Wyrok KIO 1644/26

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1644/26

WYROK

Warszawa, dnia 19 maja 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Mateusz Paczkowski Ernest Klauziński Beata Konik

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2026 r. przez wykonawcę SPIE Energy Poland S.A. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie

przy udziale uczestników po stronie odwołującego:

A. wykonawcy Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy ENPROM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenie wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie , a w konsekwencji odrzucenie z postępowania oferty tego wykonawcy,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę SPIE Energy Poland S.A. z siedzibą w Gdańsku kwoty: 20 000 zł 00 gr ( dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także poniesioną przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie na rzecz wykonawcy SPIE Energy Poland S.A. z siedzibą w Gdańsku kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione koszty postępowania odwoławczego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: …………………………..

…………………………..

…………………………..

Sygn. akt: KIO 1644/26

UZASADNIENIE

Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej pn.: „Umowa ramowa na roboty budowlano montażowe na lata 2025-2029” (znak postępowania: 2025/WNP-0268). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 września 2025 r. pod numerem 573112-2025 .

W dniu 10 kwietnia 2026 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca SPIE Energy Poland S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”).

Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu:

(1) zaniechania wykluczenia, a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Budimex”) w sytuacji, gdy czynności tzw. „samooczyszczenia”, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przeprowadzone przez rzeczonego wykonawcę w związku z porozumieniem mającym na celu zakłócenie konkurencji w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jakiego dopuścił się On w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie pozwala na wykazanie, że jest on rzetelnym i wiarygodnym wykonawcą;

(2) zaniechania wykluczenia Budimex z udziału w Postepowaniu, a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę w sytuacji, gdy w chwili składania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) w Postępowaniu tj. w dniu 30 października 2025 r. oraz oświadczenia o aktualności JEDZ, tj. w dniu 25 lutego 2026 r. nie przekazał On Zamawiającemu pełnych informacji na temat przypadków nienależytego wykonania wcześniejszych umów z zamawiającymi publicznymi niezbędnych do oceny zachodzenia wobec tego wykonawcy przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; a w konsekwencji powyższego:

(3) uznania oferty złożonej przez Budimex za jedną z ofert najkorzystniejszych na zawarcie umowy ramowej, podczas, gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

(1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Budimex z Postępowania (oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy) w sytuacji, w której Budimex zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu pn. „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i na skutek tego porozumienia został prawomocnie wykluczony (a Jego oferta odrzucona) z rzeczonego postępowania, a jednocześnie czynności tzw. „samooczyszczenia” podjęte przez Budimex w obecnym Postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności;

(2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Budimex z Postępowania (oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy) w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w składanym w Postępowaniu dokumencie JEDZ (w tym w szczególności w załączniku do tego dokumentu) oraz oświadczeniu o aktualności JEDZ, zatajając informacje na temat dochodzenia przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A. („MPWiK”) odszkodowania od Budimex w kwocie 55 253 509,84 zł wskazanej w wezwaniu do zapłaty z dnia 20 września 2024 r. w związku z nieprawidłowym wykonywaniem umowy nr 1068/US/PW/PRO-JRP-T1/B/16 na realizację zadania pod nazwą „Modernizacja Zakładu Północnego – etap II. Modernizacja filtrów pospiesznych piaskowych”, ograniczając informację zawartą w załączniku do JEDZ jedynie do wskazania równolegle dochodzonej od Budimex przez MPWiK w tym samym kontrakcie kary umownej w wysokości 7 683 594,75 zł, podczas gdy Budimex był zobowiązany poinformować w JEDZ o wszystkich zdarzeniach podlegających ocenie w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; a w konsekwencji:

(3) art. 239 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty złożonej przez Budimex za jedną z ofert najkorzystniejszych na umowę ramową i dokonanie wyboru tej oferty jako jednej z ofert najkorzystniejszych; oraz (4) art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

(1) unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie wyboru oferty Budimex;

(2) wykluczenia wykonawcy Budimex, a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty;

(3) podjęcia dalszych czynności w Postępowaniu, w tym dokonania ponownego wyboru ofert najkorzystniejszych.

Odwołujący wniósł przy tym o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do Odwołania, wnioskowanych w Odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 31 marca 2026 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 10 kwietnia 2026 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.

Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.

Zamawiający pismem z dnia 7 maja 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Pismem z dnia 14 maja 2026 r. Budimex wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania , odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie - po stronie odwołującego:

A. wykonawca Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B. wykonawca ENPROM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, - po stronie Zamawiającego: Budimex.

Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji przeciw przystąpieniom do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność ww. przystąpień do postępowania odwoławczego.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania (wezwanie do zapłaty z dnia 20 września 2024 r. skierowane przez MPWiK wobec Budimex oraz Cadagua SA) oraz załączone do stanowiska procesowego Budimex z 14 maja 2026 r. (Informacja od audytora zewnętrznego z dnia 13 kwietnia 2026 r., Opinia prof. Piotra Bogdanowicza z dnia 13 marca 2026 r.).

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 Części I SWZ: „ Przedmiotem zamówienia jest wykonanie inwentaryzacji, przedmiaru, opracowywanie dokumentacji technicznej, w tym wykonawczej (także warunków realizacji inwestycji) i dokumentacji formalnej, świadczenie nadzoru autorskiego, dostawę urządzeń oraz obsługę dostaw Zamawiającego, bieżącą współpracę z Zamawiającym, przebudowę obiektów krzyżowanych lub zbliżonych, a także wykonanie robót budowlano-montażowych (staje i linie) dla nowych zadań inwestycyjnych oraz zadań inwestycyjnych zrealizowanych częściowo. Przez zadania inwestycyjne zrealizowane częściowo rozumie się zadania, których realizacja została wstrzymana z różnych przyczyn”. Jak wskazano w rozdziale III ust. 2 Części I SWZ: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Części II SWZ Program Funkcjonalno – Użytkowy”.

W rozdziale VI Części I SWZ, Zamawiający przewidział zastosowanie przesłanek wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.

Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 30 października 2025 r. Do jego upływu w Postępowaniu wpłynęło 18 ofert, wśród których znajdowała się oferta złożona przez Odwołującego oraz Budimex.

Budimex złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym: - na pytanie: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?” , udzielił odpowiedzi „TAK” i poinformował, że przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia, które opisał w wyjaśnieniach stanowiących osobny dokument (plik o nazwie: 01.3. Budimex S.A._Procedura samooczyszczenia_komplet_2.10.2025); - na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „TAK” . W ramach wyjaśnienia powyższego oświadczenia Budimex przedłożył wraz z ofertą, dokument (plik o nazwie: „01.2. BUDIMEX_Wyjaśnienia art. 109 ust. 1 pkt 7)_30.04.2025 (6).pdf”), zawierający opis przypadków rozwiązania umów przed terminem oraz przypadków naliczenia kar umownych/ odszkodowań. Zgodnie z treścią ww. dokumentu Budimex w części II na stronie 6, w tabeli - pkt. 4. - wskazał zadanie nr III.6 pn.: „Modernizacja Zakładu Północnego – etap II. Modernizacja filtrów pospiesznych piaskowych”, dalej jako: „Filtry pospieszne” realizowane na rzecz MPWiK. Budimex w tabeli wskazał, iż w związku z realizacją ww. zadania została mu naliczona kara umowna w dniu 29 maja 2024 r. W dalszej części pisma (str. 16-18) Budimex wyjaśnił, iż kara umowna w wysokości 7 683 594,75 zł została naliczona za zwłokę w usuwaniu wad i usterek w okresie rękojmi za wady oraz gwarancji.

Pismem z dnia 28 listopada 2025 r. Budimex poinformował Zamawiającego o wydaniu przez Izbę dwóch wyroków w odniesieniu do Budimex w kwestii związanej z MPWiK.

W dniu 10 grudnia 2025 r. Budimex zaktualizował informacje zawarte w treści JEDZ odnośnie do przesłanek wykluczenia, załączając m.in.: - ten sam dokument samooczyszczenia, co wraz z ofertą (plik o nazwie: „01.3._budimex_s.a._procedura_samooczyszczenia_komplet_2.10.2025_116261”, datowany na dzień 28 października 2025 r.), - zaktualizowaną wersję wyjaśnień w zakresie wyjaśnień dotyczących art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp pierwotnie składanych wraz z ofertą (plik o nazwie: „01.2_jedz_zalacznik_budimex_wyjasnienia_art._109_ust._1_pkt_7_8.12.2025_116260”, datowany na dzień 10 grudnia 2025 r.), w których poza odniesieniem się do kary umownej w wysokości 7 683 594,75 zł, wskazał następujące:

Pismem z dnia 14 stycznia 2026 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił się do Budimex o złożenie dodatkowych wyjaśnień, w związku z prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 132/25, referujących do okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.

W dniu 21 stycznia 2026 r. Budimex udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie., przedstawiając zaktualizowany dokument samooczyszczenia datowany na dzień 21 stycznia 2026 r. (plik o nazwie: „wyjasnienia_budimex_sa_2026-01-21”).

W dniu 25 lutego 2026 r. Budimex złożył oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego.

W dniu 3 marca 2026 r. Budimex przedłożył aktualizację załącznika do złożonego wraz z ofertą dokumentu JEDZ w zakresie wyjaśnień dotyczących art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (plik o nazwie: wyjasnienia_do_1rt._109_ust._1_pkt_7_pzp_118445), w którym dokonał następującej aktualizacji treści tabeli w pkt. 4.:

W dalszych fragmentach zaktualizowanej treści wyjaśnień Budimex wskazał też m. in. następujące:

Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2026 r. poinformował o wyborze oferty złożonej przez Budimex jako jednej z ofert najkorzystniejszych w postępowaniu.

W dniu 3 kwietnia 2026 r. Budimex przekazał Zamawiającemu datowany na dzień 1 kwietnia 2026 r. dokument aktualizujący dotychczas składaną informację (wraz z dowodami) o środkach, które zostały podjęte przez Budimex oraz spółki z Grupy Kapitałowej Budimex w celu wykazania swojej rzetelności na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, wobec czego Izba nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenie wykonawcy Budimex , a w konsekwencji odrzucenie z postępowania oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.

Zarzut nr 1 Po pierwsze Izba uwzględniła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Budimex z Postępowania (oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy) w sytuacji, w której Budimex zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu pn. „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i na skutek tego porozumienia został prawomocnie wykluczony (a Jego oferta odrzucona) z rzeczonego postępowania, a jednocześnie czynności tzw. „samooczyszczenia” podjęte przez Budimex w obecnym Postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności.

Należy wskazać, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Przy czym, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Wedle art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Jak zaś stanowi art. 110 ust. 3 ustawy Pzp , zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.

Jak bowiem wskazano w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,

b) zreorganizował personel,

c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,

e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

W pierwszej kolejności Izba za zbędne uznała odnoszenie się do zawartej na s. 10-12 odwołania argumentacji dotyczącej zasadności dokonania merytorycznej oceny samooczyszczenia Budimex oraz sposobu liczenia okresu wykluczenia na gruncie art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż w ocenie Izby Budimex znajduje się w okresie wykluczenia, a równocześnie okoliczność ta nie pozostawała sporna pomiędzy Stronami i uczestnikiem, co zresztą przyznał w swoim pisemnym stanowisku procesowym Budimex: „Przystępujący nie kwestionuje, iż znajduje się w tzw. okresie wykluczenia (w rozumieniu art. 111 pkt 4 PZP), a samooczyszczenie Przystępującego winno i podlegało ocenie przez Zamawiającego w Postępowaniu” , zaś Zamawiający dokonał w postępowaniu merytorycznej oceny samooczyszczenia Budimex.

Przechodząc zatem do oceny czynności samooczyszczenia dokonanych przez Budimex, których ocena nastąpiła przez pryzmat wszystkich trzech przesłanek skuteczności wymienionych w art. 110 ust. 2 pkt 1) – 3) ustawy Pzp i podniesionej argumentacji w odwołaniu (por. art. 555 ustawy Pzp), Izba uznała, że Budimex wykazał jedynie spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, lecz nie wykazał pozostałych przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2) i 3) ustawy Pzp. Izba oceniła działania podjęte przez Budimex jako niewystarczające do wykazania jego rzetelności w kontekście zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Tym samym za nieprawidłową zdaniem Izby należy uznać dokonaną przez Zamawiającego pozytywną ocenę skuteczności samooczyszczenia złożonego przez Budimex.

Izba wskazuje przy tym, iż wzięła pod uwagę wszystkie dokumenty i oświadczenia złożone przez Budimex w ramach dokonanego samooczyszczenia, jednakże w szczególności oceniła dokumenty i oświadczenia przekazane Zamawiającemu w dniu 21 stycznia 2026 r. Jednocześnie, w związku z tym, że kolejna aktualizacja wyjaśnień w zakresie środków podjętych na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp datowana na dzień 1 kwietnia 2026 r. została bezspornie złożona Zamawiającemu przez Budimex już po dokonaniu wyboru ofert najkorzystniejszych, powoduje, że nie mogła podstawą dla czynności Zamawiającego zrealizowanej w dniu 31 marca 2026 r. W konsekwencji Izba nie dokonywała oceny aktualizacji samooczyszczenia datowanej na dzień 1 kwietnia 2026 r., ponieważ dokumenty te nie miały znaczenia dla oceny zgodności z ustawą Pzp czynności podjętych przez Zamawiającego uprzednio.

Jak wskazano, w ocenie Izby Budimex spełnił przesłankę, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. W przywołanym przepisie jest mowa o naprawieniu szkody, ale także zobowiązanie się do jej naprawienia. Z treści oświadczenia złożonego przez Budimex w samooczyszczeniu z dnia 21 stycznia 2026 r. wynikało, że w zakresie ocenionym przez Izbę oraz Sąd Zamówień Publicznych, dotyczącym nieprawidłowego działania Budimex nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała również konieczność jej naprawienia. Przy czym, Budimex złożył zapewnienie, że w przypadku, gdyby taka szkoda została jednak stwierdzona, zobowiązuje się do jej naprawienia. Budimex wskazał także, że zobowiązał się do uiszczenia zasądzonych kosztów postępowania skargowego, wskazując, że w wykonaniu tego zobowiązania uiścił te koszty na rzecz zamawiającego oraz zawnioskował do odwołujących przez Izbą o podanie numerów rachunków bankowych, na które należy wpłacić zasądzone koszty sądowe, na dowód czego do wyjaśnień załączył Załączniki nr 1 i nr 1A oraz nr 2A-2E.

Odwołujący wskazał w odwołaniu, że zmowa przetargowa, której dopuścił się Budimex wiązała się nie tylko z faktem zasądzenia od tego wykonawcy kosztów sądowych i kosztów zastępstwa procesowego, lecz również z kosztami dezorganizacji pracy Zamawiającego oraz kosztami, jakie faktycznie zostały poniesione przez odwołujących wykonawców. Odwołujący nie zgodził się zatem, że pokrycie m.in. kosztów zastępstwa procesowego zamyka sprawę związaną z jego odpowiedzialnością odszkodowawczą.

Izba miała jednak na względzie, że Odwołujący nie przedstawił szerszej argumentacji, wskazującej czego takie koszty mogłyby dotyczyć, poprzestając na wyżej zaprezentowanych, gołosłownych twierdzeniach polegających na zanegowaniu, że pokrycie kosztów zastępstwa procesowego zamyka sprawę związaną z odpowiedzialnością odszkodowawczą Budimex. W ocenie Izby zatem argumentacja Odwołującego w zakresie pierwszej z przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługiwała na uwzględnienie. W związku z tym Izba uznała, że Budimex wykazał spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.

Następnie Izba uznała, że Budimex nie wykazał spełnienia przesłanki wymienionej w art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, a więc referującej do wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy. Po stronie wykonawcy leży obowiązek wyczerpującego i rzetelnego wyjaśnienia wszystkich faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym zachowaniem po to, aby możliwa była ocena, czy środki wskazane i opisane w samooczyszczeniu są odpowiednie, aby zapobiec takim naruszeniom w przyszłości.

Uzasadniając przyjętą przez Izbę ocenę, należy zacząć przede wszystkim od tego, co wynikało z ustaleń Izby zawartych w treści uzasadnienia wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25), które to zostały utrzymane wyrokami Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. (sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25). Jak w przywołanym orzeczeniu stwierdziła Izba (na co słusznie zwracał uwagę również Odwołujący): „z okoliczności przedmiotowej sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę, na którą część. Tego rodzaju działania stanowią klasyczny przykład koordynacji ofertowej - prowadzącej wprost do wyeliminowania konkurencji wewnątrz grupy kapitałowej oraz ograniczającej konkurencję w stosunku do pozostałych wykonawców składających oferty. W efekcie zamiast rywalizacji między podmiotami powiązanymi kapitałowo, doszło do jej całkowitego wyłączenia oraz uzyskania nieuczciwej przewagi nad innymi wykonawcami. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII SWZ i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców". Mając to na względzie, należy zgodzić się z Odwołującym, że istotą sprawy było to, że podmioty należące do jednej grupy kapitałowej skoordynowały ze sobą działania w sposób, którego celem było ograniczenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ( poprzez podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex) i obejście w ten sposób reguł, które zostały narzucone przez Zamawiającego.

Tymczasem w złożonym samooczyszczeniu, pomimo przedstawienia podstawowych tez wyroków: Izby z dnia 18 sierpnia 2025 r. i Sądu Okręgowego z dnia 19 grudnia 2025 r. stwierdzających zawarcie zmowy przetargowej oraz dokonania analizy ww. wyroku Izby, Budimex w dalszym ciągu stwierdza, że postępowanie spółek z grupy kapitałowej Budimex w postaci zawarcia zmowy przetargowej (porozumienia mającego na celu naruszenie konkurencji) było wynikiem błędnego rozumienia dokumentacji zamówienia i niewłaściwej interpretacji przepisów prawa, a nie skoordynowanym działaniem spółek z grupy kapitałowej Budimex, którego celem było ograniczenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex. Przykładowo, podsumowując swoje wywody w zakresie „wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności” na potrzeby przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp Budimex wskazał, że: „rozumiał postanowienia dokumentacji tak, że złożenie ofert na trzy osobne części przez trzy osobne spółki należące do jednej grupy kapitałowej nie stanowi naruszenia przepisów ani działania niezgodnego z tą dokumentacją. W ramach definicji wykonawcy Zamawiający nie ujął kwestii wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej, a wykonawca znajdowała się w przekonaniu, że wykonawcy znajdujący się w tej samej grupie kapitałowej, Wykonawca znajdował się w przekonaniu, że wykonawcy znajdujący się w tej samej grupie kapitałowej (stanowiącej jedną jednostkę gospodarczą) nie składają ofert w tych samych Częściach zamówienia, to nie konkurują ze sobą i nie mogą nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części” .

Akcentując kilkukrotnie w wyjaśnieniach swój błąd w rozumieniu SWZ i przepisów prawa, de facto podejmuje polemikę z ustaleniami dokonanymi przez Izbę i Sąd Okręgowy w tej sprawie. Nie jest więc jasne, w czym Budimex upatruje przyczyn tego zdarzenia, a można nawet odnieść wrażenie, że Budimex nie akceptuje oceny jego postępowania dokonanej przez Izbę i podtrzymanej przez Sąd Okręgowy w ww. wyrokach i wskazuje alternatywny powód wystąpienia tego zdarzenia. Budimex pomija właśnie tą część wyroku Izby, która wskazuje na z góry opracowany i konsekwentnie realizowany plan i nie wyjaśnia przyczyn, które spowodowały, że do takiej zmowy doszło, w korelacji do ustaleń poczynionych przez Izbę. Na powyższe słusznie zwracał uwagę w odwołaniu również Odwołujący. Istotnym jest też dostrzeżenie, że stanowisko prezentowane przez Budimex w różnych postępowaniach na przestrzeni ostatnich miesięcy ulegało modyfikacji – począwszy od deklaracji o niezależnym przygotowaniu ofert przez zespoły, które ze sobą nie współpracują, skończywszy na stwierdzeniu istnienia jednej jednostki gospodarczej (z ang. single economic unit ).

Konsekwentnie, także na etapie postępowania odwoławczego, w złożonym piśmie procesowym Budimex koncentrował się w głównej mierze na podkreśleniu, że przyczyną, która doprowadziła do złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w sposób skoordynowany, była błędna interpretacja postanowień SWZ i przepisów prawa. Dalej Budimex zdaje się pomija te fragmenty wyroków Izby i Sądu Okręgowego, które stwierdzały celowe działanie dla uzyskania całego zamówienia. Wskazuje też na to inicjatywa dowodowa podjęta w postępowaniu odwoławczym przez Budimex, w postaci załączonego do pisma procesowego pisma audytora z dnia 13 kwietnia 2026 r., z którego, zdaniem Budimex, wynika, że pracownicy Budimex, przygotowując oferty nie byli świadomi ryzyka prawnego związanego z tym, że działanie polegające na złożeniu trzech ofert w jednym postepowaniu podzielonym na części może być uznane za zmowę przetargową w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz wniosku o przeprowadzenie dowodu z załącznika do samooczyszczenia z dnia 1 kwietnia 2026 r. złożonego Zamawiającemu już po wyborze ofert najkorzystniejszych, w postaci raportu niezależnego audytora na okoliczność potwierdzenia stanu faktycznego prowadzącego do złożenia ofert w „postępowaniu Choczewo”. W ocenie Izby, argumentacja procesowa Budimex, jak i wnioski dowodowe, w dalszym ciągu nakierunkowane były przede wszystkim na polemikę z prawomocnymi ustaleniami Izby poczynionymi w wyroku o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 w zakresie stanu faktycznego prowadzącego do złożenia ofert w „postępowaniu Choczewo”, których tutejszy skład orzekający nie podważa. Przypomnieć należy, że Izba w ww. wyroku wskazała na opinię prawną, którą dysponował Budimex na etapie postępowania o zamówienie, w którym doszło do zdarzenia, a w której opisane zostały ryzyka. Izba zauważyła wówczas: „Opinia ta nie tylko podała i potwierdziła ryzyka prawne związane z równoległym startem spółek powiązanych kapitałowo w jednym postępowaniu, ale również jasno określiła, jakie środki należało podjąć, aby uniknąć podejrzeń o niedozwolone porozumienie.” , stąd też stanowisko Budimex prezentowane w spornym samooczyszczeniu w zakresie błędnej wykładni przepisów nie może być ocenione jako wiarygodne.

Powyższe ustalenia w sposób oczywisty oznaczają, że skład orzekający nie podzielił również argumentacji Zamawiającego wyrażonej w odpowiedzi na odwołanie. Raz jeszcze podkreślić trzeba, wbrew stanowisku Zamawiającego, że funkcji przepisu art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp nie może w tym przypadku spełniać wskazanie przez Budimex, że działanie wynikało z określonej interpretacji SWZ, bowiem, nie to stanowiło, wedle ustaleń Izby i Sądu Okręgowego, realną przyczynę zdarzenia – tj. zmowy przetargowej, lecz skoordynowanie działań w sposób, którego celem było ograniczenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ( poprzez podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex) i obejście w ten sposób reguł, które zostały narzucone przez Zamawiającego.

W konsekwencji Izba uznała, że na podstawie przedłożonych przez Budimex dokumentów i wyjaśnień nie można ustalić, w jaki sposób doszło do zawarcia porozumienia, gdyż Budimex nie przedstawił pełnego i wyczerpującego opisu faktów oraz okoliczności związanych ze swoim nieprawidłowym działaniem, polegającym na zawarciu zmowy przetargowej. Tymczasem rzetelne, szczegółowe i kompletne przedstawienie stanu faktycznego stanowiącego podstawę naruszenia jest, po pierwsze, niezbędne do określenia oraz wdrożenia działań naprawczych mających zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości, a po drugie ma kluczowe znaczenie dla decyzji Zamawiającego dokonującego oceny skuteczności procedury samooczyszczenia. Na tej podstawie Zamawiający może uznać samooczyszczenie za skuteczne, co wyłącza wykonawcę spod sankcji wykluczenia albo przeciwnie — ocenić je jako niewystarczające, co prowadzi do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W związku z tym Izba uznała, że Budimex nie wykazał spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.

Izba uznała, że Budimex nie wykazał również spełnienia przesłanki wymienionej w art. 110 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Dla skuteczności procedury self-cleaningu niezbędnym jest udowodnienie podjęcia konkretnych środków naprawczych celem zapobieżenia wystąpienia podobnych naruszeń w przyszłości.

Odnosząc się do poszczególnych załączników i oświadczeń z dnia 21 stycznia 2026 r. opisujących podjęte czynności, Izba zważyła, że w zakresie zastosowanych konsekwencji wobec osób zaangażowanych i odpowiedzialnych za zawarcie niedozwolonego porozumienia należy je ocenić jako nieadekwatne do okoliczności sprawy. Budimex w części opisowej wskazał, że w ramach środków kadrowych wobec pracowników spółki z grupy kapitałowej Budimex zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w „postępowaniu Choczewo”, została wymierzona kara porządkowa pouczenia, co znalazło potwierdzenie w załącznikach nr 8A-8C do wyjaśnień. Z treści dokumentu stanowiącego pouczenie wynikają jedynie polecenia przestrzegania i stosowania w pracy nad ofertami i wnioskami w zamówieniach publicznych „Zaleceń dotyczących sposobu opracowywania ofert przez Budimex S.A.” (załącznik do dokumentu pouczenia) takich jak np. konieczność prowadzenia korespondencji związanej z przygotowaniem oferty wyłącznie przy użyciu skrzynki mailowej zarejestrowanej w domenie Budimex, czy obowiązek szyfrowania kluczowych dokumentów związanych z ofertą. Dokument poucza też o zakazie przesyłania jakichkolwiek informacji bądź materiałów na prywatne skrzynki mailowe. Natomiast brak jest w treści pouczenia, co trafnie podniósł Odwołujący, jakichkolwiek informacji na temat tego jak doszło do przedmiotowego naruszenia i jak się zidentyfikowane naruszenie ma do wyroku Izby w sprawie dotyczącej „postępowania Choczewo”. Co już zostało wyżej wyrażone, istotą sprawy było to, że podmioty należące do jednej grupy kapitałowej skoordynowały ze sobą działania w sposób, którego celem było ograniczenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ( poprzez podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex) i obejście w ten sposób reguł, które zostały narzucone przez Zamawiającego. Powyższe świadczy o tym, że Budimex nie wyciągnął rzeczywistych konsekwencji wobec osób odpowiedzialnych za decyzje skutkujące złożeniem odrębnych ofert w „postępowaniu Choczewo”, ani nie podjął działań reorganizacyjnych. W tym kontekście, w swoim piśmie procesowym Budimex zwrócił uwagę na fragment (pkt 14) załączonej do pisma jako dowód opinii prawnej prof. ucz. dr hab.

Piotra Bogdanowicza (Katedra Prawa Europejskiego, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego) z dnia 13 marca 2026 r., która dotyczy interpretacji unijnych i polskich przepisów prawa w kontekście zakresu samooczyszczenia. Należy zgodzić się, że wybór działań do podjęcia przez wykonawcę zależy od okoliczności konkretnego przypadku i nie musi oznaczać konieczności podjęcia wszystkich, zaś w ujęciu abstrakcyjnym sama okoliczność, że wykonawca pouczył pracowników o nieprawidłowym zachowaniu, a nie zakończył z nimi współpracy, a tym samym nie zerwał wszelkich powiązań z tymi osobami (oraz ewentualnie z kadrą zarządzającą) i nie zreorganizował personelu w rozumieniu art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) oraz lit. b) ustawy Pzp, nie oznacza jeszcze, że podjęte przez tego wykonawcę działania nie były wystarczające dla zapobiegnięcia dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Tym niemniej, w tym konkretnym przypadku, gdy zostało prawomocnie stwierdzone przewinienie o wysokim stopniu szkodliwości, za jakie należy uznać zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, którego to dopuścił się Budimex, kara „pouczenia” sprowadzająca się w głównej mierze do zakazu korzystania z prywatnej skrzynki mailowej, jawi się jako środek niewspółmierny i nieadekwatny do wagi popełnionego naruszenia, a także pozbawiony funkcji prewencyjnej, co podważa możliwość traktowania go jako realnej sankcji spełniającej podstawowe cele przypisywane karze.

Dalej Odwołujący w swej argumentacji wskazywał, że poszczególne załączniki i oświadczenia zawarte w treści samooczyszczenia z dnia 21 stycznia 2026 r. mają charakter pozorny i nie są związane z przedmiotem naruszeń wskazanych w wyroku Izby w sprawie „postępowania Choczewo”. Zasadne jest w szczególności stanowisko Odwołującego względem załączonego przez Budimex „Memorandum dotyczące przeprowadzenia weryfikacji skuteczności procedury samooczyszczenia (self – cleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego” z dnia 1 października 2025 r. (Załącznik nr 15), iż dokument ten nie odnosi się do sytuacji Budimex po wydaniu wyroku przez Sąd Okręgowy oddalający skargę na wyrok Izby. W konsekwencji dokument ten ma charakter nieaktualny i nie odzwierciedla pełnego stanu faktycznego oraz prawnego sprawy. W ocenie Odwołującego odnosi się on wyłącznie do stanu historycznego, podczas gdy intencją Zamawiającego było objęcie procedurą samooczyszczenia również okoliczności zaistniałych po wydaniu wyroku Sądu Okręgowego, co zostało wyraźnie potwierdzone w wezwaniu skierowanym do Budimex w dniu 14 stycznia 2026 r. Izba popiera też wcześniej wyrażony pogląd w wyroku Izby z dnia 16 marca 2026 r. (sygn. akt: KIO 664/26), iż „Budimex powołuje się na Memorandum jako na zewnętrzną ocenę, która ma potwierdzać prawidłowość i skuteczność przeprowadzonej procedury samooczyszczenia. W ocenie Izby Opinia nie potwierdza skuteczności dokonanego przez Budimex samooczyszczenia. Zwrócić należy uwagę, że Memorandum ma charakter opinii prywatnej sporządzonej na rzecz Budimex, nie stanowi dowodu na istnienie jakiegokolwiek stanu faktycznego i zawiera wyłącznie ocenę prawną. Dalej trzeba dostrzec, że sama treść Opinii nie ma waloru merytorycznej analizy, bowiem ogranicza się do przytoczenia przepisów PZP i powtórzenia twierdzeń prezentowanych przez Budimex. Kolejno, wskazać należy na zakres dokumentów, które zostały poddane analizie, ponieważ obejmują one stan faktyczny na dzień 29 września 2025 r., a zatem nie odnosi się do wszystkich dokumentów, które Budimex przedstawił w ramach samooczyszczenia nr 3”.

Podobne stanowisko zajął Odwołujący wobec certyfikatu z dnia 1 października 2025 r. poświadczającego udział w szkoleniu w dniu 30 września 2025 r. (załącznik nr 11). Izba podziela zdanie Odwołującego, że ramowy plan szkolenia nie wskazuje, aby szkolenie dotyczyło tych okoliczności, które zostały objęte wyrokiem Izby oraz wyrokiem Sądu Okręgowego w sprawie „postępowania Choczewo”. Zgodzić się przy tym należy, że sam fakt przeprowadzenia ogólnego w swej naturze szkolenia w zakresie zmów przetargowych nie świadczy jeszcze, że jego celem było zapobieżenia tym zdarzeniom, które zostały opisane w prawomocnym wyroku Izby. Również załączony plan szkoleń z dnia 28 sierpnia 2025 r. (załącznik nr 10) informujący o ogólnych szkoleniach w związku z koniecznością rozwijania kompetencji pracowników, o przesłankach wykluczenia, w ocenie Izby nie nawiązuje do kwestii podnoszonych w wyroku Izby w sprawie „postępowania Choczewo” i nie rozstrzyga, czy Budimex podjął działania nakierowane na uniknięcie tego rodzaju sytuacji w przyszłości.

Odnosząc się do sprawozdania z audytu z 28 sierpnia 2025 r. (załącznik nr 3), należy zauważyć, że w wynikach audytu stwierdzono, że naruszenie stwierdzone przez Izbę wynikało z przyjętej interpretacji wymagań SWZ dotyczących ograniczenia liczby części zamówień, w której wykonawcy mogą złożyć ofertę, w tym definicji „wykonawcy” określonej w SWZ oraz oceny prawnej możliwości wystąpienia podstawy wykluczenia opisanej w przepisie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W zaleceniach wskazano m. in. na niezwłoczne wdrożenie wytycznych co do sposobu opracowania ofert oraz w przypadku, gdyby zainteresowania Budimex udziałem w postępowaniu z podziałem na części, w którym wprowadzono ograniczenia co do możliwości składania ofert na poszczególne części, wystąpienie do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie SWZ, bądź doprecyzowanie wymagań SWZ w kontekście przypadku złożenia ofert przez spółki należące do tej samej grupy kapitałowej. Również w odniesieniu do tego dokumentu brak jest jakiegokolwiek odniesienia do ustaleń poczynionych przez Izbę w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (a tym bardziej wyroku Sądu Okręgowego z dnia 19 grudnia 2025 r.), zważywszy, że sprawozdanie z audytu zostało sporządzone w dniu 28 sierpnia 2025 r. Oznacza to, że Budimex także w tym zakresie nie dostrzegł potrzeby zaktualizowania dokumentacji dotyczącej samooczyszczenia, która w niezmienionej postaci była następnie dołączana do kolejnych wyjaśnień składanych w toku postępowania dotyczącego procesu self-cleaningu. Należy ponownie podkreślić, że w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2026 r. Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż — mając na uwadze prawomocny wyrok Sądu Okręgowego — wykonawca zobowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia faktów i okoliczności sprawy, a także wdrożonych środków naprawczych i zapobiegawczych składających się na procedurę tzw. self-cleaningu. Miało to umożliwić Zamawiającemu jednoznaczną ocenę skuteczności postępowania naprawczego przewidzianego w art. 110 ustawy. Obowiązku tego Budimex jednak nie zrealizował.

Do samooczyszczenia Budimex załączył również e-maile Dyrektora ds. procesowych i zamówieniowych skierowany do radców prawnych z 31 grudnia 2025 r. i z 20 stycznia 2026 r. (załączniki nr 9 i 9A), które wskazują na konieczność wydania opinii prawnej pod kątem zgodności z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych i konieczność każdorazowej analizy warunków oraz dokumentacji w postępowaniach, w których Budimex ubiegać się o zamówienie, pod kątem przesłanek wykluczenia, a także dodatkową weryfikację przez Dyrektora Biura Prawnego lub Dyrektora ds. procesowych i zamówieniowych każdorazowej rekomendacji odnoszącej się do zidentyfikowanego w trakcie wydawania opinii prawnej ryzyka odrzucenia oferty lub wykluczenia z postępowania. Tym niemniej, jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, Budimex nie próbował nawet wykazać, że takie działania mają obecnie miejsce poprzez np. przedłożenie opinii wydanych po dniu 31 grudnia 2025 r. Z tego też tytułu, należy zgodzić się z Odwołującym, że na podstawie takich „gołosłownych” w swej naturze maili, nie można ocenić, czy działania podjęte przez Budimex miały faktycznie miejsce, a jeżeli tak to czy były one skuteczne.

Równocześnie, odnotowania wymaga, że treść maila z 31 grudnia 2025 r. powołuje się na „Wytyczne dotyczące procesu pozyskiwania kontraktu w Budimex S.A.” z dnia 29 grudnia 2025 r. (załącznik nr 6) – w tym aspekcie mylił się więc Odwołujący, wskazując na brak załączenia tego dokumentu do samooczyszczenia. Do samooczyszczenia załączono także „Zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert przez Budimex S.A.” z dnia 28 sierpnia 2025 r. (załącznik nr 5, wraz z dowodami potwierdzającymi ich przesłanie do pracowników Biur Handlowych i oświadczeniami o zapoznaniu się z ich treścią - załączniki nr 5A- 5 III), „Raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzona w dniu 30.09.2025r.” (załącznik nr 4) oraz uchwałę nr 36/2025 z dnia 17 grudnia 2025 r. (załącznik nr 7). Wszystkie te dokumenty odnoszą się do wewnętrznych zaleceń, wytycznych, regulacji i procedur, niemniej, w ocenie Izby, nie odnoszą się wprost do przedmiotu naruszeń wskazanych w wyroku Izby z dnia 18 sierpnia 2026 r., a także, co oczywiste z uwagi na ich daty, do wyroku Sądu Okręgowego oddalającego skargę na wyrok Izby. Jednakże, co już podkreślano, Zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2026 r. oczekiwał również złożenie dodatkowych wyjaśnień, w związku z tym wyrokiem. Ponadto, choć w ww. dokumentach częstokroć mowa jest o konieczności sporządzania opinii czy raportów, to Budimex nie zamieścił żadnych przykładów na potwierdzenie, że wprowadzone regulacje są realizowane. W obecnym zestawieniu, złożone dokumenty jawią się jako szereg ogólnych postanowień wewnętrznych jakiejkolwiek możliwości oceny ich skuteczności ich podjęcia po to, aby zapobiec ponownemu zawiązaniu porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.

Reasumując powyższe, w ocenie Izby dokonane samooczyszczenie nie pozwalało na uznanie, że podjęte przez Budimex środki zaradcze spełniają przesłanki art. 110 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Dostrzeżenia jednak wymaga, że w art. 110 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp zawarty jest jedynie przykładowy katalog środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, co oznacza, że wykonawca dokonujący procedury samooczyszczenia nie jest ograniczony w środkach, które może podjąć. Zgodzić należy się z twierdzeniem Budimex wyrażonym w piśmie procesowym, iż środki podjęte przez wykonawcę nie muszą obejmować zatem wszystkich działań przykładowo wymienionych w tym przepisie. Oznacza to, że wykonawca dokonujący procedury samooczyszczenia nie jest ograniczony w środkach, które może podjąć. Natomiast każdy przypadek powinien być oceniany indywidualnie, w zależności od sytuacji podmiotowej wykonawcy, na kanwie konkretnego stanu faktycznego, jaki zaistnieje w postępowaniu. Jednakże istotnym jest, aby podejmowane przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu środki były adekwatne do stopnia naruszenia, poziomu winy i okoliczności danej sprawy, po to, aby podobne naruszenia nie miały miejsca w przyszłości - w szczególności, gdy chodzi o zapobieżenie przewinieniu o wysokim stopniu szkodliwości, za jakie należy uznać zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, którego to dopuścił się Budimex. Nie ulega wątpliwości, że sama procedura samooczyszczenia ma charakter wieloetapowego procesu realizowanego w określonym przedziale czasu. Wynika to przede wszystkim z konieczności przeprowadzenia kompleksowej analizy stwierdzonych naruszeń, następnie usunięcia popełnionych nieprawidłowości, a w dalszej kolejności wdrożenia odpowiednich działań naprawczych i zapobiegawczych. Izba dostrzegła przy tym, że Budimex zainicjował już ten proces, lecz nadal pozostaje on w toku. Stąd też, zdaniem Izby, podjęte przez Budimex środki zaradcze nie spełniają przesłanki art. 110 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, a tym samym nie są wystarczające dla wykazania jego rzetelności, ponieważ nie udowadniają, że wdrożono niezbędne mechanizmy zmierzające do usunięcia skutków okoliczności, które stanowiły podstawę wykluczenia, a także, że powzięto kroki zapobiegające wystąpieniu takich okoliczności w przyszłości.

Reasumując powyższe, zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie.

Zarzut nr 2 W drugiej kolejności Izba uwzględniła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Budimex z Postępowania (oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy) w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w składanym w Postępowaniu dokumencie JEDZ (w tym w szczególności w załączniku do tego dokumentu) oraz oświadczeniu o aktualności JEDZ, zatajając informacje na temat dochodzenia przez MPWiK odszkodowania od Budimex w kwocie 55 253 509,84 zł wskazanej w wezwaniu do zapłaty z dnia 20 września 2024 r. w związku z nieprawidłowym wykonywaniem umowy nr 1068/US/PW/PRO-JRP-T1/B/16 na realizację zadania pod nazwą „Modernizacja Zakładu Północnego – etap II. Modernizacja filtrów pospiesznych piaskowych”, ograniczając informację zawartą w załączniku do JEDZ jedynie do wskazania równolegle dochodzonej od Budimex przez MPWiK w tym samym kontrakcie kary umownej w wysokości 7 683 594,75 zł, podczas gdy Budimex był zobowiązany poinformować w JEDZ o wszystkich zdarzeniach podlegających ocenie w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Pamiętając o wyżej przywoływanej treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, należy dodać, że na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Natomiast na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Należy przy tym podnieść, iż przesłanka wykluczenia z postępowania z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd, zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, dotyczy wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Dotyczy więc stricte informacji odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Przepis ma o tyle istotne znaczenie, że właśnie ten zakres informacji badany jest w postępowaniu na podstawie oświadczeń. Z tej perspektywy bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców (tak w: M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 7, 2026, komentarz do art. 109 ustawy Pzp). Tym co odróżnia dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp od art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, jest stopień zawinienia wykonawcy. W przypadku art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp chodzi o lekkomyślność lub niedbalstwo. Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (za: red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydanie II, Warszawa 2023).

W ocenie Izby, z dwóch zarzuconych przez Odwołującego podstaw wykluczenia z postępowania, działanie Budimex wypełniało znamiona przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp i skutkować winno wykluczeniem na tej podstawie, co w zaistniałym stanie faktycznym oznaczało, że Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Izba uznała, że Budimex zdawał sobie sprawę, że MPWiK dochodzi od Budimex i Cadagua S.A. (drugiego członka konsorcjum) kwotę 55 253 509,84 zł stanowiącą koszty, jakie zostały poniesione już przez MPWiK oraz koszty jakie MPWiK będzie zobowiązany ponieść - tytułem poniesionej przez MPWiK szkody oraz (częściowo) świadczenia nienależnego - celem przywrócenia pełnej funkcjonalności filtrów pośpiesznych nr F1 - F24 modernizowanych przez Budimex w ramach wykonywania umowy nr 1068/US/PW/PRO-JRP-T1/B/16. Budimex nie zakwestionował faktu wystosowania przez MPWiK wezwania do zapłaty z dnia 20 września 2024 r. wobec Budimex oraz Cadagua (treść wezwania załączono jako dowód do odwołania). Skoro zatem niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte w dniu 3 września 2025 r., zaś Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 30 października 2025 r., to nie ulega wątpliwości, że składając ofertę, Budimex miał świadomość i wiedzę o dochodzeniu od niego przez MPWiK kwoty ponad 55 milionów złotych.

Warto przy tym wskazać, że od funkcjonującego na rynku profesjonalisty, jakim jest wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, wymagana jest należyta staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, tak, aby deklarowany w dokumentach i oświadczeniach stan rzeczy odpowiadał rzeczywistości. Oznacza to choćby, że wykonawca powinien zdawać sobie sprawę, iż prawidłowe i zgodne z utrwaloną praktyką wypełnienie JEDZ wymaga rzetelnego oraz przejrzystego ujawnienia informacji o nałożonych karach umownych lub innych podobnych sankcjach, które mogą podlegać ocenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Okoliczności tych nie należy ani pomijać, ani marginalizować. Takie działanie pozwala wykonawcy – nawet w sytuacji, gdy kwestionuje zasadność nałożonej kary lub nie zgadza się z jej wysokością – przedstawić własne stanowisko oraz opisać okoliczności sprawy, do czego formularz JEDZ daje odpowiednią możliwość. Dzięki temu zamawiający, dysponując pełniejszym obrazem sytuacji, może ocenić, czy podczas realizacji wcześniejszych zamówień publicznych wystąpiły po stronie wykonawcy problemy, jaki miały charakter oraz czy ich waga uzasadnia ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania. Stąd też, wszelkie przypadki zdarzeń podlegających ocenie przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, które nie zostały przedstawione zamawiającemu należy traktować jako zatajenie tych informacji przed zamawiającym. W związku z tym, należy podzielić stanowisko Odwołującego, iż każdy wykonawca, który bierze udział postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powyżej progów unijnych, w którym stosuje się przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp jest zobowiązany do przekazywania w JEDZ informacji prawdziwych i kompletnych na temat nałożonych sankcji umownych, niezależnie od tego, czy do zdarzeń tych doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w tym niezależnie od tego, czy wykonawca kwestionuje nałożoną sankcję i pozostaje w sporze z zamawiającym. Dlatego też nie można zgodzić się ze stanowiskiem procesowym Budimex, zmierzającym do uzależnienia w tym przypadku zaistnienia podstaw wykluczenia referujących do wprowadzenia w błąd zamawiającego od wykazania w odwołaniu, że kary umowne lub inne sankcje nałożone na wykonawcę, wypełniają znamiona przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Są to bowiem oddzielne przesłanki wykluczenia z postępowania.

Izba zważyła zatem, że Budimex, choć zawarł w załączniku do JEDZ tabelę z przypadkami odszkodowań nałożonych na niego przez innych zamawiających, to okolicznością bezsporną jest, że w zestawieniu tym nie pojawiła się informacja o dochodzeniu przez MPWiK od Budimex kwoty 55 253 509,84 zł stanowiącej koszty jakie zostały poniesione już przez MPWiK oraz koszty jakie MPWiK będzie zobowiązany ponieść - tytułem poniesionej przez MPWiK szkody oraz (częściowo) świadczenia nienależnego - celem przywrócenia pełnej funkcjonalności filtrów pośpiesznych nr F1 - F24 modernizowanych przez Budimex w ramach wykonywania umowy nr 1068/US/PW/PRO-JRP-T1/B/16. Tym samym należy uznać, że w złożonym JEDZ, jak również załącznikach do JEDZ nie ujawnił informacji o dochodzeniu od niego przez MPWiK odszkodowania w wysokości 55 253 509,84 zł, a ograniczył się jedynie do poinformowania o równoległym nałożeniu w ramach wykonywania tego samego kontraktu kary umownej opiewającej na kwotę 7 683 694,75 zł.

Powyższej konkluzji tej nie zmienia fakt, że Budimex w dniu 3 marca 2026 r. już po złożeniu JEDZ i oświadczenia o aktualności JEDZ, które wprowadzały Zamawiającego w błąd przedłożył aktualizację załącznika dokumentu JEDZ w zakresie wyjaśnień z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp”, w którym poinformował o otrzymaniu odpisu pozwu MPWiK z dnia 20 września 2024 r. ponad rok wcześniej, tj. w dniu 29 stycznia 2025 r. Nawet jednak przy tej okazji, Budimex nie był w stanie wprost wskazać, jaka konkretnie kwota była dochodzona przez MPWiK, poprzestając na wskazaniu % wartości zamówienia, negując przy tym konieczność zgłoszenia tej okoliczności w JEDZ z uwagi na to, że samo kierowanie wezwań do zapłaty czy pozwów do sądu w zakresie hipotetycznych, nieudowodnionych roszczeń przy braku konkretnego rozstrzygnięcia sądu, nie oznacza „nałożenia odszkodowania” w rozumieniu instrukcji do JEDZ. Tożsamą argumentację zawarł Budimex w swoim piśmie procesowym, podnosząc, że podstawy roszczeń odszkodowawczych MPWiK (poza wykazaną w JEDZ kara umowną) nie stanowią „sankcje umowne nałożone na wykonawcę”, ale przyszłe roszczenia odszkodowawcze, które będą dopiero określone przez sąd, zarówno co do ich podstawy jak i wysokości, zaś Odwołujący nie wykazał, że dotyczą one roszczeń o charakterze odszkodowawczym, ani przede wszystkim tego, że takie roszczenia wystąpiły z przyczyn leżących po stronie Budimex, ponieważ wykazanie powyższych okoliczności jest kluczowe, aby w ogóle można było rozważać takie roszczenia w kontekście informacji, która może mieć wpływ na decyzje Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że obowiązek notyfikacji zdarzeń w JEDZ nie jest uzależniony od poniesienia przez zamawiającego udowodnionych w postępowaniu sądowym kosztów naprawienia szkody, jak i od tego czy kwota wskazana w wezwaniu do zapłaty została ustalona jednostronnie, ani z czyjej przyczyny nastąpiły naruszenia i czy wykonawca ostatecznie kwestionuje nałożone na niego sankcje, nie zgadzając się z działaniem zamawiającego w tym zakresie.

Dodatkowo należy zauważyć, że swoje stanowisko procesowe Budimex uzasadniał powołując się również na treść złożonych Zamawiającemu wyjaśnień z dnia 24 października 2025 r., mających znajdować się w aktach postępowania, tym niemniej nie jest Izbie wiadomym, który dokument Budimex miał na myśli, skoro, co już parokrotnie wskazywano, Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 30 października 2025 r., a więc po dacie przywoływanych wyjaśnień.

Reasumując powyższą ocenę zachowania Budimex, Izba uznała, że wyczerpuje ono znamiona działania w warunkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, co prowadziło do uwzględnienia zarzutu nr 2.

Zarzuty nr 3 i 4 W konsekwencji uwzględnienia przez Izbę zarzutów nr 1 i nr 2, na uwzględnienie zasługiwały również zarzuty o charakterze wynikowym wobec tychże: - zarzut nr 3, tj. naruszenie przez Zamawiającego art. 239 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty złożonej przez Budimex za jedną z ofert najkorzystniejszych na umowę ramową i dokonanie wyboru tej oferty jako jednej z ofert najkorzystniejszych; - zarzut nr 4, tj. naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………………..

…………………………..

…………………………..