-B Kaczmarek Sp. z o.o. Ponadto z treści referencji wprost wynika, że nie było w zakresie tej realizacji wykonanych robót kanalizacji deszczowej, a jedynie nawierzchni chłonnej. 2) Poz. 2 i 3 wykazu Odnosząc się do realizacji wskazanych w pozycji 2 i 3 wykazu zdaniem Odwołującego istnieją poważne wątpliwości co do prawdziwości złożonego oświadczenia o datach wykonania, zakresie wykonania oraz podziale na dwie odrębne realizacji tych robót. Jak wynika z powszechnie dostępnych informacji brak jest rozróżnienia faktycznego realizacji w zakresie dwóch umów, bowiem istnieje tylko jedno osiedle Natura w Międzyrzeczu przy ulicy Poznańskiej. Tym samym budzi poważne wątpliwości kwestia wskazania w wykazie, że mamy do czynienia z dwiema odrębnymi umowami oraz dwom odrębnymi zakresami robót, a nie jedną realizacją. Ponadto jak wynika z dokumentów urzędowych tj. wyszukiwarki publicznej RWDZ Zamawiający (Inwestor), czyli MGI Sp. z o.o. pozwolenie na budowę w zakresie realizowanych inwestycji otrzymał 20.03.2023 r., wniosek o wydanie pozwolenia na budowę w tym zakresie wpłynął do Starostwa Powiatowego w Międzyrzeczu 21.02.2023 r., a tym samym nie było możliwe wykonanie inwestycji przed tą datą, a takie daty zostały wskazane przez Wykonawcę w wykazie. Dowód nr 1 – 2023 MGI Poznańska Wcześniej, tj. 20.05.2020 r. był składny wniosek, jednakże pozostał on bez rozpoznania. Dowód nr 2 – 2020 MGI Poznańska Zarówno jeden, jak i drugi wniosek dotyczą tej samej inwestycji pokrywającej się z rzekomą realizacją dróg jakie zostały wskazane w poz. 2 i 3 wykazu przez Wykonawcę ZR-B Kaczmarek Sp. z o.o. Nie ma możliwości, aby wykonać realizację drogową bez pozwolenia na budowę, a zatem wskazane w wykazie inwestycje i ich daty są nieadekwatne do dokumentów urzędowych. Istnieje zatem poważna wątpliwość co do prawdziwości złożonych informacji, które bez wątpienia są istotne dla rozstrzygnięcia tego postępowania. Należy przy tym wskazać, że Wykonawca w sposób jednoznaczny podał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje w tym zakresie wprowadzając go w błąd w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji nie ma podstaw do wzywania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co potwierdza się jednoznacznie w orzecznictwie - „nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca "złapany za rękę" nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. - zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” (KIO 802/24). Ponadto dla prawidłowego wykonania, udokumentowania i stwierdzenia wykonania robót zgodnie z prawem budowalnych w zakresie tych dwóch pozycji konieczny byłoby nadzorowanie robót branżowych przez osoby uprawnione. Zdaniem Odwołującego roboty budowlane o ile faktycznie w wymaganych zakresie były wykonanie w zakresie robót sanitarnych nie były nadzorowane przez kierownika branży sanitarnej, w związku z czym nie można stwierdzić, że zostały one wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną. 3) Poz. 1 W zakresie tej realizacji nie były wykonywane roboty w zakresie sieci kanalizacji deszczowej, co wprost wynika zarówno z treści wykazu jak i referencji. Realizacja ta zatem nie potwierdza spełniania warunków. Zamawiający w treści warunku wymagał bowiem aby referencyjne roboty w zakresie rzeczowym zawierały wykonanie robót kanalizacji deszczowej (odwadniającej). Mając na uwadze powyższe należy uznać, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a co więcej poprzez dostarczone dowody wskazał wprost, że określonych w SWZ warunków nie spełnia.”

Przechodząc do rozstrzygnięcia ww. zarzutu odwołania po pierwsze należy zwrócić uwagę na jego konstrukcję determinującą zakres rozstrzygnięcia Izby. Odwołujący w zarzucie nr 3 petitum odwołania podniósł daleko idący zarzut polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz skorelowane z nim żądanie odrzucenia oferty Przystępującego na ww. podstawie prawnej. Oczywistym jest i nie wymaga szerszego komentarza, że obowiązek odrzucenia oferty danego wykonawcy powstaje w sytuacji, gdy uprzednio wyczerpana zostanie procedura określona Pzp, o której mowa m.in. w art. 128 ust. 1 Pzp. Tym samym w przypadku, gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie dają się ocenić pozytywnie, po stronie Zamawiającego co do zasady powstaje obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp. Zauważyć należy, że Odwołujący w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie postawił zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp twierdząc, że „ Wykonawca w sposób jednoznaczny podał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje w tym zakresie wprowadzając go w błąd w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji nie ma podstaw do wzywania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ”. W ocenie Izby jednak powyższe lakoniczne stwierdzenie w żaden sposób nie może stanowić o wykazaniu zasadności sformułowanego zarzutu, a tym bardziej nie daje żadnych podstaw do uznania, że faktycznie Przystępujący w sposób zamierzony wprowadził Zamawiajacego w błąd. W toku rozprawy jak również w treści odwołania Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący wskutek zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co do powyższych okoliczności. Oprócz lakonicznego stwierdzenia, nie próbował w jakikolwiek sposób wykazać, że faktycznie taka okoliczność w postępowaniu zaistniała. Zauważyć należy, że Przystępujący przedłożył załącznik nr 8 do SWZ stanowiący wykaz wykonanych robót, w którym wskazał:

Lp. Przedmiot usługi: nazwa zadania i miejsce realizacji robót z opisem tych robót. Termin wykonania (rozpoczęcia i zakończenia) Zamawiający (nazwa, adres, nr telefonu do kontaktu) Nazwa Wykonawcy ‎ (w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie lub innego podmiotu)

1. "Przebudowa drogi gminnej nr 003529F wraz z budową oświetlenia w miejscowości Kalsko” - nawierzchnia drogi i zjazdów z kostki brukowej betonowej -2.633,32 m2 - montaż ulicznych lamp oświetleniowych LED-11 kpl - kabel energetyczny-392 m - Ogólna wartość brutto: 1 359.856,59 zł 24.04.2024- 13.12.2024 Gmina Międzyrzecz ul. Rynek 1 66-300 Międzyrzecz Tel.(95)7426930 ZR-B KACZMAREK SP.ZO.O. ul. Antka 11, 66-300 Międzyrzecz

2. „Budowa drogi dojazdowej do Osiedla Natura w Międzyrzeczu o długości 320 mb” - opracowanie dokumentacji technicznej - roboty ziemne -wykonanie konstrukcji nawierzchni -wykonanie nawierzchni z kostki betonowej o pow. 2250m2 - sieć kanalizacji odwadniającej, deszczowej - oświetlenie uliczne wraz z montażem lamp - Wartość robót brutto 1 345.096,00 zł

MGI SP.Z O.O. Ul. Długa 3c 66-300 Międzyrzecz Tel. 697711695 ZR-B KACZMAREK SP.ZO.O. ul. Antka 11, 66-300 Międzyrzecz

3. miejscami parkingowymi do Osiedla nad Obrą w Międzyrzeczu -opracowanie dokumentacji technicznej -zagospodarowanie terenu -roboty geodezyjne -roboty ziemne: wykopy, korytowanie, nasypy -wykonanie systemu odwodnienia terenu wraz z siecią kanalizacji deszczowej -niwelacja terenu -podbudowy - żelbetowe mury oporowe -wykonanie nawierzchni z kostki betonowej o pow.1950 m2 - oświetlenie uliczne wraz z montażem lamp - Wartość robót brutto 1 024.140,00 zł

MGI SP.Z O.O. Ul. Długa 3c 66-300 Międzyrzecz Tel. 697711695 ZR-B KACZMAREK SP.ZO.O. ul. Antka 11, 66-300 Międzyrzecz

4. „Przebudowa drogi gminnej nr 004306 w m. Rokitno” - wykonanie robót budowlanych na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej - jezdnia z kostki betonowej o szerokości 5m na całkowitym odcinku do dł. 310 m wraz ze zjazdami -stanowiska postojowe 10 szt. - wyniesiony próg zwalniający oraz wyniesione przejście dla pieszych wraz z chodnikiem - wody opadowe w obrębie pasa drogowego poprzez chłonną nawierzchnię i muldę chłonną - budowa oświetlenia drogowego - Wartość robót brutto 1 332.183,85 zł

GMINA PRZYTOCZNA ul. Rokitniańska 4 66-340 Przytoczna Tel. 95 7494311 ZR-B KACZMAREK SP.ZO.O. ul. Antka 11, 66-300 Międzyrzecz

Ponadto Przystępujący przedłożył wraz z wykazem referencje potwierdzające należyte wykonanie zadań. Izba stwierdziła więc, że po pierwsze w związku z brakiem wykazania przez Odwołującego, że działania Przystępującego wprowadzały w błąd Zamawiającego nie sposób uznać, że w niniejszej sprawie nie miał zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp. Podkreślić należy, że formułując powyższy zarzut obowiązkiem Odwołującego – zgodnie z art. 534 Pzp było wykazanie w odwołaniu zasadności sformułowanego zarzutu i dowiedzenie wprowadzenia bądź usiłowania wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego. Jak natomiast wyżej wskazano Odwołujący – poza jednozdaniowym wskazaniem na brak możliwości zastosowania w sprawie art. 128 ust. 1 Pzp w zakresie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - nie podjął nawet próby wykazania, że Przystępujący wprowadził lub usiłował wprowadzić Zamawiającego w błąd. W wyniku powyższego zarzut nr 3 odwołania podlegał oddaleniu już tylko z tej przyczyny. Odwołujący stawiając zarzut dalej idący (zaniechania odrzucenia oferty) nie wykazał, że w postępowaniu brak było podstaw do kierowania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, podczas gdy w rozpoznawanym przypadku nie została wyczerpana określona Pzp procedura, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp. Tym samym ewentualne uznanie za zasadną argumentacji Odwołującego dotyczącej niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej przy braku wykazania niemożliwości skorzystania z obligatoryjnej procedury opisanej w art. 128 ust. 1 Pzp nie dawało Izbie podstaw do uwzględniania zarzutu i nakazania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Izba stwierdziła także, że argumentacja Odwołującego co do braku wykonania na inwestycji wskazanej w pozycji nr 2 wykazu wykonanych robot kanalizacji deszczowej nie była objęta zakresem zaskarżenia. Jest to nowa okoliczność wykraczająca poza zakres sformułowanego zarzutu, w zakresie którego Odwołujący podnosił, że: - „brak jest rozróżnienia faktycznego realizacji w zakresie dwóch umów, bowiem istnieje tylko jedno osiedle Natura w Międzyrzeczu przy ulicy Poznańskiej. Tym samym budzi poważne wątpliwości kwestia wskazania w wykazie, że mamy do czynienia z dwiema odrębnymi umowami oraz dwom odrębnymi zakresami robót, a nie jedną realizacją” - „jak wynika z dokumentów urzędowych tj. wyszukiwarki publicznej RWDZ Zamawiający (Inwestor), czyli MGI Sp. z o.o. pozwolenie na budowę w zakresie realizowanych inwestycji otrzymał 20.03.2023 r., wniosek o wydanie pozwolenia na budowę w tym zakresie wpłynął do Starostwa Powiatowego w Międzyrzeczu 21.02.2023 r., a tym samym nie było możliwe wykonanie inwestycji przed tą datą, a takie daty zostały wskazane przez Wykonawcę w wykazie”, - „roboty budowlane o ile faktycznie w wymaganych zakresie były wykonanie w zakresie robót sanitarnych nie były nadzorowane przez kierownika branży sanitarnej, w związku z czym nie można stwierdzić, że zostały one wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną”. Argumentacja dotycząca kanalizacji deszczowej pojawiła się dopiero w trakcie rozprawy i na tą okoliczność Odwołujący przedłożył wnioski dowodowe w złożonym piśmie procesowym. Jednak jak już wyżej wskazano, mając na uwadze przepis art. 555 Pzp Izba powyższe twierdzenia pominęła jako wykraczające poza zakres zarzutów zakreślonych w odwołaniu. Na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. Odwołujący poza wskazaniem ww. podstawy prawnej nie skonkretyzował postawionego zarzutu, jak również nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Powyższe uniemożliwiło Izbie jego ocenę i musiało skutkować oddaleniem zarzutu w tym zakresie.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodnicząca: ……………………………………………