Wyrok KIO 43/16

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 43/16

WYROK z dnia 29 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 14 stycznia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Bluesoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krzywickiego 34, 02-078 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, Biuro Administracyjne, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa,

przy udziale A) wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B) wykonawcy EO Networks S.A z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 78, 03-301 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Bluesoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krzywickiego 34, 02-078 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Bluesoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krzywickiego 34, 02-078 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez odwołującego Bluesoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krzywickiego 34, 02-078 Warszawa na rzecz zamawiającego Ministerstwo Finansów, Biuro Administracyjne, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 43/16

Uzasadnienie

Zamawiający Ministerstwo Finansów wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »zakup asysty technicznej Platformy Liferay Portal«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20.10.2015 r. pod nrem 2015/S 203-369032. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 04.01.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy EO Networks.

Wykonawca Bluesoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Krzywickiego 34, 02-078 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 14.01.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę EO Networks S.A., mimo że oferta ta podlega odrzuceniu z powodu niespełniania warunków określonych w SIWZ.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz w związku z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) przez nieodrzucenie oferty wykonawcy, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy EO Networks ze względu na brak wykazania przesłanek określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp – brak wykazania spełniania warunków określonych w SIWZ; 3) nakazanie zamawiającemu ponownego wyboru ofert i wybrania oferty odwołującego na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp jako oferty najkorzystniejszej 3

zgodnie z punktacją przyznaną przez zamawiającego, wskazaną w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4.01.2016 r.; 4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Argumentacja odwołującego Zamawiający w pkt II.3 SIWZ wymagał, aby wykonawca wskazał w wykazie oraz złożył poświadczenia, o których mowa w pkt IX.10.1 SIWZ na wykonywanie co najmniej, dwóch usług utrzymania lub asysty technicznej serwisu www w technologii Liferay Portal o łącznej wartości 1.000.000 zł lub co najmniej dwóch usług utrzymania lub asysty technicznej serwisu www w technologii Liferay Portal, gdzie liczba stron lub podstron portali wynosi min. 500 stron. Następnie, pismem z 12.11.2015 r. zamawiający doprecyzował ten wymóg przez nadanie mu treści „Warunek postanie uznany za spełniony, gdy wykonawca wskaże w wykazie co najmniej 2 usług utrzymania/asysty technicznej serwisu www w technologii Liferay Portal o łącznej wartości 1 000 000,00 zł lub co najmniej 2 usług utrzymania/asysty technicznej serwisu www w technologii Liferay Portal, gdzie liczba serwisów internetowych wynosi minimum 500 (przy czym w jednej organizacji Liferay Portal może być obsługiwanych kilka serwisów, a Serwis internetowy, rozumiany jest jako grupa powiązanych ze sobą logicznie stron internetowych)”. Wykonawca EON złożył na potrzeby przedmiotowego przetargu, wykaz składający się z dwóch pozycji i prawdopodobnie dwóch referencji, przy czym tej ostatniej okoliczności nie sposób potwierdzić z racji na objęcie wyjaśnień i uzupełnień wykonawcy EON tajemnicą przedsiębiorstwa i jej utajnienie przez zamawiającego. Udostępniona odwołującemu jest jedna pozycja z wykazu wraz z jednymi referencjami. Nie sposób uznać, że jest to zgodne z postanowieniami SIWZ. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że wbrew treści oświadczenia wykonawcy EON, odbiorcą usługi zrealizowanej przez wykonawcę EON nie był zamawiający Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, ale spółka Comp S.A., jako podmiot, który zlecił wykonawcy EON realizację określonej w wykazie w opisie przedmiotu zamówienia usługi. Wykonawca EON sam wskazuje, że był kontrahentem spółki Comp S.A., zatem nie wykonywał usług bezpośrednio dla zamawiającego CRZL. W dalszej kolejności, nawet gdyby przyjąć, że usługa została wykonana przez wykonawcę EON dla zamawiającego CRZL, to treść referencji w żaden sposób nie potwierdza przedmiotu zamówienia opisanego w wykazie ani wymaganego w SIWZ. Więcej, można podejrzewać, że wykaz odnosi się do innej czynności niż objęta referencjami. Opis przedmiotu zamówienia z wykazu wskazuje na „zbudowanie, utrzymanie i rozwój szeregu serwisów” dla publicznych służb zatrudnienia. Tymczasem treść referencji wskazuje, 4

że w ramach umowy wykonany został „Wortal PSZ będący centralnym serwisem internetowym Publicznych Służb Zatrudnienia”. Zatem, zgodnie z interpretacją językową oraz logiczną, realizacja nie obejmowała wykonania szeregu serwisów, a jedynie serwis internetowy. Doprecyzowanie w dalszej treści referencji wskazuje także konkretnie jakie prace wykonał wykonawca EON – i tak są to: analiza wymagań, opracowanie projektu funkcjonalno-technicznego, wykonanie Wortalu PSZ i jego wdrożenie, proces szkoleniowy. W żadnej mierze nie można uznać, że treść referencji potwierdza wykonanie „szeregu serwisów”, jak to opisał to wykonawca EON w wykazie. Co więcej, treść wykazu oraz referencji w miejscu opisującym czynności wykonane przez wykonawcę EON nie potwierdza, że wykonawca EON wykonywał usługę utrzymania lub asysty technicznej serwisu www. Podobnie, treść referencji opisującej cały projekt również nie wskazuje, aby w ramach tej umowy wykonywane były usługi utrzymania lub asysty technicznej. Wreszcie należy zauważyć, że zgodnie z treścią referencji, realizacja zamówienia obejmowała wykonanie jedynie modułów Wortalu PSZ – wykonanie profilowanej strony WWW. Nie można powyższego utożsamiać z wykonaniem szeregu serwisów, skoro zgodnie z treścią referencji był to jedynie jeden moduł w postaci strony WWW. Treść referencji wyraźnie wskazuje na wykonanie jednej strony WWW ze względu użycia liczby pojedynczej.

Odwołujący zwraca uwagę i podkreśla, że w żaden sposób nie jest możliwe utożsamianie usługi „utrzymania lub asysty technicznej” z usługami wykonania, wdrożenia Wortalu PSZ. Usługi wykonania, wdrożenia wortalu mogą polegać na jego zaprojektowaniu, zaprogramowaniu, przetestowaniu, wdrożeniu na środowisko testowe, a po przetestowaniu – wdrożeniu produkcyjnym do korzystania przez użytkowników. Z kolei usługa „utrzymania lub asysty technicznej” polega na przejęciu do bieżącej obsługi wykonanego i używanego wortalu. Utrzymanie lub asysta techniczna wiąże się z wykonywaniem czynności polegających na przykład na usuwaniu błędów, problemów technicznych, awarii, wykonywaniu czynności serwisowych i jest czymś innym niż wdrożenie. W szczególności podmiot, który wykonuje wdrożenia może nie mieć odpowiednich zasobów do wykonywania utrzymania i odwrotnie. Na potrzeby wdrożenia konieczne jest zapewnienie odpowiednich zasobów kadrowych – programistów, architektów oprogramowania, zaś na potrzeby utrzymania lub asysty technicznej należy zapewnić personel zajmujący się dokonywaniem innych czynności, pracujących w innym trybie. Co więcej, o ile usługa wdrożenia wiąże się z koniecznością wykonania danego projektu w danym terminie, czyli jest umową rezultatu lub o dzieło – o tyle 5

umowa o asystę lub utrzymanie jest umową starannego działania – usługą realizowaną w sposób ciągły. Wymaga zapewnienia personelu, który jest w stanie pełnić dyżury, być dostępnym etc. Wykonawca musi inaczej stworzyć skład zespołu dostosowując go do konieczności zapewnienia reakcji w określonym terminie. Tego typu usługi i umiejętności nie są konieczne w trakcie wdrożenia, a zatem doświadczenie i wiedza z zakresu wdrożenia jest czymś innym niż wiedza i doświadczenie z utrzymania lub asysty.

Już sama treść opisu czynności wykonanych przez wykonawcę EON wskazuje, że prace miały charakter związany wyłącznie z wdrożeniem. Przykładowo „analiza wymagań” to nic innego jak ocena czego dany zamawiający potrzebuje. W referencyjnym projekcie następowało to przez wywiady z użytkownikami tego zamawiającego. „Opracowanie projektu funkcjonalno-technicznego” to nic innego jak przeniesienie wyniku wywiadu z użytkownikami na postać listy rezultatów tych odpowiedzi – najczęściej w formie dokumentu zawierającego listę oczekiwanych przez użytkowników funkcjonalności. Na tej podstawie (tych przedstawionych w liście w wywiadzie wymagań, opisanych następnie w formie raportu z badania) wykonano wdrożenie Wortalu i przeszkolono użytkowników z obsługi Wortalu. W żadnej części referencji nie wskazano, że doszło do zapewnienia usługi utrzymania lub asysty technicznej dla wortalu, a powyższe czynności nie mogą być utożsamiane z utrzymaniem lub asystą, gdyż analizowanie potrzeb i wykonywanie ankiet wśród użytkowników nie jest asystowaniem lub utrzymywaniem serwisu. Na osobną uwagę zasługuje, że w skład wskazanego w wykazie i referencjach Wortalu PSZ, zgodnie z informacją przekazaną 10.08.2015 r. przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, które jest podmiotem administrującym tym wortalem, wchodzi jedynie 57 witryn, z czego jedynie 54 witryny są zewnętrzne i mogą być uznane za odpowiadające serwisom internetowym, o którym traktuje wymaganie zamawiającego zawarte w SIWZ, co w żaden sposób nie oznacza spełnienia przez wykonawcę EON spełnienia wymogów, gdyż nie został osiągnięty wymagany przez zamawiającego próg 500 „serwisów internetowych” (gdzie Serwis internetowy, rozumiany jest jako grupa powiązanych ze sobą logicznie stron internetowych). Dowód: Informacje powszechnie dostępne w dokumentacji postępowania – dokument uzupełnień SIWZ z 10.08.2015 r. (odpowiedź 28 na stronie 9) http:// www.mpips.gov.plf download/gfx/ mpips/pi/ defaultopisyf9306/3/1/ Wyjasnienie%20tresci%20SlWZ.pdf

Dodatkowo, powyższe fakty odnośnie faktycznej liczby serwisów internetowych zostały potwierdzone przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej (MRPiPS) przez ogłoszenie 15.07.2015 r. postępowania na „Świadczenie usług dla internetowego serwisu informacyjnego Publicznych Służb Zatrudnienia – Wortal PSZ”, którego przedmiotem

6

zgodnie z SIWZ jest m. in. „uruchomienie kolejnych witryn PUP i WUP w ramach Wortalu PSZ” (ponad 57, które udało się uruchomić od początku wdrożenia do 10.08.2015 r.). 7.10.2015 r. MRPiPS podpisało umowę na realizację ww. usług z wybranym wykonawcą, którym nie został wykonawca EON. Źródło: informacje powszechnie dostępne pod adresem http://www.mpips.gov.pl/bip/zamowienia-publiczne/postepowanie-o-udzielenie- zamowienia-publicznego/swiadczenie-uslug-dla-intemetowego-serwisu-infomaminego- publicznych-sluzb-zatrudnienia-wortal-psz-znak-sprawy-16dipn2015/

Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z wyjaśnieniami do treści SIWZ zwartymi pod powyższym adresem, dla przedmiotowego portalu była świadczona usługa na utrzymanie i rozwój obowiązująca w okresie od listopada 2014 do marca 2015 r. Z kolei przetarg na wdrożenie przedmiotowego portalu został rozstrzygnięty na przełomie roku 2013 i 2014. Zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami pod adresem: http://www.parkiet.com/ artykuł/1355167.html „Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, jednostka podległa MRPiPS, wybrało ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Compu, Enigma Systemy Ochrony Informacji (podmiot zależny Compu), EON (podmiot notowany na NewConnect), Tomorrow oraz A.D. Mega Sports w przetargu na wykonanie i wdrożenie Wortalu PSZ (Publicznych Służb Zatrudnienia)”. Tym samym podano do wiadomości publicznej informację o rozpoczęciu realizacji prac wdrożeniowych na początku 2014 r. W świetle metodyki pracy i kolejności wykonania prac, w tym opisanych w referencjach celem wdrożenia należało wykonać analizę – badanie użytkowników, opracować projekt, wykonać Wortal, wdrożyć go, przeszkolić. Z racji na podaną wartość zamówienia i skalę projektu nie jest możliwe, aby wdrożenie nastąpiło w kilka dni i w pozostałym czasie wskazanym w wykazie trwała usługa utrzymania. W szczególności nieprawdziwa jest informacja z wykazu, że usługa utrzymania trwała od grudnia 2013 do listopada 2014 r., bo po pierwsze nie było mowy o utrzymaniu portalu, który nie istniał, po drugie prace były wykonywane co najmniej od początku 2014 roku. Zgodnie z informacjami zamawiającego zawartymi w dokumentacji przetargu: Świadczenie usług dla internetowego serwisu informacyjnego Publicznych Służb Zatrudnienia – „Wortal PSZ”, znak sprawy: 16/DI/PN/2015, w wyjaśnieniach do SIWZ można przeczytać że: Wortal PSZ został produkcyjnie uruchomiony 17.11.2014 r. Dowód:. Wyjaśnienie treści SIWZ (II) z 13.08.2015 r. http://www.mpips.gov.pl/download/gfx/mpips/pl/defaultopisy/9306/4/1/Wyjasnienie%20tr esci%20SIWZ%20II.pdf oraz z 10.08.2015 r. http:// www.mpips.ęoy.pU download!ęfx! mpips/pi! defaultopisy!93061411 / Wyfasnienie%20tresci%20SIWZ %20II.pdf 7

Tym samym, jeżeli wdrożenie zostało zakończone w listopadzie 2014 r. to w okresie od grudnia 2013 do listopada 2014 r. nie mogły być świadczone usługi asysty lub utrzymania dla takiego portalu, jak to zostało wskazane w wykazie złożonym przez wykonawcę EON. Wreszcie, o ile nawet samo wykonanie, wdrożenie Wortalu PSZ mogło mieć wartość ponad 3 000 000 zł, o tyle z racji na to, że zamówienie dotyczyło wykonania, wdrożenia, to nie można uznać, że spełnione zostało kryterium wartości usługi – gdyż dane zamówienie nie obejmowało usługi utrzymania lub asysty technicznej, a „wykonanie, wdrożenie”, zatem jego wartość nie ma znaczenia dla oceny spełniania warunków przez wykonawcę EON. Ponadto ani w wykazie, ani w tekście referencji wykonawca EON nie określił „wartości usługi utrzymania lub asysty technicznej”. W związku z powyższym nie jest możliwe spełnienie sformułowanego przez zamawiającego warunku dotyczącego wartości usług. Odwołujący zwraca uwagę na treść wyjaśnień i odpowiedzi na pytania do SIWZ składanych przez wykonawców i publikowanych przez zamawiającego, co do rozumienia sformułowania serwisów internetowych. Można w nich odczytać nie tylko o doprecyzowaniu rozumienia wymogu ilości stron liczby serwisów, ale także o parametrach działania portalu objętego usługą, która ma być świadczona w efekcie rozstrzygnięcia rozpoznawanego przetargu. Określa przykładowo czas działania, liczby użytkowników, statystyki, które nijak mają się do kwestii wdrożenia, a jedynie wyraźnie wskazują i pozwalają na oszacowanie nakładów prac po stronie wykonawcy. Odwołujący zwraca uwagę, że zamawiający wymagał wykazania wykonania określnych usług w technologii Liferay. W wykazie wykonawca wskazał, że zastosował technologię Liferay Portal, podczas gdy według informacji zawartych na stronach internetowych wykonawcy EON jest to technologia odrębna od technologii SeeOn Enterprise Search Engine. Zatem w żaden sposób nie można uznać, że zastosowanie technologii SeeOn oznacza potwierdzenie zastosowania technologii Liferay, lub też zamawiający powinien żądać potwierdzenia jaka jest zależność jednej technologii od drugiej. Dowód: opis technologii SeeOn zawarty na stronach wykonawcy EON http:/!www.eo.pl/seeon-w-skrocie oraz opis technologii Liferay na stronach wykonawcy EON http:/!www.eo.pl/liferay-w-skrocie

Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca EON na swoich stronach internetowych, w liście klientów, którzy skorzystali z technologii Liferay nie wskazuje klienta CRZL Dowód: http://www.eo.pl/liferay-nasi-klienci

Ponadto odwołujący zwraca uwagę, że wskazany w referencjach Wortal PSZ wbrew twierdzeniom wykonawcy EON nie obsługuje 500 podstron lub portali. Wortal PSZ można 8

otworzyć pod adresem internetowym: http://psz.praca.gov.pl. Wg staniu na 14.01.2016 r. na stronie http://psz.praca.gov.pl/wybor-urzedu wymienione zostało 559 urzędów, ale tylko dla 79 urzędów uruchomione są serwisy (wskazanie za nazwą urzędu linka z tekstem przejdź: np. http: //wroclaw.praca.gov.pl). Oznacza to, że o ile nawet wykonując portal przewidziano możliwość obsługi ponad 500 serwisów internetowych, o tyle samo wdrożenie i ewentualne świadczona później usługa utrzymania lub asysty technicznej nie obejmowała takiej liczby serwisów internetowych i obejmowało nie więcej niż 79 urzędów lub serwisów. Z informacji dotyczących innego przetargu dotyczącego tego portalu wynika, że portal zawierał 53 witryny: Dowód: Wyjaśnienie treści SIWZ (II) z 2015-08-13

Odwołujący zwraca też uwagę, że usługa utrzymania lub asysty technicznej jest usługą o charakterze ciągłym. Jeżeli referencje zostały wystawione w 18.11.2014 r., zaś zgodnie z wykazem usługa była realizowana w okresie od grudnia 2013 do listopada 2014 r. oznacza to, że wykonawca EON zrealizował w tym czasie tylko wdrożenie, które dla tego typu Wortalu musiało trwać co najmniej kilka miesięcy, zaś usługa asysty lub utrzymania nie mogła trwać przez ten sam okres, gdyż wcześniej Wortal PSZ po prostu nie istniał i nie działał, zatem wykonawca EON nie dysponuje odpowiednim doświadczeniem, co najmniej kilkumiesięcznym. Wykonawca nie mógł wykonywać jej wcześniej albo nie mógł wykonywać takich usług, jakie są wymagana dla potwierdzenia posiadania odpowiedniego doświadczenia. Wreszcie odwołujący zwraca uwagę na samą logiczną i językową wykładnię wymogu postawionego przez zamawiającego wykazu i referencji. Skoro zamawiający wymagał „Warunek postanie uznany za spełniony, gdy wykonawca wskaże w wykazie co najmniej 2 usług utrzymania lub asysty technicznej serwisu www w technologii Liferay Portal o łącznej wartości 1 000 000 zł lub co najmniej 2 usług utrzymania lub asysty technicznej serwisu www w technologii Liferay Portal, gdzie liczba serwisów internetowych wynosi minimum 500 (przy czym w jednej organizacji Liferay Portal może być obsługiwanych kilka serwisów, a Serwis internetowy, rozumiany jest jako grupa powiązanych ze sobą logicznie stron internetowych)”. Oznacza to, że użycie słowa „lub” wskazuje na możliwość podania referencyjnych dwóch usług o wskazanej łącznej wartości lub dwóch usług o określonej liczbie serwisów. Skoro chociażby jedna z pozycji wykazu złożonego przez wykonawcę EON jest nieprawidłowa, to warunek postawiony przez zamawiającego nie został spełniony przez wykonawcę EON, gdyż wykonawca EON przedstawił tylko jedną usługę.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.01.2016 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). 9

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14.01.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

15.01.2016 r. wykonawca EO Networks S.A. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

18.01.2016 r. wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego w wyniku naruszernia przez zamawiającego przepisów ustawy. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«.

Przystępujący po stronie zamawiającego stwierdził, że skoro odwołujący zarzucał w odwołaniu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to wskazanie na rozprawie naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp powinno zostać potraktowane przez Izbę jako rozszerzenie zarzutów. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie powinna orzekać odnośnie zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba stwierdza, że przystępujący nie wziął pod uwagę, że odwołujący zarzucał nie tylko naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ale wskazał na naruszenie przez zamawiającego tego przepisu w związku z naruszeniem § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia 10

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) i to naruszenie starał się wykazać w odwołaniu. W związku z tym takie nieprecyzyjne wskazanie naruszenia przepisów ustawy nie mogło mieć wpływu na orzekanie Izby. Art. 192 ust. 7 Pzp brzmi »Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu«. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) brzmi »W celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może żądać, następujących dokumentów […] wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie«.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Ponadto Izba dopuściła dowody wniesione przez odwołującego przy odwołaniu z 14.01.2016 r., przy piśmie przygotowawczym odwołującego z 26.01.2016 r. oraz przy piśmie procesowym przystępującego z 26.01.2016 r. Również Izba dopuściła dowód A wniesiony przez odwołującego na rozprawie – wydruk korespondencji mailowej od zamawiającego (MPPiSS) potwierdzający, że ten zamawiający (MPPiSS) nie dysponuje umową konsorcjum i nie wie o zakresie usług do wykonania przez poszczególnych członków konsorcjum oraz załącznik do umowy na realizację wortalu PSZ potwierdzający liczbę serwisów internetowych, których wdrożenie tamten zamawiający (MPPiSS) miał na celu.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. 11

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz w związku z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) przez nieodrzucenie oferty wykonawcy, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że uzasadnienie odwołania wskazywało na zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i zaniechanie zastosowania art. 24 ust. 4 Pzp, które to przepisy brzmią (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp) »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy […] nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu« i (art. 24 ust. 4 Pzp) »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Podstawą wysnucia zarzutów przez odwołującego było naruszenie § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) i to naruszenie odwołujący starał się wykazać w odwołaniu. Przepis § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane brzmi »W celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może żądać, następujących dokumentów […] wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie«. W związku z tym nie zaszła podstawa braku możliwości orzekania zawarta w art. 192 ust. 7 Pzp, który brzmi »Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu«. Izba na wstępie ustaliła, że oprócz sporządzenia specyfikacji z 20.10.2015 r. zamawiający doprecyzował znaczenie specyfikacji w piśmie z 28.10.2015 r. udzielając odpowiedzi m.in. na pytanie nr 26 oraz dokonał zmiany specyfikacji 12.11.2015 r. Pytanie nr 26 było pytaniem ogólnym, które nie odnosiło się do jakiegoś konkretnego fragmentu czy postanowienia specyfikacji. Dlatego do późniejszej zmiany specyfikacji powinny odnosić się ogólne wytyczne dotyczące interpretacji postanowień specyfikacji. Zajmując inne stanowisko należałoby stwierdzić, że po zmianie specyfikacji wszystkie wyjaśnienia czy 12

odpowiedzi zamawiającego dotyczące specyfikacji należałoby sporządzać na nowo lub w specjalnych pismach oświadczać o utrzymaniu w mocy poszczególnych odpowiedzi. Izba stoi na stanowisku, że zamawiający jedynie nie powinien dokonywać ingerencji w treść specyfikacji po upływie terminu składania ofert, co a contrario wynika z art. 38 ust. 4 Pzp, który brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie«. Izba stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie, nie ma znaczenia czy pismo zamawiającego, które zostało wystosowane do wykonawców lub zamieszczone na stronach internetowych zamawiającego, dotyczy zmian specyfikacji lub czy odnosi się tylko do sposobu interpretacji postanowień specyfikacji, a później interpretacji oświadczeń w ofertach. Ważne jest, że takie pismo zamawiającego zostało wystosowane przed upływem terminu składania ofert lub zostało zamieszczone na stronach internetowych przed upływem tego terminu. W takich przypadkach wykonawca powinien zastosować się do wskazań zawartych w tych dokumentach zamawiającego, ale także sam zamawiający procedując z ofertami musi stosować się do wszystkich postanowień zawartych w specyfikacji, zmianach do specyfikacji czy odpowiedziach na pytania dotyczących specyfikacji. W związku z tym, zdaniem Izby, należy rozumieć, że w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający oświadczył, że dopuści wykonawcę, który przedstawi wykonane dwóch usług, z których jedna dotyczyła budowy portalu, a druga dotyczyła utrzymania portalu. Oświadczenie o tym znaczeniu znalazło się w odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 26 z 28.10.2015 r. Oczywiście każda z tych usług musiała jeszcze spełniać pozostałe warunki szczegółowo opisane w specyfikacji. Odwołujący utrzymywał, że – ze względu na przedmiot zamówienia (usługa asysty technicznej) – zamawiający powinien kłaść nacisk na utrzymanie portalu, a nie na budowę nowych funkcjonalności i dlatego zamawiający oraz wykonawcy powinni się skupić na wykazaniu doświadczenia dotyczącego utrzymania portalu. Izba stwierdza, że jednak inaczej na ten temat zostało ustanowione w specyfikacji i wyjaśnieniach (odpowiedź na pytanie nr 26). Dlatego po upływie terminu składania ofert zamawiający miał obowiązek badania ofert z uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie nr 26. Zamawiający tak uczynił z ofertą przystępującego i nie miał prawa wykluczyć tego wykonawcy, gdyż w wykazie doświadczenia wykonawca EON wykazał posiadanie doświadczenia wykonania zamówień na łączną kwotę o odpowiedniej wartości oraz wykonania zamówień obejmujących minimum 500 stron internetowych.

13

Izba dodaje, że sam udział w wykonaniu zamówienia jako jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia i później jako jeden z podmiotów wspólnie wykonujących zamówienie uprawnia do legitymowania się doświadczeniem nabytym przez wszystkie podmioty wykonujące takie zamówienie. Wynika to z solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia przez wykonawców łącznie ubiegających się o udzielenie zamówienia i później wykonujących umowę, co zostało ustanowione w art. 141 Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy«. Ponadto przystępujący wykazał, dowodem załączonym do pisma przystępującego jako załącznik nr 3, że wykazywany portal został wykonany w technologii Liferay, a jednocześnie odwołujący nie wykazał, że przystępujący użył innej technologii.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

14