Wyrok XII Ga 106/10

Treść orzeczenia

wyrok XII Ga 106 10278.tif

Syeri. liki XTI Ga [06/10

WYROK

W bMILMl RZE.CZYTOSPOLTTKI POLSKIEJ

Ibiia 19 marca 20J 0 Toku

Sad Okręgowy w Gdańsk a X1T Wydział Gospodarczy Odwoławczy W składzie:

Przewodniczący: S.S.O. Grażyna Tarkowska

Sędziowie : S.S.O. Jolanta Sa Tari cr-$kwar Lińska

S.S.O. Bożena Kaebnpwiez'Kokot (spr.)

Protokolant .st. Sekr. sąd. Elżbieta fłlwizak

po rozpoznaniu w dniu 17 marca 2010 roku w Gdańsku na rozprawie

sprawy zc skargi; WARBUD Spółki Akcyjnej z siedzi bą w Warszawie

przeciwko Zamawiającemu: Port Tzituiczy Gdańsk Spółce z ogniniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku

przy udziale Konsorcjum tlrin: BUBTMFY S|?ćłkL Akcyjnej z siedzibą. w Warszawie uraz Korporacji R udowi miej EORACO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w CrdF.ll sk u

o zamówienie ptrbJiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 12 styczn ia 2010 roku sygn. akt K1O/UZP 1946/09

oddala skarcę:

zasądza od WARRT.JT) Spółki Akcyjnej z siedzibą, w Warszawie na rzecz Kuntiircjura Finn; BUDJMEX Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie oraz. Korporacji Budowlanej DORACO Spółki z ograniczoną, odpowiedzialnością, z siedzibą w Cruauskn kwotę 1.200.00 (jeder- tysiąc dwieście) złotych tytułem iwroLn kosztów następstwa procesowego '-v postępowaniu odwoławczym;

Zittądza ud WAKBGD Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie na raecz. PorLa J-oLniciepn Gdańsk Spółki z ograniczoną odpuwiedzralrrosicią^aidadąr.Hkij kwotę 1.200.00 (jedea tysiąc

dwieście) złuLych tyrałem 2Wzo(u LwiyzLÓ od wułiiwczvm.

mmwpwcgc w postępowaniu

r j.

ST.\?tfiZV SfeKRETATJfc ■;*5c Wp5“ * Gdłórfui

■■■■ i Kj., <Lti i rt-j i

Sygu. akt A li Gaf 0(5/10

uzasadnienie Zamawiający l’oif Lotniczy Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ■a-' Gdańsku piffwadzil postępowanie o udzielenie zamówi en ia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w przedmiocie budowy i dOprojektowŁinńi (w zakresie części projektu wykonawczego) Drugiego Terminala pasażerskiego Portu Lotniczego im. I-echa Wałęsy w Gdańsku wraz z obiektami towarzyszącymi i infrastnikh-Tą-

Wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym złożony został ui.iii. przez konsorcjum firm: Budimes Dranica. spółka akcyjna w Warszawie (lider konsorcjum) i Korporacje Budowlaną Doraco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku oraz Warbud spółkę akcyjną w Warszawie, Oba podmioty zostały zaproszone do składania ofert i przekazane im były spcoyiikacje isootnyołi warunków zamówienia.

W dniu 20 listopada 2009 n olertę złożyło konsorcjum firm; Budimcx spółka akcyjna w Warszawie (Lider konsorcjum, spółka przejmująca spółkę Budimcx Dromex SA w Warszawie) i Korporacja Budowlana Donico spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku. W tym samym dołu ofertę złożył Warbud SA w 1 Warszawie.

Zamawiaiacy wybrał ofertę konsorcjum tinr.; fłudimcx spółka akcyjna w Warszawie (lider konsorcjum) i Korporacji Budowlanej Doraco spółki z og/aniczona odpowiedzialnością w Gdańsku. Pianiem z dnia 30 listopada 2009 r, zamawiający poinformował o powyższym Warbud SA w Warszawie, uzasadniając, że oferta konsorcjum uznana /ostała za najkorzystniejszą.

W dniu 10 grudnia 2009 r. Warbud SA w Warszawie złożył protest na czynności zamawiającego polegające na zaniechaniu wykluczeniu BudiLTicx SA i Korporacji Budowlanej Doraco flp. z 0.0. (dałęj Konsorcjum) z postępowaniu i nieodrznccniu oferty tych wykonawców, niewłaściwej ocenie uiert i uznaniu za najkorzystniejszą oferty łConsoicyum. Protestujący zarzucił naruszenie art. 7, art. 22 ust. 1, ut. 24 ust, 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, ark 24 ust. 2 pkt 3, ait. S2 ust.

3, art By ust. 1 pkt 2 ustawy 7 dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. l.j. z. 2007 r,, nr 223, poz. 1655, ze zm., dalej utfmwi). W uzasadnieniu protestujący wskazał, że pn pierwsze Budimex SA w Warszawie (Jidcr Konsorcjum) nic wykazał, że spełnia warunki, o których mowa w § 1 usl- 1 pkt. pkt. 3, 4 i 5 rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumencó w, jakich może żądać zamawiający'od wykonawcy oraz form, w jakich ikikumenty to mogą być składane, a Lym samym nic spełni warunków, o których mowa w a?i. 22 ust. 1 ustawy. Po drugie protestujący zarzucił, że na dzień składania oferty Lwcrząoy Konsorcjum wykonawcy nie mają certy lik atu uznaniu VóS, a więc nic mają wymagany cli uprawni en do wykony wanta instalacji tiyskaezowej, zgodnej z wymaganiami SłWZ. I raśc oferty tych wykonawców nic wskazuje również, że zamierzają oni złcció wykiwanie instalacji irys tuczów ej

jakiemukolwiek podwykonawcy. Zamawiający winien więc uznać w o cenie protestu! ącego, żc o fena Kanaorcjuiu zawiera nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania-

Zamawiający oddalił w protest w dniu 14 grudnia 2009 r. W uzasadni emu

zamawiający wskazał, że spółka przejmująca wstąpiła z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki pr/ejmowanej.

W dniu 23 grudniu 2009 r, Wuikid SA w Warszawie złożył odwołanie, w którym powieliś zarzuty podniesione w pioteścic-

Wyrokiem z dr.ia 12 stycznia 2010r.. w sprawie o sygn. akt KIG/UZF 1946/09 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie (.punkt 1. wyroku) uraz kosztami postępowania obciążyła Warbud SA w Warszawie (punkt 2. wyroku).

W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że pierwszy z zarzutów skierowanych przeciwko wybranej ofercie dotyczył oceny wpływu na ważność oferty zmiany podmiotowej jednego z członków Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego złożyły podmioty tworzące konsorcjum w składzie Budimck Druniex SA oraz Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o. Zamawiający pismem z dnia 07 października 2009 r,, skierowanym do Bndimcx- Dromex SA zaprosił wykonawcę do złożenia oferty. W dniu 06 listopad 2009 r. nastąpiło przejęcie spółki Budiinex - Droinok SA poprzez przEnicsienie całego majątku na spółkę Budimew. SA w trybie potoczenia spółek określonego w arc. 492 § 1 pkt 1 k.s.b... co zustnło stwierdzone postanowieniem Sądu Rejonowego dla m. -st. Warazawy z dnia 16 lisi opada 2009 r. Ofertę w p po stępowaniu z dnia 20 listopada 2009 r. złożyło konsorcjum w składzie Budimes. SA oraz Korporacja Budowlana Dora w sp. z o.o. Krajowa Izbą Odwoławcza wskazała, żc połączenie spółek kapitałowych poprzez przejęcie dokonane na podstawie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.b. powoduje skutki przewidziane w art. 494 k.s.h,, określono mianem sukcesji generalnej. Zgodnie z £ 1 i 2 wskazanego przepisu, spółka przejmująca wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej i na spółkę przejmującą przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, któro zo-$tafv przyznane spółce przejmowanej, chyba żc ustawa tub dęcyzja ° udzieleniu zezwolenia, koncesji łub ulgi stanowi inaczej- Po wyższe oznacza, iż od dnia przejęciu podmiotem wszelkich praw i obowiązków slaje się spółka przejmująca, gdyż spółka przejmowana ulega ro/wiązamu bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego. Powyższa sukcesja jest sukcesją uniwcraaSuą obejmują zarówno sukcesję cywilnoprawną, jak i adminislracyjnaprąwtią. Na gruncie rozpatrywanej sprawy istotne znaczeniu, w świetle art. 14 ustawy Pzp ma stwierdzenie nastąpienia generalnej sukcesji cywilnoprawnej, oznaczające przejęcie przo spółkę przejmującą ogółu pruw podmiotowych, jakie przysługiwały spółce przejmowanej. Prawem takim jest w r rozpatrywanej sprawie uprawnienie nabyło przez spółkę przejętą na wcześniejszym etapie postępowania, polegające sia prawne do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego. Brak .jest podstaw prawnych do uznaniu, by to prawo zostaio utracono (zniweczone) laltlem dokonania wskazanej wyżej zmianv podmiotowej. Tego rodzaju zmiany podmiotowe; Krajowa Izba Odwoławcza nic potraktowała jako naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro zamawiający prawidłowo dokona! wcryfikacji spółki przejmowar.ej (co nie było kwestionowane przez odwołującego na etapie zaproszenia wykonawcy du złożenia oferty), nie im podstaw do twierdzenia, iż w postępowaniu, doszło do naruszeniu przepisów 1 ustawy wskazanych, przez odwołującego. Procedura zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego pizewiduje pierwszy etap weryfikacji podmioldw pod kąlem spełnianiu warunków, po którego zakończeniu późniejsza weryfikacja ewentualnych zmian w tej materii, nie występuje. W tym świetle Krajowa Izłia Odwoławcza uznajc, iż Zamawiający nic dopuścił się jumiszenia zasad oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w r stosunku do wykonawcy, który złożył ofertę, będącogu sukcesorem generalnym skupiającym w sobie uprawnienia zweryfikowanego wykonawcy do złożenia oferty. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż w postępowaniu prowadzonym dwudupowo fnp. w trybie przetargu ograniczonego), zmim? podmiotowa będąca wynikiem sukcesji generalnej po stronie wykonawcy zaproszonego do złożenia oferty, nie muże automatycznie prowadzić do kwesl jonowania wyników wcześniej zakończanej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dopuszczalność tego rodzaju zmian podmiotowych w Loku prowadzonego postępowania została wskazaną w oizccznielwie KIO (wyrok KlO/UZP 121 z S 2-10-2009 r.)- Rńwiueż w literaturze przedmiotu wskazuje się na dopuszczalność zmian podmiotowych po stronie wykonawcy już u a etapie reftii zacj i umowy, a więc po j ej /nwareiu. Krajowa Izba Odwoławcza ni e stwierdziła więc wystąpienia przesłanek do wykluczenia z postępowania wykonawcy konsorcjum: Budimoi SA i Korporacji Budowlanej Doraco Sp. z o.o. Kolejne zarzuty dotyczące olerty wybranego Konsorcjum wynikały z neony zgodności złożonej ofcrly z zapisami specyfikacji, dotyczącymi sposobu wykonania instalacji tryskaczowej. Odwołujący wywiódł, iż wykunnwca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami zamawiającego, a także podał nieprawdziwe informacje dotyczące samodzielnego wykonania instalacji riyskaczowycli, co powinno skutkować odrzuceniem olerLy na podstawie art. S9 ust, l pkt 2 ustawy oraz wykluczeniem konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Skład orzekający ustalił, iż w załączniku do S1W2 (STWiOll instalacji tryskaczowej) zamawiający zamieścił wymóg, aby wszystkie roboty objęte projektem należy wykonać wg VdS CE A 4tH)l 2005. Uiządzcniu byskaczowo. Wytyczne projektowania i instalowania pod fachowym technicznym nadzorem ze strony osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane' 1 . Skład orzekający uznał, iż samo odwołanie się do przywołanego dokumentu — wytycznych VJS ChA 4001 2005, nic jest wystarczające dla stwierdzenia, iż £ umawiający wymagał. abv instalacja była wykonana przez firmę posiadającą certyfikal uznania VdS. Taki wymóg nie został zawarty w SIW2, a żalem jego ustalenie poprzez interpretację dokumentu, do którego zamawiający *ię odwołuje, jest modopu-SzcEiSne i prowadziłoby do naruszenia zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne. Przywołnji) zapis specyfikacji technicznej wskazuje wręcz, iż jedynym wymaganiem zamawiającego było wykonanie robót pod fachowym tcuhnię/nym nad/oreni ze strony osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane, Skoro zamawiający nie wskazał przy opisie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny r.a obowiązek wykonania instalacji tryskaczowęj pr/.ez podmiot certyfikowany przez niemiecką instytucję ubezpieczeniową (VdS), okoliczność la nic może mieć wpływu na ocenę złożonych ofert. Etótyczy to także oceny wpływu na zgndnosc oferty z SFWZ, bratni wsk azuida w jej treści wvkunfmia reno demon lu zamów ienia przez podmiot certy likcwany (podwykonawcę). Skoro zamawiający nic wymagał wykazania przez wykonawców realizacji instalacji trysk aczowej przez podmiot posiadający certyfikat Vd5 t inJbnr.acja ta nic słanowi treści oferty, a zatem nic może mieć wpływu na wynik prowadzonego posiępowanui. Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie zachodzą przedanki do odrzucenia nferty konsorcjum Budnr.cA S.A, oraz Korporacja Budowlana Dumeo Sp. z o.o. oraz wykluczenia tego wykonawcy; nn podstawie wskazanych w odwołaniu okoliczności. Wobec powyższego orzeczono jak w senlencjl, na podstawie przepiau art- 191 ust. 6 i 7 ustawy. <3 koszrach podępowunia orzeczono stosownie do wyniku spniwy-

Skargę na powyżazy wol; wniósł Wurbud SA w Warszawie, zarzucając mu:

1. naruszenie przepis art. 184 list ó Pzp w związku z art. 11.94 §1 Kodeksu postępowania cywilnego;

2. naruszenie praepis art. 190 ust 1 i 2 ustawy Pzp, popi^ez zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia sprawy ora/, poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią maiisnahi dowodowego, tj. przez

a) uznanie, iż konieczność wykonania instalacji tryskaczowcj przez podmiot certyfikowany na gruncie wytycznych VdS, pozostuje poza zakresem sporu,

h) „odmówienie mocy dowodowej 1 ' opinii rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, która to opinia została złożona wraz z wnioskiem dowodowym podczas rozprawy prze? Skarżącego,

ej zaniechanie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie i na okoliczności wnioskowane przez SkarżąeegO-

3, naruszenie przepisów art. 7, ark 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt IG, art. 24 ust, 2 pkt 3, poprzez błodną wykładnię i niewłaściwe /adosowanie, tj. przez uznanie, iż zamówienie publiczne może być udzielone podmiotowi, który nie przeszedł obligatoryjnej, w świetle przepisów Pzp. weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz uznanie, iż w odniesieniu do Uczestnika postępowania brak przesłanek do wykluczenia z postępowaniu;

4, naruszenie przepisów arr. 7, art. 24 ust, 2 pkt 2. art. 82 ust. 3, art. ust. 1 pkt 2, poprzez błędną wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie. tj. przez uznanie, że oferta Uczestniku postępowania nic podlega. odrzuceniu pomimo zaoferowania niezgodnego z treserą apecyfikneji istotnych warunków zamówieniu sposobu wykonania zamówieniu.

Skarżący wniósł o;

a) uznanie skargi za zasadną;

fi) znii anę orzeczeni u K ra jowej Izby Odwoł awezej;

c) wydanie orzeczenia co do istoty sprawy ij. uwzględnienie odwołania wTiies:or.ego przez Skarżącej-

V: uzasadnianiu skarżący wskazał. żc poza uporem pozostają okoliczności, iż wniosek o dopuszczenie l'1o udziału w postępowaniu złożyło Konsorcjum w skbid klimego wchodziły spółka Budimex Dromez SA, oraz Korporacja Budowlana Porąco sp. z o.o. natomiast oleilę złożyło Konsorcjum złożone ze spółki Budimcx SA. oraz Ktnporacji Doraco sp. z o.o. Z* względu na rodzaj i sposób przejęcia spółki BudinieK-Drcnney przez spółkę BudimcA w ocenie skarżącego nic można mówić o tożsamości tych pmimiotów. W konsekwencji, Zamawiający pragnie udzielić zamówienia przedsiębknryy, którego wiarygodność nic byłn nadana. Działanie takie jest niedopuszczalne w świetle Pzp - zamówienie może być udzielone jedynie temu, kto spełnia warunki wynikująee >■ ustawy i spccyfiknep isUilnycb warunków zamówieniu, u Likoliczność ta została usudona w toku procedury przeiargowej. Zamawiający po przeprowadzeniu weryfikacji spełni unia przez Konsorcjum Rndimex - Dromcr warunków udziału w postępowaniu zaprosił do układania ofert konsorcjum w składzie Budimcs Drumes SA. oraz Korporacja Budowlana Doraco sp. z 0.0. - działanie takie jest prawidłowy. Jednak uJertę w Konsorcjum z Korporacją Budowlana. Doraco sp. z 0.0. złożyła spółka Budimcs. S.A. a zatem inna spółka, niż ta, która byłą weryfikowana - spółka weryfikowaną był BudimcA Drcme*. Budiinex S.A, przejął przedsiębiorstwo Budimex ’ DrumeA na podstawie ark 492 § 1 pkt 1 ksłi - nie ma zatem wątpliwości, iż nastąpiła zmiana podmiotowa,

KIO uznała, iż w wyniku sukcesji generalnej, na spółkę przejmującą przeszło również „prawo podmiotowe 1 ' do złożenia oferty jako prawo istniejące uprzednio po stronie spółki przejmowanej. KJO pominęła całkowicie podnoszoną przez Skarżącego okulieznO&ć, iż uprawmicnie do złożenie oferty rut zamówienie publiczne mają ci wykonawcy, którzy przeszli werylikację mającą na celu ustalenie stanu fakłycznego, czyi i m.in. ustalenie braku istnienia przesłanek negatywnych do udzielenia zamówienia wskazanych w art. 22 i 24 Pzp, np. brak skazania członków zarządu za przestępstwa związane z obrotem gospodarczym. Ocena stanu prawnego dokonana przez KIO dulyozyła sukcesji generalnej w ogólnym znaczeniu tej instytucji. Ocena dokonana została na gruncie przepisów ksh i kc w oderwaniu od postanowień ustawy Pzp. KIO uznało, iż sam 1'akt wygłupienia sukcesji generalnej oznacza automatyczne prawo de złożenia oferty pomimo, iż ustaw p a Pzp wyraźnie zakazuje udzielania zamówienia publicznego podmiotowi, który nic przeszedł weryfikacji pod względom spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (por. art. 7, 22, 24 Pzp). Stanowisko KIO zostało przedstawione wyłącznic z punktu wadzenia uprawnień wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, KIO pmninęla bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp. wskazywane przez Skarżącego oraz konsekwencje wynikające? ich niezastosowania; cj.

a) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznic wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,

b) art. 22 usl. 1 ustawy Pzp zgodnie z któiym o udzielenie zamówienia mogą Lbiegae się wykonawcy, którzy; posiadają uprawnieniu do wykonywania określonej działalność: lub czynności, jeżęli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień; posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują p-uicuejaEen technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tub przedstawią pisemne zobowiązanie iitnycli podmiotów du udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykontinin zamówienia; znajdują sic w sytuacji ekonomicznej ś finansowej /.upewniającej wykonanie zamówienia; nic podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, i>) «rl. 24 usliwv Pzp zgodnie klórynt z poacęjwwama o udzielenie zurnówiciiia wyklucza się: wykomiweów, któray wyrządzili szkodę., nie wykonując zamówieniu lub wykonując je mennieżycie, jeżeli szkoda l.u została stwierdzona pruwaniocTiyni orzeczeniem sądu wydanym w okresie 2 rai [iized wszczęcium postępowania: wykona w eów L w stosunku do- który eh ol waito likwidację lob których upadłość ogłos/cmo, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zuwurli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniom sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojeniu wierzycieli poprzez likwidację majątku upadłego; wykonawców, którzy' załogują 7. uiszczeniem podatków, opłat lub składek nu ubezpieczenia społeczno łub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali 011L przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności tub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówili a, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących praoę zarobkową, przestępstwo przekupstwu, przestępstwo przeciwko oblotowi gospodarczemu iub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej gmpie atbo zwią/ku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego; podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się 0 zamówienia, nsi podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary; wykonawców, którzy nic spełniają waiunków udziału w postępowaniu, o których mu w n w ort. 22 ust. 1 pkt, 1 - 2, u także wykonawców, którzy t)ie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków 1 udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokUTiienty zawieraj ą błędy, z zastrzeżeniem aft. 2ó ust. 3.

Spółka Budinicx S,A. nie złożyła żadnych oświadczeń ani dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz, braku podstaw do wykluczenia z postępowania t nic byte weryfikowana pod tym względem. O ile można uznać, iż wraz z sukcesją Generalną na spółkę przejmującą czyli Buddne* S.A. przeszło doświadczenie, ktńjym. legitymowała się spółka Budimei- Dromex, to z pewnością takiego wniosku nie można wyciągnąć odnośnie braku zaległości w opłacaniu podalków, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, niekaralności osób fizycznych będąeyob członkami zarządów' (tylko jedna spośród u$ób będących członkami zarządu spółki BudimcA S.A, pełniła tę funkcję również w spółce Budimcx-DrO,Tiexj wreszcie niekaralności podmiotu zbiorowego składającęgo ofertę. W ocenie KIO te okoliczności nie mają znaczenia dla sprawy, gdyż uprawnienie do złożenia oferty przysługujące spółce Budimcx-DTumex, jako prawo podmiotowe przeszło w drodze sukcesji generalnej na spółkę Budimex SA, Tukie ruzimiowanie jest błędne.

Nąwęt ieśbby uznać, iż uprawnienie do złożenia oferty jcsl prawem podmiotowym spółki Budunex- Droincz, to prawu to ma charakter nieprzenoszalny wynikający z fundamentalnych za rad postępowania o ud zielenię zamówienia publicznego. Prawo do złożenia ulecty przysługuje wyłącznie podmiulowi zweryfikowanemu pod względem spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - « żarem istnienie przesłanek pozytywnych - i jednoczesnym braku okoliczności do wykluczenia z postępowania - czy r ll brak pr/ęslariek negatywnych. Celem postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jeat bowiem ochrania partykularnych lnlcrusów poszczególnych wykonawców, lecz takie wydatkowaniu środków publicznych, aby korzyści z tych środków czerpały wyłącznie podmioty zweryfikowane wg. Hcisle określanych ustawą kryteriów i zjtstiu. Przejęcie spółki, która złożyła wniosek precz inny podmiot mc powoduje automatycznego prawa do złożenia oferty pLzez spółkę przejmująca. Spółka pr/ejmująca nie była weryfikowana na etapie wkladama wniosków-. Spółka przeimująca i spółka przejmowana nic są bowiem tymi samymi podmiotami. W przypadku połączenia przez przejęcie spółko przejmowana zustaje „wchłonięta’ 1 przez inny samodzielny podmiot, który nie przeszedł obligatoryjnej procedury weryfikacji pod względem bruku przesłanek do wykluczenia z postępowania. Nie mamy zatem do czynienia z zus<LÓą kontynuacji, juk to ma miejsce w przypadku przekształcenia spółek. „Ustawodawca usankcjonował w przepisie urt. 494 § i KSH zasadę sukcesji uniwersalnej (generalnej), polegającej na lym, że spółka przejmująca lub nawo utworzona wstępuje z dniem pulączenia wc wszystkie prawa i obuwiazki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki. Należy bowiem podkreślić fakk że spółka przejmującą i spółka przejmowana nic są tymi samymi podmiotami, jak również spółki łączące się i spółka nowo zawiązana są różnymi podmiotami, nie mamy zatem do czynienie z zasadą kontynuacji, jak to nta miejscu w przypadku przekształcenia spółek (art. 553 § 1 KSI])" - Kodeku spółek huiuilftwydi. Komentarz., red. prof. dr habr Janusz A. Strzępka, Rok wydania; 2009, Wydawniclwo; C,H,Beułt, Wydanie 4. Skoro brak jest kontynuacji pomiędzy spółką przejmującą a spółką przejmowaną nie można udzielić zjjmówienia publicznego spółce przejmowanej bez jej weiyfikacji. Powyższe oznacza, iż zamówienie zostanie udzie Jonę podmiuluwi innemu niż wybrany zgodnie z przepisami ustawy, a zatem umowa będzie nieważna na podstawie art, 14ć ust. I pkt 5 ufilawy.

Skarżący zarzucił również niezgodność treści oferty Knnsorcjum Buciimex z treścią SIW2. Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyraźny wskazał w STW7., lż „wszystkie roboty objęte projektem należy wykonać wg VdS CEA 4001 21)05. Urządzenia uyskaczowt, Wytyczne projektowania i instalowani a" 1 . „Wytyczne VdS 4001 2005 dotyczące instalacji tryskaczuwycli" to jest nazwa własna całego przywołanego w STWZ dokumentu. Wytyczne zawarte w normie VdS CEA 4001 2005 w zakresie wykonania instalacji zgodnie z tą normą zawierają cztery następujące warunki: (1) instalacja rauai odbywać się zgodnie z wytycznymi, (2) instalacja mafii być wykonana przez firmy posiadające certyfikat uznania VdS, (3) instalacja musi być wykonami przy użyciu materiałów dopuszczonych. (4) instalacja musi być wykonana wg uznanych procedur. Wykonanie robót objętych projektem wg VdS CEA 4001 2005 uzniwza ich wykonanie zgodnie z wytycznymi zawartymi w całym dokumencie. Skład orzekający błędnic uznał, iż samo ad wołanie się do przywołanego dokumentu - wytycznych VdS CEA 4W)1 2005, nie jest wystarczające dla stwierdzenia, iż zamawiający wymagał, aby instalacja była wykonana przez firmę posiadającą certyfikat uznania \'ÓS. W ocenie KłO, wymóg ItiKi nie został zawarły w SIWZ, a zatem jego ustalenie poprzez interpretację dokumentu, do którego zamawiający się odwołuje, jest niedopuszczalno i prowadziłoby da naruszenia zasady przejrzystości pemępowania o zamówienie publiczne. Postanowienie de którego odnosi fiię KIO brzmiało następująco; .,Wszystkie roboty' objęte Projektem natęży wykonać wg VdS CEA 4001 2905. Lr/rglzenic tryszaczowe, Wytyczne projektowania, i instalowania. Warunków technicznych wykonania i odbioru robót instalacji wodo ciągowych i kanalizacyjnych uraz Polskich Norm, pod fachowym technicznym nadzorem zc struny osoby posiadającej spowiednic uprawnienia budowlane." W ocenie Izby, przywołany zapis specyfikacji technicznej wskazuje wręcz, iż jedynym wymaganiem zamawiającego była wykonanie robót (w tym dotyczących instalacji cryskaezywyob) pod fachowym technicznymi nadzorem ze strony

■T

osoby posi udającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Skoro zamawiający nie wskazał przy upifijc przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny na obowiązek wykonania. instalacji fryskaczowej przez podmiot certyfikowany przez niemiecką iiutytucję ubezpieczeniową (Vd£), okoliczność ta nie eiiożc mieć wpływu na ocenę złożonych ofert. Przedscawionst przez KIO interpretacja pozowtaje w spi-zeczności z jednoznacznymi w tym zakresie F'.^lanowienimni SlWZ. Ogłoszenie o zamówieniu skierowane było do podmiotów profesjonalnych- Oczywistym było, iż żądanie wykon ani u robót według VdS OKA 4001 2ł)05 oznacza ich wykonanie przez. ptubniot. posiadający certyfikat VdS - gdyż jest to literalnie wpisane w treść wytycznych VdS. Obowiązek taki wynika jednoznaozrde z treści L| Wytycznych VdS'\ Błędnym jest twierdzenie KIO, iż konieczność wykonania robót „pod fachowym teelmicznym nadzorem ze snony osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane" stanowi wyłączenie oiiowiązku wykonania instalacji trvskaczowej przez podmiot ccrlyliknwany. Wskazane postanowienie dotyczy bowiem „nadzoru" a nic „wykonania" robót. Pojęcia ,e nie są tożsame, a zatem wykonanie instalacji przez podmiot nieposiadajacy certyfikatu VdS będzie oznaczało wykonanie niezgodne z Wytycznymi VdS, KIO niezasadnie pominęła ustalenia i wnioski zawarte w dokumencie prywatnym przedstawionym przez Skarżącego tj. opinii rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Nie ma wątpliwości, iż. rozstrzygnięcie rej kwestii wymaga wiadomości specjalnych. Skarżący przed łożył dokument prywatny, co jest zgpdne z praktyką KIO. Dokument ten został pominięty, a jednocześnie oddalono wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. KIO nie ma tu kompekneji i wiedzy większej niż sąd powszechny, a jednak arbitralnie rozstrzygnęła spór. Oddalenie wniosku dowodowego z uzasadnieniem jakoby przedmiot opinii nie wchodził w zakres przedmiotu sporu jest błędne i pozbawione podstawy prawnej. Izbą uznała błędnie, iż dowodzona okoliczność - konieczności wykonania instalacji tiyskuczowej przez podmiot certyfikowany na gruncie wytycznych VdS, pozostajc poza zakresem sporu, który dotyczy postanowień S1WZ, a nie treści wskazanych wytycznych. Izba pominęła fakt, iż lo właśnie 5IWZ w sposób jednoznaczny odwołuje się do Wytycznych VdS, a te z kolei stawiają warunek wykonaniu instalacji tryskaczowej przez podmiot posiadający certyfikat VdS- Poza sporem pozostajc okoliczność, iż żaden z członków Konsnicjum Budiinex nic posiądą ccrtyfikalu VdŁ. Poza sporem pozoóUje również fakt, iż Konsorcjum iłudimcx nie wskazało, iż instalacje tryskaczowe wykona przy pomocy podwykonawców. Stosownie do treści art. 89 ust. I ust. 2 Pzp Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ulertę niezgodna z treścią SIWZ. Stosownie do treści art, 82 u.st. 5 usitiwy. treść edeny musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treść oferty Uczestnika postępowania nie odpowiada wymagani oni ŚIWZ, Ponieważ nic zaoferowano wykonania instalacji tryskaczowych przez podmiot posiadający certyfikat VdS oferta Kon^rcjum Tiudinitoi podlega odrzuceniu na podstawie ark 89 uśf- I pkt 2 ustawy. Powyższe niebie za sobą skutek nic ważności umowy o zamówienie publiczne zawartej z Wykonawcą którego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie z art- 144 ust. 1 Pzp zakazuje si ę zmian postanowień zawarł ej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonaniu takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji i * lotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zgodnie z art. 140 usf 1 i’zp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umuwy tnuid być tożsamy ze zobowiązaniem wyrażonym w ofercie. Zatem Zanułwiający nic będzie mógł żądać od Wykonawcy wyklinania insu-.ntcji

tryskaczowyeh przez jk?tlmi-ocy posiadaj ąec eertyfik^-L VdS. Zamówi aj ący iuc zastrzegł w STW Z 1 ogłoszeniu możliwości zmiany umowy w tym zakresie, zatcsri w obecnie pi okadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nic może zmienić umowy w stosunku de treści oferty. Skore Wykonawca oświadcza w ofercie, że wykona zamówienie w zakresie instalacji tryskaczcwyeh sikum własnymi, Zamawiający nic może domagać się od niego realizacji tej części zamówienia za pomocą podwykonawców,

biotą systemu /aniówicn publicznych jest. zasada równego traktowania Wykonawców wyrażona w art. 7 Pzp. Wszyscy Wykonawcy muszą rozumieć opis przedmiotu zamówienia w len sam sposób. Dlatego pr/edmioc zamówienia opisuje śię w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Oferty Wykonawców muszą bye porównywalne, aby Złunawiający w ąposób dowolny nic mógł ich oceniać. Zamawiający sformułował opis przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny określając. iż instalacje iryskac/owe mają być wykonane zgodnie ż wytycznymi YdK. Wymaganie to było jasne dla większości

' wykonawców, którzy w swuicli ofertach zaoferowali wykonanie instalacji tryskaczowych przez

podmioty certyfikowano. Skarżący podkreślił, że po terminie składania ofert Zamawiający nic może dokonywać modyfikacji treści SlWZ. Brak odrzucenia przez Zamawiającego oferty, klórej treść jest niezgodna z treścią SIWZ stanowi nie lylko naruszeniu art. £9 ust. 1 pkt 2 ustawy, lecz również wyrażonej w art, 7 us1. 1 ustawy zasady uczcewo] konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oferta Konsorcjum nudimex podlega odrzuceniu na jtodstawie art. Hó ust. 1 pkt 2 Pzp. Skarżący zauważył, żc zgodnie z podglądem doktryny „Zamawiający po otwarciu ofert nie może icłi oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami - w tym pizypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 ustawy," („Analiza wyroków' sądów okręgowych oraz mali74i orzeczeń zespołów arbitrów'' Agnieszka Kurowska, Munusz Sarnowski, Grzegorz tficik, Piotr Wiśniowski, UZP ZOOór). Racjonalny formalizm postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uniemożliwia Zamawiającemu wybór oferty, jeżeli jest ona niezgodna z SI W Z. Formalizm len nie jest w lytn przypadku wartością samą w sobie, gdyż miał on zapewnić możliwość porównania ofert. Koniecznym jest wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami postawionymi w SIWZ. Skoro Zamawiający żąda wykonania przedmiotu żantówicnia według Wytycznych YdS, to konsekwentnie należy odrzucić oferty wykonawców, którzy zaproponowali sposób wykonania instalacji iryskaczowych niezgodny z wytycznymi.

W odpowiedzi na skargę uczestnik wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie od skarżącego na rzecz uczestnika kosztów postępowanił-, przed Sądem, w tym kosztów zastępstwa procesowego według nomi przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zarzuty skargi są bezzasadne, stąd leż skarga podlega oddaleniu,

L)

W pierwszym rzędzie wskazać należy, żc 3ąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą i ich ocenę prawna.,

Na wstępie wskazać należy, że rozważenia wymagała zasadność dwóch zarzutów skarżącego. Po piorwEf/e skarżący wskazał, żc ofert u KonAorcjuiu Bndmicx S.A i Krupu rac i i Budowlanej Dotocd sp. z o.o. powinna zostać odrzucona, bowiem łJudime* SA w Warszawie nic został sprawdzony pod względem tornialnym (nie zostały złożone uświadczenia przewidziane przez sekcję HI. punki 2 podpunkty 1.213 SIWZ). Po drugie oferta wskazanego Konsorcjum nie spełnia wymagań S1WZ dotyczących wykony wsinia i n stalacj i tryskaczowych. Powyższe zarzuty nic są za sądne.

Rozważając pierwszy z nich wskazać należy, że nie ma między stronami .sporu co do tego, żc po rozpoczęciu procedury przetargowej doszło do przekształcenia potknięto wegu jednego ?. oferentów, w r ten sposób, 'ś& spółka nic będąca olcrentern [irzejęła w całości spółkę, która nabyła uprawnienie dó złożenia oferty. Przekszlułcenie nastąpiło w trybie art, 492 $; 1 pkt 1 k,s,b,, ze skuUtąnd określonymi pizcz art 494 £ 1 k.s.h. Skarżący zarzucił, że takie przekszudcenie jest niedopuszczalno w świetle przepisów ustawy z diun 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2006 r., nr 1Ó4, poz. 1163 ze pin., dalej ustawa). W ocenie Sądu Okręgowego zarzut skarżącego nie jest zasadny. W pierwszym rzędzie podkreślić należy, żc przepisy ustawy nie wyłączają wprost meżkiwośei dokonywania przekształceń podmiotowych wykonawców biorącycli udział w przetargu. Zgodnie zaś z treścią art. 14 ustawy dc czynności podęjmOwAuydll przez zamawiającemu i wykonawców w postępu w ąn i u o udzielenie zamówienia Stonuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwieutia 1964 r, - Kudek.s cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Skoro więc żaden pjzepis szczególny ustąwy nie wyłącza możliwości dokonania pizekształccnia oraz nie wyłącza skutków przewidzianych dla sukcesji generalnej przeć kodeks cywilny, to byłoby zbyt daleką ingerencją w uslawodąwezą rolę parlamentu, uznanie, żc w trakcie procedury przetargowej nie jest dopuszczalne dokonywanie przekształceń podmiotowych. Kodeks cywilny i kodeks spółek handlowych wskazują, że możliwe jest takie przekształcenie spółek handlowych, że jetlr.ą 7 nich przejmuje drugą przez przejęcie calegu majaku za udziały lub akcje, które spółka przejmującą wydajc wspólnikom spółki przejmowanej. W takiej sytuacji spółka przejmująca wstępuje we wszystkie pruwa i obowiązki spółki przejmowanej, Kodeks spółek btmdluwyeh oraz kodeks cywilny nie przewidują żadnych wyjątków w zakresie praw p a cywilnego (inaczej piż w prawie administracyjnym w zakresie koncesji i zezwoleń). Skoro w p ięc spółka przejmującą nabywa wszystkie prawa spółki przejmowanej, to nie ma żadnych podstaw dla których można byłoby uznać, żc spółka przejmująca nic może koni ynnować jako wykonawca postępu w ani a o udzielenie zamówienie publicznego. Wykluczenie takiej możliwości, poprzez odrzucenie oferty wykonawcy - spółki przejmującej, w elekcie prowadziłoby do uznania, żc nie jest dopuszczalne dokonywanie przekształceń w Irybie art. 492 k.s.h. w cza .de kiedy trwa procedura zamówienia publicznego. 'Laki wniosek, be/, wyraźnej regulacji ustawodawczej, nie jest w ocenie Sądu Okręgowego możliwy.

Skarżący wska/.ywał, żc obok oceny dopuszczalności przekształcenia :spółek dokonywanej w ramach prawa cywilnego i handlowego, należy również ocenić dopuszczalność i tiki eh przekształceń w ramach ustawy prawo zamówień publicznych. Należy jednak podkreślić, że zakazu dokonywania przekształceń nie ma wyrażonego wprost w tekście ustawy; a także w ocenie Sądu Okręgowego nie można go wyinterpretować z treści art. 7 ust. 3 ustawy. Zgodnie z inni zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgotlnie z przepisami ustawy. Zamawiajftcy ma więc obowiązek udzieleniu zamówienia wyłącznie wykonawcy, którego ułerlu została uznana za najkorzystniejszą, o ile wybór lego wykonawcy dokonał się zgodnie z przepisami ustawy. Z zasady legalizmu działania zamawiającego można bowiem wywieść nakaz powierzenia wykonania zamówieniu tylko takiemu wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu oraz nakaz powierzenia wykonania zamówienia wykonawcy, który znśtui wyłoniony zgotłnie z przcpL-sarm ustawy. Treść art. 7 ust, 3 w?ku/,uje, 3ż udzielenie zamówienia publicznego może nasi upić wyłącznie nu rzecz wykun&wcy wybranego w wyniku przeprowadzenia procedury udzielania zamówień w określonym trybie. Tym samym, umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może zosiać zawarta z innym podmiotem niż. wykonawca wybrany w odpowiedniej procedurze przelurgnw&j. Uważa się również, żc art. 7 ust. 3 nic odnosi aię wyłącznic do etapu zawierania umowy, ale także późniejszego jej wykiwania. Podmiotowe przekształcenie inno wy; dokonywane w ceiu zmiany podmiotu /obowiązanego do wykonania zamówieniu publicznego będzie stanowić naruazćnie ogólnych zasad udzielania zamówień (por. ..Prwiw zawwwicń publicznych. Kofncnfatz' pod. red Tomasza Czctfkowsfcwgu, wydanie trzecie., Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 200? r.}. Innymi słowy mówiąc omawiana regulacja odnosi się jedynie do lakicli sytuacji, w kióiych zamówienie udziulune zostanie nabywcy, który w ogóle nie brał udziału w przetargu, a jego o fena nic podlegała ocenie według określonych przez zamawiającego kryteriów. Dalej nie jest również dopuszczalne dokonywanie cesji obowiązków wynikających ż już podpisanej umówy. Zakaz ien wynika jednak bardziej z. celu ustawy niż z zapisu art, 7 usl 3. Treść lego artykułu nie dotyczy jednak dokonywanych w Inikeie trwania przelargu przekształceń podmiotowych dotyczących nferentów- Następca prawny (w tym przypadku spółka przejmująca) wstępuje bowiem w całokształt sytuacji prawnej poprzednika, a więc procedura dotycząca oceny nowego podmiotu stanowi kontynuację oceny dotychczasowej oferty. Nie ma więc miejsca sytuacja, że do postępowania wstępuje zupełnie nowy podmiot, do tej pory w ogóle nie występujący. Wykonawca, którego oferta będzie oceniana jest kontynuatorem prawnym swojego poprzednika. Ponadlo skoro nabywa on cały majątek spółłc przejmowanej, jej doświadczenie i tzw. kńuw ■■ ho w, to niewątpliwie niema zagrożenia dla interesu publicznego, w tym rozumieniu, że zamówienie utrzyma wykonawca nie legiiymujący --.tę wystarczającą fachu wością Skarżący podniósł jednocześnie, że wykonawca ■ spótka przejmująca jest podmiotem pod względem prawnym nowym, który nic składał oświadczeń dotyczących zarówno sytuacji podatkowej jak i karnej dotyczącej tego podmiotu i członków zarządu. W istocie oświadczenia takie nic zoataly złożone, nie można jednak wysnuwać wniosku, żc podmiot ten zalega z zapłata, podatków, byl karany, albo członkowie zarządu byli karani- Sąd Ok lęgowy nie może domniemywać i sini en i a takich okoliczności, tak więc dopóki nie zostaną u ue udowodnione, zgodnie

z ogólną regułą rozkładu dowodów, 10 nie jnogą być przedmiotem ustaleń faktycznych. Ponadto niewątpliwie spółka przejmujące o.świadczenia lukie /łożyłu i zokulIy unę /weryfikowane w Irukcic postępowania. Były one prawdziwo na dzień ich przedłożenia. Ustawa nic przewiduje późniejszej ponownej weryfikacji takich oświadczeń łab obowiązku ponownego ich zł ożenią, a przecież w irakeie realizacji xj*mówi«nifl sytuacja prawna zarówno wykonawcy, jak i u/tonkńw zarządu mogłaby tak się zmienić, że nic byłby spełnione wymagania doLyczące takich oświadczeń. Ustawa ustala jednak zasadę, że oświadczenia weryfikowane są tylko na określony dzień - moment, w którym są one badane, niezależnie od późniejszych zmian w tych okoliczności uch.

Reasumując Sąd Okręgowy uznał, żc dopuszczalne jest w trakcie trwania procedury zamówienia publicznego przekształcenie podmiotowe wykonawcy, polegające w szczególności na przejęciu jednej spółki przez hutą. Spółka przejmująca wchodzi w całą sytuację prawną poprzednika prawnego, w tym również ma prawo dalej uczestniczyć w procedurze, a oferta podlega takiej samej ocenie jak oferty pozostałych oferentów, W ocenie Sądu Okręgowego nic ma uzasadnienia blokowania dostępu do rynku zamówień publicznych podmiotom podlegającym zmianom i zakładanie a priori złej wiary i zamiaru obejścia przepisów prawu przez te podmioty.

Przechodząc du rozważenia drugiego zarzutu dotyczącego oceny zgodności oferty Konsorcjum z zapisami SfWZ, doiyeząeymi sposobu wykonania instalacji tryskaczowcj. xvskazać należy, że Sąd Okięgowy aprobuje argUmenlucję przedstawioną w uzasadnianiu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza SfW/ zawiera postanowienie, zgodnie z którym „wszystkie roboty objęte projektem należy wykonać wg VdS CFA 4001 2005. Urządzenia łryskaczowe. Wytyczne projektowania i instalowania 11 , ..Warunków technicznych wykonania i odbioru robót Instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych” oraz „Polskich Koma, pod fachowym technicznym nadzorem ze strony osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budo wlane”. Jak wskazywał skarżący „Wytyczne VdS CEA 40(łl 20G5. Urządzeniu trysk uczciwe. Wytyczne projektowania i instalowania” zawierają postanowienia, zgodnie z którymi instalacje tryskaczowe należy instalować zgodnie z wytycznymi, przez firmy posiadające certyfikat uznania przez VdS, używając materiałów dopuszczonych przez Vd£ i posiadające certyfikat uznania przez VdS. Skarżący dalej wskazał, że powyższe wytyczne zawderają czteiy w-aiunki: (a) instalacja musi odbywać .się zgodnie z wytycznymi, (b) instalacja musi być wykonana przez firmy posiadające certyfikat uznania VdS, [cl instalacja musi być wykonana przy użyciu materiałów dopuszczonych oraz (dj instalacją musi być wykonana według uznanych procedur. W tym zakresie skarżący wskazał na dokument - opinię prywatną rzeczoznawców dc spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Wnioski skarżącego nie są jednak psawidłowe. W pierwuzej kolejności wskazać należy, żc Sąd Okręgowy nie neguje treści dokumentu „Wytyczne VdS CEA 4001 2005. Urządzenia trysktic/owe. Wytyczne projektowani i instalowania'' uraz wynikEijących z niego wymagań dotyczących instalacji tryskaczowych. Niewątpliwie w tym zakresie skarżący wykazał, że dokument ten, aby określić czy insiELlttcjc są zgodne, wymaga spełnienia powyżej wymienionych zasad. Podkreślić jednak należy, że w ocenie Sądu Okręgu w ega skarżąey dok unał błędnej interpretacji odwołaniu zawartego w- SIWZ. Zdaniem Sądu Okręgowego zamawiający nie odesłał do catości dokumentu dotyczącego

wyiyuznyeh VilS CE A 400 J 2005, a w szczególności nic wymagał aby prace te wykonane zostały jedynie przez podmioty certyfikowane, Zamawiający wskazał jedynie, że prace dotyczące instalacji tryskaczdwych po winny zostać wykonane według procedur' zawartych w dokumencie wytycznych VdS ChA 4001 2005. IcinyciiL Ahiwy mówiąc intencja zamawiającego, która została wyrażona w spośób klnrtiwny, było odesłanie do wytycznych jedynie w zakitsie okieśieiiyiri przez rzeczoznawców do spraw zabezpieczeń pr/eciwps/jirdwych w podpunktach a) finutitlucjn musi odbywać się zgodnie z wytycznymi) oraz d) (instalacja musi być wykonana według uznanych procedur). O takiej intencji świadczy w sposób niewątpliwy odpowiedź. na pytanie z dniu 16 listopada 2ł)09 r. Zgodnie z nią zamawiający nic przewidywał konieczności uwzględnienia od bici nr instalacji tryskaczow p ej pjzez Niemieckie Stowarzyszenie Ubezpieczycieli Majątkowych „Vd£ ScliaderweibLieiung", Powyższe potwierdził również pełnomocnik zamawiającego na rozprawie odwoławczej (k. (05), który wskazał, żc wymaganie dotyczące wykonania instalacji tryskaczowej według VdS oznaczało, że mają one być wykonane według wymagań technicznych VdS.

Reasumując Sąd Okręgowy uznał, że samo odwołanie się zamawiającego do wytycznych Vdś ChA 4001 20C5, nic jest wystarczające dla stwierdzenia, żc zamawiający wymagał aby in&talacj była wykonana przez linnĘ posiadającą certyfikat uznania VdS. Jak zasadnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza taki wymóg nie soita! zawarły w SIWZ.

Sąd Okręgowy uznał więc, żć nie doszło do zarzucanych przez skarżącego przepisów ualuwy - Prawu zamówień publicznych. W szczególności nie został naruszony arl. 1 K4 ust. 6 ustawy, który odsyła do k-p.C, W zakresie przepisów o sądzie polubownym. Skarżący wskazał na naruszenie art. 1194 £ 1 k.p.c., zgodnie z którym są polubowny rozstrzyga spór według prawa właściwego dla danego stosunku. Niewątpliwie zarzuty wskazane przez skarżącego w odwołaniu Krajową Izba Odwoławcza oceniła Jiie tyiko pod kątem popisów prawa cywilnego i handlowego, ale również pod kątem przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ■ftją. możliwe (a przynajmniej nic są zakazane) przekształcenia podmiotowe wykonawców, a w razie przejęcia spółki przez inną spółkę, spółka przejmująca nabywa wszystkie prawa spółki przejmowanej. W 7ąkreś łych praw wchodzi również uprawnienie do złożenia oferty w Irak ci e rozpoczętej procedury zamówienia publicznego. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrzyła również stosownie do przepisów ustawy drugi zarzut odwołującego, dotyczący wynmgah zawartych w SIWZ i ndnns7ącycb się do wykonania instalacji liyskaczowęj,

W ocenie Sądu Okręgowego nie doszło również do naruszenia art. 190 ust 1 i 2 ustawy. Zgodnie z ich treścią przewodniczący składu orzckuja.ccgo Izby zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stmciom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśnieniu, Wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy us! ałuny w toku postępowania. Nic wątpi i w r i Krajowa U.bn Od wołu węza przepn.iwutlziSn dostateczne postępowanie dowodowe i uzasadniła przyczyny dla których uznała, że nie jest konieczne przeprowadzenie dowodu z dokumentu prywnlnegu - opinii rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń. Należy podkreślić, żc nic było między stronami $pnm co do treści dokumentu wylyczjiych VdS ChA 4001 2005, a ograniczał się on do zakresu odesłania ustanowionego w 51 IW Z. W tym zakresie nieprzydatny byłby

dowód z opinii biegłego, co słusznie wskazane ?osLii(j przez Izbę. Krajnww Izba Odwoławcza nie odmówiła mocy dowodowej opinii r/,eo/oznawców. ale wskazały, że dowód ten nie jesi isiolny w sprawie, bowiem spór nie dotyczył Ircści wytycznych.

Nic doszło również w ocenie Sędu Okręgowego do naruszeniu wskazanych przez skarżącego przepisów art. 7, art. 22 ust. ] : art. 24 List. Ipkt 10, arl. 24 ust. 2 pkt 3, art. $2 ust. 3, art 39 ust. 1 pkt 2 ustawy. Jak już wyicj Sąd Okręgowy szczegółowo wyjaśnił nic można uznać, że uczestnik postępowania, lider Kjonso-rejunij którego oferiy została wybrana juko najkorzystniejszą ni u przeszedł obligairiryjnej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, Podmiot ten. jako nasti^jca Budiimez - Dromcx SA w Wnrazuwie przeszedł weryfikację pod wzeiędem doświadczenia i spełniania warunków określonych pize? uslswę, Ponadto nie sposób uznać, że oferta tego wykonawcy nie była zgodna z treścią SIWZ w zakresie sposób wykonania zamówieniu. Oferta Konsorcjum spełniała wymagania SIWZ, ate SIWZ nie wymagała, aby instalacje tryskaczawe wykonywane były przez podmioty certyfikowane.

Konkludując stwierdzić Lizcba, że podczas procedury zamówieniu publicznego i wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą zaskarżonego wyroku nic doszło do naruszenia przepisów ustawy Prtiwu zamówień publicznych. Sąd Okręgowy w pełni podzielił stanowisku Krajowej Izby Odwoławczej i na podstawie art. 19W u9l. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 i. Prawo zamówień publicznych (Dz. U P tj, z 2007 r.. nr 223, 1055, ze zm.) oddalił skmgęjako bezzasadną

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 193 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 t,, nr 223, 1635, ze zm.).