Wyrok KIO 1109/08

Treść orzeczenia

1109-08

Sygn. akt: KIO/UZP 1109/08

WYROK z dnia 27 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Członkowie: Izabela Kuciak Marek Koleśnikow

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Firma Handlowa „ELA” H.M.B. Jasielskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane Sp. z o.o., ul. Towarowa 27; 38-200 Jasło od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Dukla, ul. Trakt Węgierski 11; 38-450 Dukla protestu z dnia 23 września 2008 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Firma Handlowa „ELA” H.M.B. Jasielskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane Sp. z o.o., ul. Towarowa 27; 38-200 Jasło i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Firma Handlowa „ELA” H.M.B. Jasielskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane Sp. z o.o., ul. Towarowa 27; 38-200 Jasło;

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx;

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Firma Handlowa „ELA” H.M.B. Jasielskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane Sp. z o.o., ul. Towarowa 27; 38-200 Jasło.

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Dukla prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę hali widowiskowo-sportowej oraz łącznika przy gimnazjum w Dukli – stan surowy otwarty”, w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 lipca 2008 roku pod pozycją 171249.

Pismem z dnia 18 września 2008 roku (przekazanym wykonawcom faksem w dniu 17 września 2008 roku) Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach prowadzonego postępowania zawiadamiając, iż za najkorzystniejszą została uznana oferta Nr 7 złożona przez Wykonawcę Usługi Remontowo Budowlane DOMPER Wacław Pernal, Cergowa 169; 38-450 Dukla.

Pismem z dnia 23 września 2008 roku (wniesionym do Zamawiającego faksem w tym samym dniu oraz listem poleconym w dniu 24 września 2008 roku) Wykonawca: Firma Handlowa „ELA” H.M.B. Jasielskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane Sp. z o.o., ul. Towarowa 27; 38-200 Jasło (zwana dalej Odwołującym) wniosła protest na: 1) zaniechanie przez Zamawiającego czynności oceny ofert pod kątem załączenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wynikających z ust. 8.1 pkt 2 i ust. 8.2 pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2) zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który nie załączył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. firmy Usługi Remontowo Budowlane DOMPER Wacław Pernal, a następnie zaniechania uznania ww. oferty za odrzuconą, 3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie załączył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. firmy Usługi Remontowo Budowlane DOMPER Wacław Pernal. Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 1 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w związku z art. 12 ust. 1 pkt 2, art. 12 ust. 2 i art. 13 ust. 1 pkt 2 i art. 13 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane [Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118]. Odwołujący żądał:

3

1) wykluczenia Wykonawcy, który nie załączył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. firmy Usługi Remontowo Budowlane DOMPER Wacław Pernal, 2) uznania oferty złożonej przez Wykonawcę jak w pkt 1 za odrzuconą, 3) dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, 4) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając wskazał, iż oferta Wykonawcy U.R.B. DOMPER wraz z załącznikami nie zawiera dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań przez składającego ofertę. Zgodnie z postanowieniami ust. 8.1 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia do oferty należało dołączyć oświadczenie o spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz, co istotne Zamawiający zastrzegł w ust. 8.2 pkt 4, że w przypadku, gdy oferta i załączniki zostaną podpisane przez upoważnionego przedstawiciela, jest on zobowiązany do przedłożenia dokumentu potwierdzającego uprawnienia składającego ofertę. Skoro treścią s.i.w.z. są roboty budowlane i pełnienie przez Wykonawcę funkcji kierownika budowy, to z zapisu tego wynika, że Wykonawca powinien przedłożyć stosowne dokumenty, uprawnienia budowlane kierownika budowy. Oferta wraz z załącznikami zostały podpisane przez upoważnionego przedstawiciela. Nie można tu mówić o uprawnieniach do podpisywania oferty, ponieważ wówczas Zamawiający z pewnością posłużyłby się określeniami: „upoważnieniem” bądź „pełnomocnictwem”, które dają umocowanie do działania w cudzym imieniu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiającemu chodziło o wymagane przepisami prawa uprawnienia do wykonania robót objętych zamówieniem i wymienionych w s.i.w.z. oraz załączonej do niej umowie, konieczne jest wykazanie się przez Wykonawcę „uprawnieniami” kierowania budową. Wynika to z treści załączonej do s.i.w.z. umowy dla zadania będącego przedmiotem postępowania. W umowie tej w § 4 ust. 3 zastrzeżono, iż z upoważnienia Wykonawcy roboty prowadził będzie Kierownik Budowy. W wybranej przez Zamawiającego ofercie wskazano Kierownika Budowy – Pana Zygmunta Rogalę. Odwołujący wskazuje, że Wykonawca U.R.B. DOMPER nie załączył do oferty wymaganych prawem budowlanym uprawnień kierownika budowy, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Naruszenie prawa przez Zamawiającego poprzez jego niezastosowanie spowodowało naruszenie interesu prawnego Odwołującego. W przypadku gdyby Zamawiający wykonał wynikające z ustawy czynności, wówczas zamówienie publiczne zostałoby udzielone Odwołującemu.

Pismem z dnia 25 września 2008 roku (przesłanym Wykonawcom w tym samym dniu) Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.

4

Pismem z dnia 24 września 2008 roku (przekazanym Odwołującemu w dniu 26 września 2008 roku) Zamawiający postanowił protest odrzucić. Uzasadniając wskazał, iż Zamawiający otrzymał protest w dniu 23 września 2008 roku faksem, jednakże otrzymany faks jest nieczytelny, zatem Zamawiający nie mógł zapoznać się z jego treścią, tym bardziej nie mógł wypełnić postanowień art. 181 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 30 września 2008 roku wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wnosząc o uwzględnienie żądań zgłoszonych w proteście oraz o: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego dotyczącej odrzucenia protestu wniesionego w dniu 23 września 2008 roku, względnie o uchylenie tych czynności, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności oceny ofert pod kątem załączenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez uczestników składających oferty warunków udziału w postępowaniu wynikających z ust. 8.1 pkt 2 i ust. 8.2 pkt 4 s.i.w.z. oraz wymaganych wskazanymi w proteście przepisami Prawa budowlanego, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy U.R.B. DOMPER, który nie załączył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, która to firma działająca przez pełnomocnika nie załączyła do oferty dokumentów potwierdzających posiadane uprawnienia, w tym w szczególności dokumenty potwierdzające uprawnienia do kierowania budową, a następnie uznania ww. oferty za odrzuconą, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, 5) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, z pominięciem oferty odrzuconej.

Ponad zarzuty zawarte w proteście Odwołujący podniósł, iż pismo Zamawiającego zawierające rozstrzygnięcie (odrzucenie protestu) nie spełnia wymogu takiego rozstrzygnięcia albowiem brak w nim wskazanych w art. 183 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych uzasadnienia oraz pouczenia o sposobie i terminie wniesienia odwołania. Zamawiający zaniechał także wynikającego z ww. przepisu obowiązku przekazania rozstrzygnięcia protestu innym wykonawcom, zawiadomił jedynie pozostałych wykonawców o złożeniu protestu.

5

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treścią ofert, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający w ust. 7 (str. 4) specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisał warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków. W ust. 7.1 w punktach od 1 do 6 wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy – pkt 2 posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W ust. 7.4 Zamawiający określił sposób dokonywania oceny spełnienia wymaganych warunków, wskazując, iż będzie się kierował regułą „spełnia albo nie spełnia”. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika, aby Zamawiający żądał na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w ust. 7.1 pkt 2 s.i.w.z. dokumentu, opisanego w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz. U. Nr 87, poz. 605], tj. wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, czy też pkt 6, tj. dokumentu stwierdzającego, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, gdyż dopiero brak takich dokumentów może stanowić przesłankę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, oczywiście z zastrzeżeniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że zgodnie z treścią ust. 8.2 pkt 4 s.i.w.z. Wykonawca DOMPER winien do oferty załączyć uprawnienia budowlane dla osoby wymienionej w projekcie umowy, tj. Pana Zygmunta R., który został wskazany jako kierownik budowy Wykonawcy. Wywodzi, że obowiązek taki wynika ze sformułowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartego ww. pkt 4, tj. Jeżeli oferta i załączniki zostaną podpisane przez upoważnionego przedstawiciela, jest on zobowiązany do przedłożenia dokumentu potwierdzającego uprawnienia składającego ofertę.

6

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko Odwołującego jest błędne. Zamawiający w ust. 8.2 s.i.w.z. zawarł postanowienia dotyczące składanych dokumentów. W pkt 3 wskazał, iż Oferta oraz wszystkie wymagane załączniki winny być podpisane przez upoważnionego przedstawiciela, uprawnionego do reprezentowania zgodnie z przedstawionym aktem rejestracyjnym, wymogami ustawowymi oraz przepisami prawa. Wyżej cytowana treść pkt 4, zdaniem Izby doprecyzowuje przypadek, gdy ofertę i załączniki do niej, podpisuje umocowany do tego rodzaju czynności pełnomocnik lub inna upoważniona osoba. Ofertę złożoną przez Wykonawcę: Usługi Remontowo Budowlane DOMPER Wacław Pernal, Cergowa 169; 38-450 Dukla podpisała Pani Alicja Pernal – Pełnomocnik działająca na podstawie załączonego do oferty pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2008 roku, którego to pełnomocnictwa udzielił Pan Wacław Pernal – Przedsiębiorca legitymujący się Zaświadczeniem o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej Nr SO-6411/12/04 z dnia 24.02.2004 r. Tak więc, zdaniem Izby oferta złożona przez Wykonawcę DOMPER, jest ofertą ważną, złożoną prawidłowo. Zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się, gdyż z treści ust. 8.2 pkt 4 nie można wywieść, iż ofertę musi podpisać osoba posiadająca uprawnienia budowlane – kierownika budowy. Punkt 4 ma charakter instrukcyjno-porządkowy, bezpośrednio związany z pkt 3 ww. ustępu. Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Skoro więc Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie żądał takich dokumentów i przy ocenie spełnienia tego warunku opierał się wyłącznie na oświadczeniu Wykonawcy, to nie można w konsekwencji braku takiego wymogu stawiać mu zarzut braku załączenia takiego dokumentu. Sformułowanie „uprawnienia” użyte przez Zamawiającego w ust. 8.2 pkt 4 pozostaje w korelacji z treścią ust. 8.2 pkt 3, w którym to punkcie Zamawiający również posługuje się sformułowaniem „uprawnionego do reprezentowania”.

Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty Odwołującego dotyczące braku uzasadnienia oraz pouczenia o sposobie i terminie wniesienia odwołania oraz zaniechania obowiązku przekazania rozstrzygnięcia protestu innym wykonawcom z uwagi na treść przepisu art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

7

Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 1 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 12 ust. 1 pkt 2, art. 12 ust. 2 i art. 13 ust. 1 pkt 2 i art. 13 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118).

Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krośnie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________ * niepotrzebne skreślić

9