Wyrok KIO 2003/13

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2003/13

WYROK z dnia 3 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Bogdan Artymowicz Barbara Bettman Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 sierpnia 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę Warbud Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Marii Curie - Skłodowskiej z siedzibą w Lublinie, pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5

przy udziale wykonawcy INTERBUD-LUBLIN Spółki Akcyjnej z siedzibą w Lublinie, ul. Turystyczna 36 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2003/13 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uniewa nić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny ofert, dokonać zaniechanej czynności odrzucenia oferty wykonawcy INTERBUD-LUBLIN Spółki Akcyjnej z siedzibą w Lublinie, ul. Turystyczna 36 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na to, e zaoferowana płyta celulozowo-cementowa nie posiada właściwości, których wymagał zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia załączniku nr 1 do siwz pkt 5.10 oraz w dokumentacji projektowej tj. rysunkach nr 15A, 16A, 17A i detalu 9/IIID, gdy nie posiada dwustronnego koloru z palety kolorów RAL 7047. 2. kosztami postępowania obcią a Uniwersytet Marii Curie - Skłodowskiej z siedzibą w Lublinie, pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5 i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Warbud Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Uniwersytetu Marii Curie - Skłodowskiej z siedzibą w Lublinie, pl. Marii Curie- Skłodowskiej 5 na rzecz Warbud Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A kwotę 23 600 zł. 00 gr (słownie : dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj. wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: …………… Członkowie: …………… …………….

Sygn. akt KIO 2003/13 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych polegających na dokończeniu budowy Centrum Analityczno- Programowego dla Zaawansowanych Technologii Przyjaznych Środowisku w Lublinie w ramach projektu „Ecotech-Complex – Człowiek, środowisko, produkcja” zostało wszczęte przez zamawiającego Uniwersytet Marii Curie – Skłodowskiej w Lublinie, pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym tak e w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 mają 2013r. za numerem 2013/S 098-167144. W dniu 9 sierpnia 2013r. zamawiający poinformował wykonawców faksem o wyniku postępowania i o wyborze najkorzystniejszej oferty tj. oferty Interbud – Lublin S.A. z siedzibą w Lublinie, ul. Turystyczna 36. Zamawiający wskazał jednocześnie, e punktacja po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej przedstawia się następująco: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162 A uzyskał 89, 33 pkt, Konsorcjum firm: Best Construction Sp. z o.o. – lider konsorcjum z siedzibą w Rzeszowie, ul. M. Reja 12 i Karpat-Bud – partner konsorcjum z siedzibą w Rzeszowie, ul. M. Reja 12 uzyskało 87,45 pkt Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9 uzyskała 82,90 pkt. W dniu 16 sierpnia 2013r. wykonawca Warbud SA z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A – dalej odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, na dopuszczenie oferty wybranej do aukcji elektronicznej, na wybór tej oferty oraz na odmowę udostępnienia odwołującemu oświadczeń i dokumentów firmy Interbud- Lublin SA. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 sierpnia 2013r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS odwołującego i upowa nionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 16 sierpnia 2013r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów : 1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 – dalej ustawy) przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem ni ej wymienionych przepisów ustawy, 2. art. 8, art. 96 ust. 2 i 3 ustawy przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu dokumentów i oświadczeń zło onych przez wykonawcę wybranego, 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo, e treść oferty zło onej w przedmiotowym postępowaniu jest niezgodna z treścią siwz, 4. art 89 ust 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo, e zło enie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

5. art 89 ust 1 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego e zawiera ra ąco niską cenę; ewentualnie naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy ze pomimo, względu na zaniechanie czynności wezwania wykonawcy wybranego do zło enia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, 6. art. 91b ust. 1 ustawy poprzez zaproszenie wykonawcy wybranego do udziału w aukcji pomimo, i oferta tego wykonawcy winna być odrzucona, 7. naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu udostępnienia protokółu postępowania i wszystkich załączników do protokółu postępowania, uniewa nienia czynności zaproszenia wykonawcy wybranego do aukcji, uniewa nienie czynności uznania oferty wykonawcy wybranego za najkorzystniejszą, przeprowadzenie ponownego badania oferty wykonawcy wybranego wraz z ewentualnym wezwaniem do zło enia wyjaśnień w zakresie art. 90 ust. 1 ustawy, odrzucenie oferty wykonawcy wybranego, uznanie oferty zło onej przez odwołującego za najkorzystniejszą bez przeprowadzania ponownej aukcji, ewentualnie ponowne przeprowadzenie aukcji bez udziału wykonawcy wybranego. Odwołujący wskazał, e pismem z 5 sierpnia 2013r. zamawiający poinformował odwołującego o zaproszeniu wykonawcy wybranego do udziału w aukcji, a informację o wyborze oferty wykonawcy wybranego zamawiający doręczył via fax w dniu 9 sierpnia 2013r. Termin zatem dla zaskar enia obu czynności został zachowany, gdy 15 sierpnia 2013r. był dniem ustawowo wolnym od pracy. W uzasadnieniu podniósł, e jego zdaniem, to oferta odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą. Nieprawidłowości popełnione przez zamawiającego wywołały min. ten skutek, e w aukcji uczestniczył wykonawca nieuprawniony a jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący ju poniósł szkodę polegającą m.in. na poniesieniu kosztów udziału w postępowaniu i mo e ponieść szkodę znacząco większą polegającą na utracie zysków z realizacji zamówienia i mo liwości uzyskania stosownego doświadczenia i referencji. Okoliczności te zostały wywołane naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. Naruszenie to polegało w szczególności na tym, i zamawiający zaniechał odrzucenia oferty zło onej przez wykonawcę wybranego. Odwołujący podniósł, e przedmiotowe zamówienie było ju przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które uzyskało Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjnemu Budpol S.A. z siedzibą w Rzeszowie. O wyborze tej oferty zadecydowała wówczas tyle niska, co nierealna cena zaproponowana za wykonanie tego skomplikowanego i (jak wynika z publikacji prasowych) wa nego dla zamawiającego obiektu. Cena była jedynym kryterium wyboru oferty. P.U.P. Budpol S.A. nie był w stanie wykonać umowy i w konsekwencji zamawiający odstąpił od umowy. Niewiarygodny odwołującemu wydaje się fakt, i zamawiający

ponownie wybiera ofertę zawierającą nie tylko ra ąco niską cenę, ale te ofertę niezgodną z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „siwz") bezkrytycznie podchodząc do realnych kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący przedstawił kluczowe dla postępowania daty oraz ranking ofert przed i po aukcji elektronicznej. Odwołujący w dniu 8 sierpnia 2013r. zapoznał się z fragmentami korespondencji pomiędzy zamawiającym, a Interbud'em prowadzoną po zło eniu oferty. Zamawiający odmówił okazania wszystkich dokumentów stanowiących załącznik do protokółu ze względu na ochronę rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy wybranego. Odnosząc się do zarzutu zaniechania udostępnienia odwołującemu oświadczeń i dokumentów wykonawcy wybranego odwołujący podniósł, ze wykonawca wybrany w piśmie z dnia 1 sierpnia 2013r. wskazał na stronie 3 in fine , i kalkulacja ceny oferty (na dostawę i monta elewacji zewnętrznych, w tym dostawa i monta podkonstrukcji, płyt włókninowo-cementowych oraz fasad zewnętrznych i wewnętrznych) została dokonana na podstawie ofert ogólnie dostępnych oraz oferty firmy Fenestra. Odrębnym pismem z tej samej daty wykonawcy wskazał, oferta Fenestra sp. z o.o. z dnia 1 lipca 2013r. stanowi tajemnicę handlową. Odwołujący chcąc zrealizować uprawnienie wynikające z art. 8 oraz art. 96 ust. 2 i 3 ustawy chciał zapoznać się z treścią tych dokumentów, jednak zamawiający ich nie udostępnił. W ocenie odwołującego brak jest podstaw do uznania, i dokumenty zło one stanowiące załączniki do pisma z 1 sierpnia 2013r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy wybranego. Odwołujący wskazał na treść art. 8, a w szczególności na treść ust. 3 tego artykułu i podkreślił, e przepis ten określa termin graniczny dla zło enia oświadczenia o tajemnicy przedsiębiorstwa tj. termin składania ofert. Powołał treść art. 96 ust. 1 pkt 4 i 96 ust. 2 oraz art. 9 ust. 1 ustawy wskazując czym są załączniki do protokołu, jakie informacje w tym protokole się zamieszcza, oraz na konieczność sporządzania notatek słu bowych z informacji uzyskanych w toku postępowania w innej formie ni pisemna. Wywiódł, e zastrze enie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy jedynie oferty – art. 86 ust. 4 ustawy i art. 8 ust. 3 ustawy, jest mo liwe gdy informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zastrze enie zostało zło one najpóźniej w dniu upływu terminu składania ofert. Na podstawie powy szej argumentacji wyprowadził wniosek, e zastrze enie tajemnicy przedsiębiorstwa nie mo e dotyczyć innych załączników do protokołu postępowania, ni oferta, gdy w odniesieniu do tych załączników nie przewidziano takiego wyjątku od zasady jawności jak dla oferty. Wskazał, e stosując wprost z mocy art. 14 ustawy art. 58 § 1 kc czynność zastrze enia informacji zawartych w piśmie wykonawcy wybranego z dnia 1 sierpnia 2013r. jest niewa na. Wskazał, e równie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. nr 223 poz. 1458) nie przewiduje wyjątku od zasady jawności dokumentów składanych zamawiającemu po upływie terminu składania ofert. Odwołujący nie znalazł w okazanych mu dokumentach jakiejkolwiek

informacji, aby zamawiający weryfikował czynność zastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa, co świadczy w ocenie odwołującego o zaniechaniu przez zamawiającego czynności, do której był zobowiązany. Wskazał, e orzecznictwo KIO jest w tym zakresie jednolite oraz odwołał się do obszernych fragmentów uzasadnienia uchwały Sądu Najwy szego z dnia 21 października 2005r. sygn. akt III CZP 74/05 podkreślając jednocześnie, e Sąd Najwy szych mo liwość zastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa określił jako wyjątek od zasady jawności i wskazał, e e skoro jest to wyjątek, to nie mo e być poddawany wykładni rozszerzającej. Podkreślił, zamawiający zaniechał badania prawidłowości zastrze enia tajemnicy, w szczególności pominął to, ze zastrze enie nastąpiło z uchybieniem terminu wskazanego w art. 8 ust. 3 ustawy, a w konsekwencji bezzasadnie odmówił odwołującemu wglądu w dokumenty zło one przez wykonawcę wybranego po upływie terminu składania ofert. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej pomimo tego, ze treść tej oferty nie odpowiada treści siwz odwołujący wskazał na pkt 3 siwz określający przedmiot zamówienia, a w szczególności na pkt. 3.4. zezwalający na stosowanie zamienników wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia materiałów i urządzeń pod warunkiem, e będą nie gorsze ni określone w dokumentacji. Wskazał, e zamawiający wymagał kosztorysu ofertowego w celu potwierdzenia, e oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego – pkt 5a siwz. Zamawiający za wykonanie przedmiotu zamówienia przewidział wynagrodzenie ryczałtowe - tak pkt 14 siwz i §2 wzoru umowy (tj. Załącznik nr 5 do siwz). W związku z powy szym cena oferty musi zawierać wszelkie koszty (...) wynikające wprost z dokumentacji projektowo-kosztorysowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót jak równie w niej nie ujęte, a bez których nie mo na wykonać zamówienia. (...). Podniósł, e przyjęcie rozliczenia ryczałtowego nie zwalnia wykonawców od obowiązku skalkulowania ceny w sposób wynikający z pkt 14 siwz. Oferty byłyby nieporównywalne, gdyby wykonawcy kalkulując swe oferty odstąpili od danych zawartych dokumentacji projektowo-kosztorysowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót tak co do ilości robót jak i rodzaju/gatunku materiałów przeznaczonych do wbudowania. W ocenie odwołującego wykonawca wybrany zaoferował materiały niezgodne z wymaganiami zamawiającego, a zatem treść oferty nie odpowiada treści siwz, co winno skutkować odrzuceniem oferty Interbud. Podniósł, e zarzut dotyczy płyt, z których ma być wykonana elewacja. Elewacja ma być wykonana z płyt włókno włóknowo- cementowych spełniająca jednocześnie wszystkie wymagania wskazane w: a) Odpowiedzi na pytania zadane na podstawie art. 38 ust. 1 pzp z dn. 17 czerwca 2013 - odp. Nr 5 str. 13 (płyty mają być barwione w masie a nie malowane na budowie), b) Odpowiedzi na pytania zadane na podstawie art. 38 ust. 1 pzp 17 czerwca 2013 - odp. Nr 11 str. 6 (wszystkie aplikacje z płyt włóknowo - cementowych mają być wycinane).

c) Rys. architektury nr 15/A-18/A - określający m.in. podziały płyt, wymiary płyt, kolorystyka, perforacja, ekrany, „druga skóra" d) Detal 9/IIID - wzór perforacji dla drugiej skóry z uwagą, e płyty dla drugiej powłoki - mają być lakierowane dwustronnie a krawędzie otworów sfazowane dwustronnie. e) Opis do architektury str. 10 pkt. 5.10 Zamawiający potwierdził w piśmie z 17 czerwca 2013r., odpowiedź na pytania z 12 czerwca 2013r. odpowiedź na pytanie 5, strona 13, i elewacja budynku ma być wykonana z płyt włóknowo-cementowych barwionych w masie (a więc u producenta, w procesie wytwarzania) co oznacza m.in. e kolor tej płyty jest jednorodny i taki sam na zewnątrz tej płyty jak i wewnątrz. Cecha ta jest w okolicznościach sprawy istotna, gdy w płytach będą wycinane napisy i aplikacje. W przypadku płyt perforowanych tzw. „drugiej skóry" płyty muszą być barwione w masie i lakierowane obustronnie. Odwołujący dodał, i w postępowaniu z 2011r. zamawiający dopuszczał płyty malowane na budowie, co jest rozwiązaniem tańszym. Jak się odwołującemu wydaje, wykonawca wybrany nie uwzględnił tej okoliczności w swojej ofercie. Ponadto, zgodnie z projektem płyty muszą mieć określony przez projektanta i wskazany w dokumentacji kolor (wedle pantonu RAL). Podsumowując: a) zewnętrzne okładziny mają być wykonane z płyt włóknowo- cementowych, b) płyty cementowo-włókno we mają być barwione w masie, c) płyty mają mieć określone kolory RAL . Poniewa zamawiający wymagał wycinania płyt (wzory), a podczas wbudowywania koniecznym jest dopasowanie płyt i ich docinanie, to utrzymanie jednolitego koloru jest istotne ze względów estetycznych. Wykonawca nie zastosował tego systemu i zaoferował tańsze płyty, które nie są barwione w masie i choć (co oczywiste) mogą być malowane, to nie zapewniają jednolitego koloru elewacji (ró nice w chłonięciu farby, a w późniejszym okresie blaknięcie zale ne np. od nasłonecznienia/zacienienia) a wszelkie uszkodzenia i cięcia technologiczne są wyraźnie widoczne. Przede wszystkim, technologia ta - malowanie - nie jest dopuszczona do zastosowania przez zamawiającego. Wykonawca wybrany jednoznacznie określił, jakie płyty włóknowo-cementowe zaoferował i wycenił w wyjaśnieniach dotyczących treści jego oferty - vide pismo Interbud z dnia 1 sierpnia 2013r. W przywołanym piśmie wykazano, i zastosowane będą płyty Cembrit (producent) - informacja ta zawarta jest w Tabeli 2 Kalkulacja ceny jednostkowej płyt włóknowo - cementowych (łącznie 4293,1 m za 854 492,73 zł. Płyty Cembrit, według odwołującego, nie spełniają wymagań określonych w siwz oraz dokumentacji projektowo-kosztorysowej jak i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Cembrit to nazwa producenta i jednocześnie nazwa systemu.

a)Cembrit dysponuje w stałej ofercie płytami barwionymi w masie i lakierowane w 16 kolorach (płyty serii Zenit). aden z kolorów oferowanych przez Cembrit nie jest zgodny z wymaganiami postawionymi w dokumentacji technicznej. Producent na specjalne zamówienie jest dostępny tak e w innych kolorach (ale nie wszystkich) z palety NCS-S (a więc innych ni wymagana paleta kolorów RAL) i jedynie w połączeniu z jedną 9 płyt bazowych. Projektant wskazał jaki kolor mają mieć płyty, a odstępstwo od tych kolorów i zastosowanie innych wymaga uprzedniej zmiany obecnie istniejącego projektu. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, nie został spełniony wymóg pkt 14 siwz nakazujący podanie wszelkich kosztów wynikających z dokumentacji projektowo- kosztorysowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, gdy podane ceny nie dotyczą płyty wymaganej w siwz. b) Cembrit na zamówienie klienta mo e wytworzyć surowe płyty barwione w masie i nielakierowane dostępne w 11 kolorach. Jednak Cembrit nie stosuje kolorów RAL, a zatem kolory zawsze będą inne ni wymagany pantom RAL - co w rezultacie daje efekty całkiem odległe od projektowanych kolorów. c) Brak mo liwości dostarczenia płyt w wymaganym kolorze jest istotną okolicznością, bowiem ilość tych płyt jest niebagatelna i wynosi: RAL 7004 - ilość płyt potrzebna do wykonania zamówienia: 758 m RAL 7045 - ilość płyt potrzebna do wykonania zamówienia: 535 m RAL 7047 - ilość płyt potrzebna do wykonania zamówienia: 2524 m RAL 3020 - ilość płyt potrzebna do wykonania zamówienia: 38 m RAL 6018 - ilość płyt potrzebna do wykonania zamówienia: 87 m RAL 2008 ilość płyt potrzebna do wykonania zamówienia: 80 m RAL 1003 ilość płyt potrzebna do wykonania zamówienia: 85 m Gdyby pominąć niezgodność kolorów zaoferowanych z wymaganymi i nawet jeśli pominąć zastosowanie płyt malowanych, to w efekcie elewacja będzie wykonana z płyt o ró nej strukturze: tj. barwionej w masie (z widocznymi włóknami) i malowanej (gładka). Konsekwencją tego stanu rzeczy będzie to, e na tej samej elewacji zamontowane zostaną płyty o ró nych „wykończeniach" dające ró ne efekty wizualne -jedna surowa z widocznymi włóknami, a druga gładka ze względu na malowanie. Dokumentacja techniczna przewiduje rozwiązanie z jednolitym wykończeniem wynikającym z zastosowania płyty barwionej w masie, czyli z widocznymi włóknami. Wykonawca wybrany zatem w ocenie odwołującego zaoferował rozwiązanie niezgodne z wymogiem pkt 14 siwz, gdy jego oferta nie zapewnia jednolitej struktury płyt i kolorów, co wynika z dokumentacji a zatem nie został nie został spełniony wymóg pkt 14 siwz. Płyty stanowiące tzw. „drugą powłokę" mają być barwione w masie oraz dodatkowo lakierowane dwustronnie - tak, aby z

obydwu stron uzyskać taki sam efekt kolorystyczny i fakturę. Ceberit, jak ju wcześniej wskazano produkuje płyty serii Zenit barwione w masie ale o innych ni wymagane kolorach. Płyt Ceberit nie mo na wykorzystać tak e dla „drugiej powłoki" gdy , wedle wiedzy odwołującego, płyty serii Zenit są płytami jednostronnymi i nie uda się uzyskać efektu jednakowej barwy na obydwu powierzchniach ze względu na ró ną fakturę. Dodatkowo płyty Zenit i Cembonit mają z tyłu nadruki z nazwą producenta - co dyskwalifikuje je do zastosowania dwustronnego - gdy nadruk będzie widoczny zawsze - i nie mo na go usunąć. Zdaniem odwołującego, materiałów zaproponowanych przez wykonawcę wybranego nie mo na uznać za równowa ne -co zostało wy ej wykazane, gdy zaoferowane parametry są gorsze ni opisane w siwz. Zamawiający, zgodnie z pkt 3.4. siwz, był zobowiązany do dokonania oceny równowa ności na podstawie opinii nadzoru inwestorskiego i autora dokumentacji technicznej (projektanta). Opinie takie nie zostały udostępnione odwołującemu. Uznać nale y, e opinie nie zostały sporządzone a zatem nie mo na uznać zaoferowanych materiałów za równowa ne tym, które są opisane w dokumentacji technicznej. Przemawiają za tym przesłanki materialne wykazane wy ej (brak cech opisanych w dokumentacji technicznej) i formalne brak akceptujących opinii projektanta i osób sprawujących nadzór inwestorski. Podsumowując odwołujący stwierdził, e Interbud zaoferował materiały niezgodne z zamówieniem, co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 pzp Odwołujący podniósł tak e, i zło enie oferty przez wykonawcę wybranego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw: z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.). Jak wykazano wcześniej Interbud zaoferował płyty elewacyjne niezgodne z wymaganiami siwz. Jednocześnie w piśmie z dnia 1 sierpnia 2013r. wyraźnie wskazał, i jest to działanie zamierzone i świadome. Jedyną - jak się wydaje korzyścią - zastosowania płyt elewacyjnych niezgodnych z siwz jest obni enie kosztów zakupu i realizacji zamówienia. Świadome zastosowanie technologii odmiennej ni wymagana w celu obni enia ceny jest czynem nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy wybranego. Potwierdzeniem stanowiska odwołującego jest analiza cenowa - porównanie ofert wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia w zakresie elewacji. Cena wykonania elewacji dla ka dej z ofert wynosi: - Interbud cena wykonania elewacji wynosi 891.871,16 zł - Skanska cena wykonania elewacji wynosi 3.030.189,69 zł, - Warbud cena wykonania elewacji wynosi 3.156.756,06 zł, - Konsorcjum Best Construction cena wykonania elewacji wynosi 3.571.951,10 zł

Odwołujący wskazał, e ceny wykonania elewacji podane przez Interbud w sposób znaczący odbiegają od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, są nierealne, a ich podanie świadczy o zaoferowaniu usług poni ej kosztów własnych. Co więcej, z okoliczności sprawy wynika, e działanie wykonawcy wybranego ma na celu eliminację uczciwej konkurencji - wykonawców, którzy rzetelnie skalkulowali oferty i zaoferowali ceny, które są adekwatne do zakresu przedmiotowych prac, jak i kosztów ich poniesienia. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. Nr 47, poz. 211), tekst jednolity z dnia 26 czerwca 2003 r. (Dz.U. Nr 153, poz. 1503), czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzeda towarów lub usług poni ej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzeda poni ej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest tak e działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, je eli narusza interes innego przedsiębiorcy. Nie mo e budzić adnych wątpliwości fakt, i zaoferowanie przez wykonawcę wybranego ra ąco niskiej ceny za realizację elementu przedmiotu zamówienia, jakim jest elewacja stanowi sprzeda usług poni ej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przedstawione powy ej stanowisko potwierdza tak e opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m. in., e czynem nieuczciwej konkurencji: Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które mo e być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagra ają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemo liwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub

wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Je eli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. W okolicznościach niniejszej sprawy odwołujący uwa a, e nale y wskazać, obni enie ceny elewacji Interbud uzyskał poprzez zaoferowania materiałów niezgodnych z wymaganiami siwz – działanie takie w ocenie odwołującego, nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji. Zastosowanie przez zamawiającego kryterium ceny, jako jedynego kryterium wyboru oferty zmusiło wykonawców do szczególnie starannej kalkulacji oferty i poszukiwaniu konkurencyjnych dostawców. Działanie takie jest korzystne dla zmawiającego tylko wtedy, gdy wykonawcy „przestrzegają zasad gry", czyli konkurują ceną ale nie kosztem jakości. Jakość została przez zamawiającego narzucona poprzez obowiązującą dokumentację techniczną. Interbud nie zastosował się do wymagań dokumentacji technicznej i dzięki temu, obni ając jakość obni ył te cenę - są to środki nieznajdujące usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, a zatem oferta powinna być odrzucona jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej będzie zawarta umowa o roboty budowlane a więc - zgodnie z art. 647 k.c. - wykonawca ma obowiązek oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Je eli -jak to wcześniej wykazano – oferta nie jest zgodna z projektem, to jednocześnie nie jest zgodna z siwz, która takiej zgodności wymagała vide pkt. 14 siwz. Wzór umowy stanowiący załącznik 5 do siwz wskazuje w §1 ust. 2 i : Opis przedmiotu zamówienia określa załączona do niniejszej umowy dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych oraz oferta przetargowa wykonawcy. Jednocześnie §2 ust. 4 wzoru umowy przewiduje mo liwość rezygnacji z wykonywania pewnych robót (roboty zaniechane) - w takim przypadku wynagrodzenie będzie pomniejszone o wartość wskazaną w harmonogramie terminowo-finansowym (który jest wszak pochodną kosztorysu ofertowego) albo na podstawie ustalenia, przez zamawiającego i wykonawcę, cen robót budowlanych zawartych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy. Je eli zatem Zamawiający chciałby zrezygnować z wykonywania kosztownej elewacji z płyt, to: - wynagrodzenie Interbudu mo e być zmniejszone maksymalnie o kwotę 891.871,16 zł - wynagrodzenie Warbud mo e być zmniejszone maksymalnie o kwotę 3.156.756,06zł, a zatem o kwotę trzyipółkrotnie większą. Powy sze wyliczenie wskazuje, i zgodnie z warunkami przetargu: - ryczałt mo e ulec zmianie, 11

- kosztorys ofertowy de facto ma wpływ na ustalenie wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, - obni enie ceny nawet jednego elementu wykonania robót ma i mo e mieć wpływ na koszty realizacji umowy. Zło enie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną i samodzielną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.: Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07 oraz wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0 - 3740/05. Zdaniem odwołującego działanie Interbud wyczerpuje równie przesłanki działania sprzecznego z dobrymi obyczajami kupieckimi, które narusza interesy odwołującego (por. art. 3 ust. 1 uznk). Manipulacja cenami jednostkowymi ma decydujący wpływ na całą cenę oferty, a w konsekwencji pozycję w rankingu wykonawców (zwłaszcza, e zamawiający po raz kolejny zdecydował, e cena będzie jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej). Zło enie oferty przez wykonawcę wybranego, w której dopuszczono się manipulacji cenowej i zaoferowano ceny dumpingowe stanowi zatem czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym, zamawiający powinien dokonać odrzucenia oferty zło onej przez tego wykonawcę tak e na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Ponadto odwołujący podniósł, e oferta wybrana zawiera ra ąco niską cenę wykonania zamówienia, co winno skutkować odrzuceniem tej oferty. Wykonawcy zaproponowali początkowo następujące ceny (brutto z podatkiem VAT) za wykonanie zamówienia: a. Interbud: 47 323 946,35 zł, b. Warbud: 52 763 813,07 zł, c. Konsorcjum Best Construction: 53 732 955,09 zł, d. Skanska 56 677 541,51 zł W czasie aukcji tylko wykonawca wybrany i odwołujący dokonali postąpień, wskutek czego ich cena uległa obni eniu, po aukcji ceny przedstawiają się następująco: a. Interbud: 46 988 946,35 zł, b. Warbud: 52 600 000 zł c. Konsorcjum: Best Construction: 53 732 955,09 zł, d. Skanska: 56 677 541,51 zł Aktualnie rynek budowlany jest w stanie recesji. Firmy budowlane nie kalkulują du ych zysków (np. Interbud wskazał 2% mar ę) i dą ą do obni enia cen oferowanych w toku przetargu, a ich istotne obni enie jest niemo liwe. Dowodem na to jest fakt braku postąpień w toku aukcji ze strony Skanska i Konsorcjum Best Construction. Dlatego zaoferowanie ceny ni szej od ofert 12

konkurencyjnych o -10% musi być uznane za zaoferowanie ceny ra ąco niskiej. W okolicznościach niniejszej sprawy analiza kosztorysów Warbudu, Skanska i Konsorcjum Best Construction potwierdza skrupulatną i podobną ocenę kosztów realizacji zamówienia. Interbud zaoferował wykonanie zamówienia za cenę która bez zmian w zakresie lub sposobie wykonania zamówienia nie daje gwarancji zrealizowania umowy. W tych okolicznościach zamawiający winien wezwać wykonawcę wybranego do wyjaśnień zgodnie z art. 90 ustawy - jednak wezwanie takie in concreto nie zostało zło one. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia kwestii związanych z ceną na podstawie art 87 ust. 1, a Interbud udzielił ądanych wyjaśnień. W ocenie odwołującego, pomimo innej podstawy prawnej pytania (art 87 ust. 1 pzp zamiast 90 ust. 1 pzp) odpowiedzi Interbudu odnoszą się do elementów mających wpływ na wysokość ceny a zatem z materialnoprawnego punktu widzenia przepis art 90 ust. 1 nie został naruszony (dlatego w petitum wskazano ądanie ewentualne). W wyjaśnieniach z 1 sierpnia 2013r. wykonawca wybrany dowodzi, e swoją cenę zbudował w oparciu o cenę oferty zło onej w 2011 roku oraz m.in. ofertę firmy Fenster w zakresie prac elewacyjnych. Oświadczenie takie tłumaczy wykazywaną wcześniej niezgodność zaoferowanych materiałów elewacyjnych z wymaganiami aktualnie obowiązującej siwz. Zamawiający wyraźnie wskazał, i postępowanie przetargowe z 2011r. Zostało zakończone i odpowiedzi na pytania w nim udzielone nie dotyczą niniejszego postępowania (tak odpowiedź na pytanie nr 1 z 12 czerwca 2013r. strona 12/13) - w 2011r. płyty elewacyjne malowane (a nie barwione w masie) były dopuszczone do wbudowania vide odpowiedź na pytanie nr 5 z 12 czerwca 2013r. strona 13. Argumentacja wykonawcy wybranego nie uwzględnia innych ni w 2011r. warunków mających wpływ na wycenę : Zamawiający określił termin wykonania zadania na 12 m-cy od daty podpisania umowy tj. od września 2013 roku. Kluczowymi etapami prac do wykonania jeszcze w tym roku są roboty stanu surowego wraz z wykonaniem dachów, na które nale y przeznaczyć czas do końca listopada 2013, gdy później z uwagi na niskie temperatury zimowe nie ma mo liwości wykonywania pokrycia dachu. Je eli tego etapu prac nie skończy się przed zimą to będzie to mo liwe dopiero na wiosnę w miesiącach marzec-kwiecień w zale ności od wartości temperatur. Wtedy jest ju za późno na wykonanie pozostałych prac wykończeniowych i dotrzymanie terminu umownego. Co więcej Zamawiający ma tego świadomość gdy określił etap zakończenia stanu surowego jednym z kamieni milowych kontraktu. Oznacza to, wykonywanie prac stanu surowego w bardzo krótkim terminie ok. 2,5 m-ca , pracę wielozmianową pod du ą presją czasu, przy bardzo du ej mobilizacji sił i sprzętu, co przekłada się na inną kalkulację kosztów wykonania stanu surowego ni w przypadku postępowania z 2011 roku. W konsekwencji koszt „wejścia" jest wysoki, a wykonawca musi zaanga ować środki własne, gdy zgodnie z §3 wzoru umowy (załącznik nr 5 do siwz) płatność będą dokonywane za ukończone elementy robót. 13

W zakresie zamówienia jest wiele nietypowych elementów obiektu - tak jak np. elewacja wykonywana z płyt włóknowo-cementowych (jeden z najdro szych i najtrudniejszych elementów tej inwestycji). Cena takich płyt jest uzale niona jest od kursu euro (brak polskich producentów). Przykładowo, zaoferowane przez Interbud płyty Cembrit są wykonywane w Finlandii. Kurs euro na dzień 07 lipca 2011 wynosił 3,9498 zł a na dzień 11 lipca 2013 (dzień składania ofert) cena euro wynosiła 4,3345zł czyli wzrosło ok. 10%. Podobnie podro ały ceny paliw, a co za tym idzie koszty transportu. Warto w tym miejscu podkreślić charakter obiektu i nietypowość zastosowanych rozwiązań - szczególnie elementów wykończeniowych. W takim przypadku trudno posługiwać się wskaźnikiem wzrostu (spadku) cen produkcji budowlano-monta owej podawaną przez GUS, gdy : znaczna część robót bazuje na indywidualnych cenach robocizny nietypowych elementów takich np. jak elewacja oraz zmiany cen materiałów niestandardowych - np. płyty włókowo-cementowe barwione w masie na określone w siwz kolory - nie są uwzględniane w statystykach - gdy , ze względu na brak polskich producentów zamówienie takie mo na zrealizować tylko w zagranicznych zakładach produkcyjnych z uwzględnieniem obecnych warunków handlowych. Ponadto, pewne elementy robót zostały źle wykonane przez poprzedniego wykonawcę, tj. Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne Budpol S.A. z siedzibą w Rzeszowie i wymagają obecnie poprawek co jest bardziej czasochłonne i kosztowne ni wykonanie robót „od początku" -np najbardziej charakterystyczne: jedna ze ścian nośnych budynku o dł. ponad 80 mb jest odchylona od pionu o kilka cm, ściany klatek schodowych miały być wykonane w betonie architektonicznym a nie są i obecnie wymagają środków naprawczych, istnieje konieczność wymiany warstwy gruntu do zasypek w gara u -gdzie poprzedni wykonawca nie uzyskał wymaganych stopni zagęszczenia gruntu i w związku z tym konieczna jest całościowa wymiana tego gruntu. Za nierzetelną nale y uznać kalkulację ceny jednostkowej wykonania elewacji z płyt włóknowo cementowej. Interbudu w swych wyjaśnieniach z 1 sierpnia 2013r. podaje następująca kalkulację (str. 26 wyjaśnień z 1 sierpnia 2013r.): a. płyta Cembrit - dostawa materiału - 95 zł/m2 b. formatowanie i wyczyszczenie płyt wg projektu - 35 zł/ m2 c. monta za pomocą nitów - 30 zł/m2 d. wełna mineralna gr. 15 cm -dostawa i monta - 35,14 zł/m2 e. zysk 2% 3,90 zł f. razem daje to cenę 199,04 zl/ m2 Faktyczne, zdaniem odwołującego, ceny są znacznie wy sze. Koszt wykonania tej konkretnej elewacji w technologii i materiałach wskazanych w dokumentacji przetargowej kalkuluje się następująco: 14

płyt cementowo-włóknowa - dostawa materiału barwionego w masie na zadany kolor RAL przy uwzględnieniu do 40% odpadu płyty i jej indywidualnej kolorystyki - cena płyty waha się w granicach: 166,25- 220,50 zł/m2 płyty gotowej do wbudowania, systemowy ruszt: 120 zł/ m2 (tę pozycję pominął Interbud w swojej wycenie co dodatkowo stanowi podstawę do uznania treści oferty za niezgodna z treścią siwz i winno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy), wełna mineralna gr. 15 cm -dostawa i monta - 50zł/m2 monta za pomocą nitów - 30 zł/m2 monta elewacji - 130 zł/m2 zysk 2% 9,92 - 11,01 zł/m2 razem daje to cenę nie ni szą ni : 506,17 - 561,51 zł/m2 Dodatkowo nale y uwzględnić, i powy ej przedstawiono wycenę płyty barwionej jednostronnej i gładkiej (nieperforowanej) - w przypadku perforacji czy tzw. „drugiej skóry" obustronnie barwionej koszt dodatkowo wzrasta. Obecna sytuacja jest podobna do stanu w 2011r. (co zostało ju zasygnalizowane w pkt I uzasadnienia odwołania). Dwa lata temu: przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne Budpol S.A. z siedzibą w Rzeszowie zło yło najkorzystniejszą ofertę, która odbiegała od pozostałych ofert o -12%, na drugim miejscu znalazła się oferta Warbudu, który zaoferował najni szą spośród pozostałych, zbli onych do siebie cen. W trakcie prowadzenia prac okazało się, e firma P.U.P Budpol S.A. nie jest w stanie za określoną kwotę zrealizować zadania i z przyczyn finansowych oraz przekroczenia terminów realizacji zamawiający odstąpił od umowy. Obecnie: firma Interbud zło yła ofertę, do której adna z pozostałych firm nie była wstanie nawet się zbli yć, Warbud i pozostali wykonawcy mają zbli one, wy sze ni Interbud ceny W ocenie odwołującego cena oferty Interbud jest ra ąco niska, nierealna i nie gwarantuje wykonania zamówienia, a zatem oferta Interbud winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Co do zarzutu niezasadnego dopuszczenie Interbud do aukcji i brak konieczności powtórzenia aukcji, to odwołujący podniósł, e jak ju wskazano, zamawiający przeprowadził aukcję z udziałem Interbudu, Warbudy, Konsorcjum Best Construction sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie i Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca wybrany nie powinien być zaproszony do aukcji, gdy - jak to wy ej wywiedziono - jego oferta podlega odrzuceniu. Tym samym czynność zaproszenia Interbud do aukcji jest sprzeczna z prawem i narusza dyspozycje art. 91b ust. 1 ustawy. Tak e w tym przypadku nale y odwołać się do postanowień kodeksu cywilnego. Poniewa do postępowania o zamówienie publiczne stosuje się przepisy k.c. (vide: art. 14 ustawy), to w opisanej sytuacji zastosowanie będzie miał art. 58§1 i §3 kc. Ze względu na to, i zgodnie z art. 58 §3 k.c. je eli niewa nością dotknięta jest tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do 15

pozostałych części, a zatem nie jest koniecznym powtarzanie całej aukcji, skoro odwołujący, Konsorcjum Best Construction i Skanska S.A. miały prawo w niej uczestniczyć, a zatem powtórzenie aukcji ab initio jest zbędne. W przeciwnym wypadku (zarzut ewentualny) wezwanie do aukcji i samą aukcję nale y powtórzyć - bez udziału Interbudu - co jednak byłoby niezgodne z zasadą ekonomii procesowej. W dniu 19 sierpnia 2013r. zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując kopię odwołania i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22 sierpnia 2013r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego zgłosił „INTERBUD-LUBLIN” Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, ul. Turystyczna 36 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, e ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyz jego oferta jest wa na i została wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania mo e narazić przystępującego na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty zamówienia publicznego. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 sierpnia 2013r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu faksem, a odwołującemu faksem i drogą elektroniczną w dniu 21 sierpnia 2013r. na dowód czego załączono zwrotne potwierdzenia. W uzasadnieniu przystąpienia wskazał, e przed dokonaniem wyboru, zamawiający wezwał przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści zło onej oferty, w tym wyjaśnienia zakresu i sposobu wyceny robót ze szczególnym uwzględnieniem wyceny robót elewacyjnych. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący zło ył szczegółowe wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzającymi, e zaoferowana cena jest realna rynkowo oraz uwzględnia cały zakres zamówienia. Jako dowód wskazał pismo zamawiającego z dnia 29 lipca 2013r. i pismo INTERBUD LUBLIN SA z dnia 01 sierpnia 2013r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzuty te są bezpodstawne i nie udowodnione (art. 6 kc). Oparte na nadinterpretacji zdarzeń, są jedynie wyrazem indywidualnej oceny ofert dokonanej przez odwołującego. W wielu miejscach uzasadnienie zarzutów ma charakter pomówienia przystępującego o działania niezgodne z prawem i przystępujący zgłasza stanowczy sprzeciw przeciw takiej formie korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianej w ustawie. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania przystępujący podniósł, co następuje: W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ustawy poprzez zaniechanie udostępnienia oferty Fenestra Sp. o.o. z dnia 1 lipca 2013r., to przystępujący nie kwestionuje, e postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne (art. 8 ust. 1 ustawy), a zamawiający mo e ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy). Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy nie ujawnia się 16

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je eli wykonawca, nie później ni w terminie składania ofert lub e nie mogą być one wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, udostępniane. Wykonawca nie mo e zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp tj. nazwy (firmy) oraz adresów wykonawców, a tak e informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Przepis ten jest jasny i nie wymaga komentarza. Nale y jednak zwrócić uwagę, e podany w art. 8 ust. 3 Pzp termin zastrze enia (nie później ni w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) dotyczy informacji zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie dotyczy sytuacji, w których wykonawca w toku postępowania udziela odpowiedzi, wyjaśnień lub informacji na wezwanie zamawiającego. W tym bowiem czasie oferty są ju zło one. Wykonawca nie ma obowiązku zastrzegania w ofercie hipotetycznie, tak na wszelki wypadek, bli ej nie znanych informacji i dokumentów, które być mo e trzeba będzie zło yć na wezwanie zamawiającego w toku postępowania. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy nie wprowadza zakazu zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na etapie udzielania wyjaśnień, je eli udzielana informacja ma charakter tajemniej przedsiębiorstwa. Praktyka stosowania ustawy potwierdza taką mo liwość, zastrzeganie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na etapie udzielania wyjaśnień treści oferty (art. 87 ust. 1 ustawy) lub wyjaśnień ceny oferty (art. 90 ust. 1 ustawy) jest powszechnie stosowane przez wykonawców. W takim przypadku zamawiający nie mogą - bez nara enia się na odpowiedzialność z ustawy z dnia 16.04.1993r.o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz U Nr 47 poz. 211) - ujawniać informacji, które z woli wykonawcy są zastrze one i mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ww. ustawy. W ocenie przystępującego nie ulega adnej wątpliwości, e dane o stosowanych upustach cenowych, udzielonych rabatach czy inne informacje o kalkulacji ceny towaru wynegocjowane przez wykonawcę z stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. dostawcą/podwykonawcą/kooperantem Niebezpieczeństwo wykorzystania tych informacji w ramach konkurencji rynkowej uniemo liwia e dane udostępnienie takich informacji innym podmiotom. Odwołujący nie kwestionuje, zawarte w ofercie Fenestra Sp. o.o. zawierają informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzuca jedynie, e zamawiający nie zbadał charakteru zastrze onych informacji i winien odtajnić ww. dokument. Zarzut ten jest bezpodstawny i nie uzasadnia go uchwała SN III CZP 74/05 gdy dotyczyła ona innego zagadnienia i nie ma zastosowania w nin. sprawie (cyt. Sąd Najwy szy po rozstrzygnięciu w Izbie Cywilnej na posiedzeniu jawnym w dniu 21 października 2005 r., zagadnienia prawnego przedstawionego przez Sąd Okręgowy w Warszawie, postanowieniem z dnia 31 maja 2005 r., sygn. akt V Ca 3143/04: "Czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający uprawniony jest do badania 17

zasadności dokonanego przez oferenta - w trybie art. 96 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177), zastrze enia informacji potwierdzających spełnienie przez niego warunków wymaganych specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, a w przypadku pozytywnego w tym względzie rozstrzygnięcia: Czy konsekwencją stwierdzenia bezzasadności takiego zastrze enia powinno być odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 1 wymienionej na wstępie ustawy?" podjął uchwałę: W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 113, poz. 759 z późn. zm.), - zastrze enia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem .stwierdzenia bezskuteczności zastrze enia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 lej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrze onych informacji.). Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2) przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści siwz; to treść oferty przystępującego jest w pełni zgodna z wymaganiami siwz. Zastosowane materiały odpowiadają parametrom określonym w specyfikacjach technicznych i dotyczy to równie zaoferowanych płyt elewacyjnych. Dokumentacja przetargowa nie określa marki referencyjnej płyt, z których ma być wykonana elewacja, w związku z tym, zaproponowana przez przystępującego marka płyt nie narusza zapisu punktu 3.4. siwz przytoczonego w odwołaniu. Odwołujący powołuje się na zapisy dotyczące rozwiązań równowa nych, natomiast w adnym punkcie dokumentacji przetargowej (dokumentacja techniczna, przedmiary, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru) zamawiający nie przytoczył marek referencyjnych lub przykładowych producentów. W dokumentacji znajdują się tylko zapisy o typie płyt zastosowanych na elewacji, np. rysunki detali np. rys. 1/IIID, 2/IIID, 3/IIID, 4/IIID, 5IIID (oraz inne) gdzie wskazano, e mają to być płyty włókno-cementowe gr. 8 mm. Dodatkowo w formie odpowiedzi z dnia 17 czerwca 2013r (odp. Nr 5 str. 13) na pytania wykonawców zamawiający uściślił, e płyty te mają być barwione w masie, a nie malowane na budowie. Takie te płyty przystępujący przewidział do zastosowania w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji - a nie jak sugeruje odwołujący „malowane na budowie". Nie zaszły więc przesłanki zło enia oferty równowa nej, a treść oferty INTERBUD w pełni odpowiada treści siwz. INTERBUD zastosował płyty włóknowo-cementowe barwione w masie prod. CEMBRIT. Zastosowany materiał spełnia wymagania normy PN-EN 12467 Płyty płaskie włóknisto- cementowe - Charakterystyka wyrobu i metody badań, co jednoznacznie klasyfikuje wyrób jak płyta włóknowo-cementowa. Płyty są lakierowane fabrycznie w kolorach odpowiadających podanym w dokumentacji kolorom RAL. Barwienie w masie rdzenia płyty ze względu na strukturę materiału, którym jest cement i włókna celulozowe nie jest osiągalne w kolorach RAL lub NCS S, dlatego producenci wytwarzają płyty w kilku - kilkunastu podstawowych odcieniach 18

rdzenia płyty barwionego w masie i nakładają powłokę lakierniczą w szerokiej gamie kolorystycznej właśnie w , co zabezpiecza dodatkowo płytę przed wpływem warunków atmosferycznych. Paleta barw NCS S stosowana przez prod. CEMBRIT jest du o szersza ni paleta barw RAL, bo zawiera ok. 900 odcieni. Kolory te są równowa ne lub zbli one do zastosowanych w dokumentacji przetargowej. Posługując się np. dokumentem "NCS - Natural Color System, Translation Key", wydanym przez Scandinavian Colour Institute AB, mo na dobrać kolory NCS S odpowiadające kolorom RAL. Takie zestawienia dostępne są na stronach internetowych, a tak e we wzornikach systemu RAL. Producent płyt Cembrit wykona płytę w kolorze wg zlecenia i nie będzie koniecznym wykonanie uprzedniej zmiany projektu, ze względu na całkowitą zbie ność kolorów. Przytoczone stwierdzenie odwołującego , e "(...) kolor tej płyty jest jednorodny i taki sam na zewnątrz tej płyty jak i wewnątrz" nie występuje w dokumentacji przetargowej, a zatem nie mo e stanowić przyjętego rozwiązania projektowego lub obowiązującego parametru materiału. Stwierdzenie w odwołaniu na str. 10 "Interbud zaoferował rozwiązanie niezgodne z wymogiem pkt 14 siwz, gdy jego oferta nie zapewnia jednolitej struktury płyt i kolorów, co wynika z dokumentacja przetargowa nie określa sposobu dokumentacji (...)" jest nieprawdziwe, gdy wykończenia płyt, jako "jednolita struktura i kolor". Tak e zapis na str. 10 odwołania, e "dokumentacja techniczna przewiduje rozwiązanie z jednolitym wykończeniem wynikającym z zastosowania płyty barwionej w masie, czyli z w adnym miejscu widocznymi włóknami jest tylko interpretacją odwołującego, gdy dokumentacji technicznej takie zapisy nie widnieją. Tak e w odpowiedziach zamawiający nie wykluczył stosowania płyt barwionych w masie z powłoką lakierniczą. W dokumentacji nie ma tak e zapisu, e powłoka lakiernicza z obu stron ma mieć taki sam kolor Płyty Cembrit ZENIT posiadają z jednej strony powłokę lakierniczą gładką w wybranym kolorze, która spełnia wymogi zabezpieczenia przed wpływami atmosferycznymi oraz spełniająca wymogi kolorystyczne i estetyczne. Natomiast druga strona jest tak e lakierowana w celu zabezpieczenia przed wpływami atmosferycznymi, a przez tę powłokę widoczna jest kolorystyka płyty barwionej w masie, co spełni wymóg Zamawiającego odnośnie płyt tzw.. "drugiej skóry" zgodnie z detalem 9/IIID. Powy sze, zdaniem przystępującego, dowodzi, e zastosowane przez przystępującego płyty spełniają wymogi siwz. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to do ww. zarzutu opartego na hipotetycznych rozwa aniach, sugestiach lub wyobraźni odwołującego trudno się ustosunkować. Przystępujący wskazał, e zaoferowana przez niego cena jest realna rynkowo, uwzględnia cały zakres zamówienia, a w cenie uwzględniony jest zysk wykonawcy. Wszyscy wykonawcy uczestniczyli w postępowaniu na takich samych zasadach, mieli swobodę kalkulacji ceny oferty i dokonywania postąpień. Cena oferty przystępującego jest o 10 % ni sza od ceny oferty 19

odwołującego, a więc nie utrudni dostępu do rynku. Rozwa ania odwołującego, e przystępujący obni y jakość wykonywanych robót, albo e zamawiający mo e zrezygnować z płyt są abstrakcyjne i nie mają adnego znaczenia dla odwołania. Zarzut odwołującego o "manipulacji cen" ma ju charakter pomówienia i wykracza poza kanony etyki w biznesie. Wszystkie te zarzuty są nie udowodnione (art. 6 kc), gołosłowne i oderwane od realiów sprawy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej ra ąco niską cenę przystępujący stwierdził, e jego oferta nie zawiera ra ąco niskiej ceny i stwierdzenie odwołującego, e za taką "musi być uznana" wynika z nieznajomości cen na rynku usług budowlanych lub nieznajomości zasad ustalania "czy oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia" (art. 90 ust. 1 Pzp). Analiza wartości oferty nie mo e opierać się na analizie wartości tylko niektórych robót wybranych z kosztorysu ofertowego, jak tego dokonał odwołujący, tylko na analizie całkowitej wartości oferty. Przy rozliczeniu ryczałtowym odniesieniem dla wartości ceny oferty zaproponowanej przez oferentów za realizacje zamówienia jest wartość na jaką zamawiający oszacował przedmiot zamówienia i na tej podstawie przeznaczył środki na jego realizację. Zgodnie z informacjami z otwarcia ofert wysokość środków jakie zamawiający przeznaczył na realizację tego zamówienia wynosi 47.603.282,49 zł brutto. Wartość oferty zło onej przez przystępującego. na wykonanie przedmiotowego zamówienia wynosiła 47.323.946,35 zł brutto, po postąpieniu 46.990.000,00 zł brutto, co jednoznacznie wskazuje na prawidłowe oszacowanie wartości oferty, niezale nie od sposobu rozbicia ceny na poszczególne pozycje przedstawione w kosztorysie ofertowym. Przystępujący udzielił wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty. Wyjaśnienia te zostały uwzględnione przez zamawiającego. W tym miejscu ponownie przystępujący wyjaśnił, e kalkulację ceny wykonania elementów elewacji przygotowano z uwzględnieniem ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. Koszt wykonania elewacji jest ujęty w kilku pozycjach, gdy na etapie opracowywania kosztorysów ofertowych wykorzystywano oferty cenowe dostawców i podwykonawców na elementy robót, których zakres nie mieścił się (nie odpowiadał ściśle) jednej pozycji kosztorysowej przedmiaru zamawiającego. Kalkulacja ceny jednostkowej wykonania elewacji zawarta została z tego powodu w kilku innych pozycjach. Ofertę na dostawę i monta fasad zewnętrznych i wewnętrznych oraz podkonstrukcji pod elewację przystępujący otrzymał od firmy FENESTRA, natomiast ceny na dostawę i monta płyt włókninowo-celulozowych ustalono w oparciu o oferty handlowe będące w posiadaniu przystępującego oraz ogólnie dostępne na rynku. Forma i mała szczegółowość zło onych ofert handlowych nie pozwoliła na precyzyjne rozbicie wartości w nich ujętych w kosztorysach ofertowych, stąd np. wartość dostawy i monta u podkonstrukcji pod płyty włóknowo-cementowe została zawarta w pozycjach dotyczących dostawy i monta u

20

fasad wewnętrznych i zewnętrznych. Szczegółowa analiza przyjętej metody kalkulacji ceny robót elewacyjnych została podana w załączniku Nr 4 do pisma z dnia 1 sierpnia 2013r. Odwołujący porównał koszt wykonania samej elewacji z płyt włóknowo-cementowych bez podkonstrukcji w kwocie 854.492,73 zł netto z naszej oferty, z kwotami za wykonanie kompleksowej elewacji zaoferowanymi przez firmy Skanska, Warbud, Konsorcjum Best Construction na poziomie ponad 3 min złotych, dla stworzenia wra enia zani onej ceny i wywodzi nieuprawniony wniosek, e „ceny wykonania elewacji podane przez INTERBUD są nierealne, a ich podanie świadczy o zaoferowaniu usług poni ej kosztów własnych", co nie jest prawdą. Zarzut odwołującego, e cena oferty przystępującego jest nierealna jest bezpodstawny i nie udowodniony. Odwołanie się do kalkulacji cenowej z roku 2011, z uwzględnieniem zakresu robót ju wykonanych na przedmiotowym zadaniu, było jak najbardziej uzasadnione. Zmartwienia odwołującego na temat płatności lub kosztów wejścia na zadanie abstrahują od faktu, e przystępujący jest firmą z Lublina, z szerokim zapleczem budowlanym, o bardzo dobrej kondycji finansowej i ogromnym doświadczeniu w realizacji robót budowlanych. Ze względu na powiązania właścicielskie z firmą produkcyjną przystępujący jest w stanie zagwarantować dostawę i monta konstrukcji oraz stolarki aluminiowej po cenach bardzo konkurencyjnych, które to warunki nie są dostępne innym wykonawcom. Zgodnie z pkt. 14 siwz, a tak e § 2 ust 1 wzoru umowy, "cenę oferty nale ało podać w formie ryczałtu". Przy tak ustalonym typie wynagrodzenia wykonawca w cenie oferty zobowiązany jest ująć wszelkie koszty składające się na cenę realizacji przedmiotu zamówienia i nie ma znaczenia sposób kalkulacji ceny ofertowej, co oznacza, e ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone jest w całości na wykonawcę. W świetle wymagań zawartych w siwz oferta powinna zawierać kosztorys ofertowy, ale zamawiający równocześnie zastrzegł e „Kosztorys ofertowy ma charakter pomocniczy i nie będzie stanowił podstawy do obliczenia ceny ryczałtowej oferty". Kosztorys ofertowy nie stanowi tak e podstawy do rozliczenia stron, które w przypadku ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie opierają się na cenach jednostkowych i wartościach zawartych w kosztorysie ofertowym, a na wartości ofertowej przedmiotu zamówienia w rozbiciu na elementy wyszczególnione w harmonogramie rzeczowo-terminowo-finansowym (vide § 3 ust. 1 wzoru umowy), który zostanie sporządzony, uzgodniony i zatwierdzony po podpisaniu umowy na realizację zamówienia. Na podstawie oświadczenia woli zło onego w ofercie o wykonaniu zamówienia za cenę podaną w ofercie oraz oświadczenia, e „zakres prac przewidzianych do wykonania jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót" zamawiający uzyskuje potwierdzenie, e w podanej cenie ofertowej zawarte zostały wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, w tym wykonania

21

elewacji wg technologii określonej w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, to przystępujący stwierdził, ze odwołujący nie wskazał na czym polegało naruszenie ww. zasady przez zamawiającego. W ocenie przystępującego w przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiły adne okoliczności, które uzasadniałyby zarzut naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji czy te zasady równego traktowania wykonawców. Warunki udziału w postępowaniu były równe dla wszystkich wykonawców, ka dy z potencjalnych wykonawców miał pełną wiedzę co do zakresu zamówienia i wymagań siwz, ka dy z wykonawców miał jednakowe informacje od zamawiającego. Świadczy to o jednakowym (równym) sposobie postępowania zamawiającego wobec wykonawców.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu ze zmianami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnień treści siwz, oferty przystępującego, wezwania zamawiającego do przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2013r., udzielonej przez przystępującego odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 sierpnia 2013r., zaproszenia do aukcji elektronicznej, tabeli "NCS - Natural Color System, Translation Key", wydanym przez Scandinavian Colour Institute AB zawierającej nazwy RAL i odpowiadające im nazwy NCS, dowód z oględzin płyty produkcji Cembrit o nazwie Zenit Mercury, dowód z karty katalogowej płyt elewacyjnych Cembrit, danych technicznych produktu Swisspearl wraz z testami i dopuszczeniami, korespondencji drogą elektroniczną pomiędzy firmą Warbud, a firmą Cembrit. Na podstawie powy szego ustalono następujący stan faktyczny : W siwz zamawiający zawarł następujące postanowienia: W rozdziale 3 siwz wskazał, e przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na dokończeniu budowy budynku Centrum Analityczno-Programowego dla Zaawansowanych Technologii Przyjaznych Środowisku przy ul. Pagi i ul. Głębokiej w Lublinie na u ytkowanie obiektu, w zakresie umo liwiającym uzyskanie pozwolenia zagospodarowanie terenu działki oraz wykonanie przyłączy. 3.1. Charakterystyka budynku: - powierzchnia zabudowy – 2550,37m², - powierzchnia netto – 8281,06m², - kubatura brutto – 48081,44m³, - wymiary gabarytowe (dł. x szer. x wys.) – 96,56m x 24,63 m x (15,11m÷22,91m).

22

W ptk 3.3. siwz podał, e opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Stanowi on załącznik nr 1 do siwz. W pkt 3.4. siwz zamawiający dopuścił ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie innych materiałów i urządzeń ni podane w opisie przedmiotu zamówienia, pod warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych ni określone w tej dokumentacji. W takiej sytuacji te zamawiający wymagał zło enia stosownych dokumentów, uwiarygodniających, i materiały i urządzenia odpowiadają opisanym przez zamawiającego. Zło one przez wykonawcę wy ej wskazane dokumenty miały podlegać ocenie przez autora dokumentacji technicznej oraz słu by nadzoru inwestorskiego zatrudnione w ramach projektu „Ecotech – Complex – Człowiek, środowisko, produkcja”, którzy sporządzą stosowną opinię. Opinia ta będzie podstawą do podjęcia przez zamawiającego decyzji o akceptacji „równowa ników” lub odrzuceniu oferty z powodu ich „nie równowa ności”. W rozdziale 12siwz zamawiający opisał sposób przygotowania ofert. 1) Oferta powinna zawierać: a) wypełniony i podpisany formularz ofertowy zgodny ze wzorem formularza oferty stanowiącym załącznik nr 2 do siwz. Zamawiający informuje, e w przypadku zło enia oferty bez u ycia załączonego formularza zło ona oferta musi zawierać wszelkie informacje wymagane siwz i wynikające z zawartości formularza ofertowego; b) oświadczenia i dokumenty wymienione w dziale 7 niniejszej siwz c) w przypadku oferty składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do oferty dołączone powinno być pełnomocnictwo w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza; d) pełnomocnictwo do podpisania oferty, o ile umocowanie do dokonania przedmiotowej czynności nie wynika z dokumentów rejestrowych załączonych do oferty, zło one w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza. e) kosztorys ofertowy odpowiadający, co do zakresu robót przedmiarowi robót oraz opisowi przedmiotu zamówienia dostarczonemu przez zamawiającego. Kosztorys ofertowy ma charakter pomocniczy i nie będzie stanowił podstawy do obliczenia ceny ryczałtowej oferty, a będzie potwierdzał wykazanie nale ytej staranności przy określeniu ceny oferty. W rozdziale 14siwz zamawiający podał ppis sposobu obliczenia ceny oferty. Cenę oferty nale y podać w formie ryczałtu. W związku z powy szym cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowo-kosztorysowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót jak równie w niej nie ujęte, a bez których nie mo na wykonać zamówienia. Będą to między innymi następujące koszty: podatku VAT, 23

wykonania wszelkich robót budowlanych niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na u ytkowanie, wykonania wszelkich robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy, ogrodzenia i zabezpieczenia placu budowy, zorganizowania i utrzymania zaplecza budowy (woda, energia elektryczna, telefon, dozorowanie budowy), odwodnienia wykopów, ewentualnego pompowania wody, wywozu nadmiaru gruntu, ewentualnej wymiany gruntu, zagęszczenia gruntu, przekopów kontrolnych, wykonania ewentualnych przekładek w przypadku kolizji z istniejącym uzbrojeniem, odtworzenia dróg i chodników zniszczonych w trakcie prowadzenia robót, pełnej obsługi geodezyjnej wraz z inwentaryzacją powykonawczą, wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego po zakończeniu realizacji robót budowlanych i innych czynności wynikających z umowy, jak równie wszelkich innych niezbędnych do wykonania i prawidłowej eksploatacji przedmiotu zamówienia, a tak e koszt uzyskania wszelkich dokumentów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na u ytkowanie.

Zamawiający wymaga od Wykonawców bardzo szczegółowej analizy dokumentacji projektowej, zgodnie z zasadami określonymi w art. 355 Kodeksu cywilnego (nale yta staranność). Zauwa one rozbie ności w dokumentacji projektowej, wykonawca zobowiązany jest zgłosić zamawiającemu w formie pytań.”

Wymagane jest załączenie do oferty kosztorysu ofertowego, odpowiadającego co do zakresu robót wskazanych w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarach robót dotyczących przedmiotu zamówienia dostarczonych przez zamawiającego. W przypadku rozbie ności między dokumentacją projektową a przedmiarami pierwszeństwo ma dokumentacja projektowa. Kosztorys ofertowy ma charakter pomocniczy i nie będzie stanowił podstawy do obliczenia ceny ryczałtowej oferty, a będzie potwierdzał wykazanie nale ytej staranności przy określeniu ceny oferty. Ceny poszczególnych elementów zamówienia nale y przedstawić w tabeli cen poszczególnych elementów robót zamieszczonej w załączniku nr 2 do niniejszej specyfikacji.

W rozdziale 15 siwz zamawiający podał kryteria oceny ofert cena – 100%. Oferta najtańsza spośród ofert nie odrzuconych otrzyma 100 punktów. Pozostałe proporcjonalnie mniej, według formuły: C = Cn/Cb x 100 pkt a najkorzystniejszą zostanie uznana oferta nieodrzucona, która uzyska największą całkowitą ilość punktów.

24

W przypadku braku mo liwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej, Zamawiający wezwie wykonawców, którzy zło yli oferty o takiej samej cenie, do zło enia w wyznaczonym terminie ofert dodatkowych. W rozdziale 16 siwz zamawiający przewidział dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, je eli zostaną zło one, co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie wysłane drogą elektroniczną na adres e-mail wskazany przez wykonawcę w Formularzu Oferty. W załączniku nr 1 do siwz zamawiający zawarł Opis przedmiotu zamówienia U yte w dokumentacji projektowej nazwy zastosowanych materiałów i rozwiązań mają charakter przykładowy. Zamawiający dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie innych materiałów i urządzeń ni podane w opisie przedmiotu zamówienia, pod warunkiem określone w tej dokumentacji. W takiej sytuacji zapewnienia parametrów nie gorszych ni zamawiający wymaga zło enia stosownych dokumentów, uwiarygodniających, i te materiały i urządzenia odpowiadają opisanym przez zamawiającego. Zło one przez wykonawcę wy ej wskazane dokumenty będą podlegały ocenie przez autora dokumentacji technicznej oraz słu by nadzoru inwestorskiego zatrudnione w ramach projektu w ramach projektu „Ecotech – Complex – Człowiek, środowisko, produkcja”, którzy sporządzą stosowną opinię. Opinia ta będzie podstawą do podjęcia przez zamawiającego decyzji o akceptacji „równowa ników” lub odrzuceniu oferty z powodu ich „nie równowa ności”. W pkt 5.10 załącznika nr 1 do siwz zamawiający opisał wykończenie zewnętrzne. -Tynki Jako tynkowane zaprojektowano: elementy dachowe (kominy itd), wnętrza gara u, śmietnika. Zało ono tynkowanie gotowymi masami tynkarskimi mineralnymi, na podkładzie z zaprawy klejowej zbrojonej siatką z włókna szklanego w kolorze RAL 7047. Granulacja tynków 1. typ "baranek" -Płyty Celulozowo-Cementowe Znaczna część elewacji wykonano z płyt celulozowo cementowych na ruszcie systemowym. Przyjęto sposób monta u płyt z widocznymi nitami w kolorze płyt. Na elewacjach wskazano dyspozycje kolorystyczne, ewentualne perforacje itd. W miejscach wskazanych następują wycofania elewacji (kosztem izolacji termicznej) i wystawienia wspornikowo ekranów. (Ekrany i wycofania, patrz detal) -System antygrafitii W uzasadnionych przypadkach (dostępnych dla wandali rejonach elewacji) -Sigma Paragraf Podkład Transparentny – podkład akrylowy, przeznaczony do zabezpieczenia oryginalnego wyglądu podło a mineralnego -Sigma Paragraf Lakier – lakier poliuretanowy do ochrony podło y mineralnych; tworzy szczelne 25

powłoki uniemo liwiające przeniknięcie graffiti w głąb podło a; matowy, półmatowy, w połysku -Sigma Paragraf Zmywacz – zmywacz przeznaczony do usuwania graffiti z podło a, na które nało ono system Paragraf -Sigma Odbarwiacz – do usuwania graffiti, którego nie mo na usunąć przy pomocy samego zmywacza. -Galerie technologiczne - przesłony zewnętrzne Wzdłu segmentów A, B, C, D zaprojektowano stalowe galerie techniczne. Podłogę galerii stanowią kraty pomostowe kładzione na stalowej konstrukcji na gumowych podkładkach. Ściany galerii wykonano z płyt celulozowo-cementowych na konstrukcji stalowej. Płyty te stanowią kompozycję paneli pełnych, pustych i perforowanych. Przyjęto płyty dwustronnie wykończone kolorem. Wszystkie elementy stalowe zabezpieczyć antykorozyjnie (cynkować) konstrukcje stal. Malować na Ral 7005, Pomosty kratowe -ocynkowane fabrycznie. - Ściany fasadowe Zastosowane konstrukcje aluminiowe - fasada aluminiowa REYNAERS CW-50 1.0 - fasada stalowa JANSEN VISS 50 (dla świetlika nr 1) - okna wpinane w fasadę systemu REYNAERS CS 68-HV (ukryte skrzydło) - drzwi wpinane w fasadę systemu REYNAERS CS68 Wypełnienia w fasadzie: - szkło komorowe przezierne ESG 8mm/ 16 Argon/ VSG 44.2 U=1,1 - szkło komorowe nieprzezierne ESG 8mm/ 18/ Float ESG 6mm emalit RAL; za szkłem 18 cm warstwa wełny mineralnej o gęstości minimum 1,0 kN/m3. Pasy stropowe muszą mieć odporność ogniową EI60. Kolorystyka ślusarki Całość ślusarki wraz z obróbkami RAL 7005 Okładzina ALUCOBOND/REYNOBOND RAL 7005 Obróbki blacharskie Wszystkie niezbędne obróbki blacharskie zamykające przestrzenie pomiędzy słupami i ryglami fasady a elementami konstrukcyjnymi budynku zostaną wykonane z blach aluminiowych gr. 1,5mm, 2mm i 3mm. Mocowanie fasady Fasada zostanie przymocowana do elementów konstrukcyjnych budynku za pomocą ocynkowanych uchwytów zespawanych ze stalowych blach grubości 6mm. Uchwyty zostaną zamocowane za pomocą stalowych kotew ocynkowanych „Fischer” FAZ 10/10 i FAZ 12/10. Górą i dołem fasady na budynkach biurowych zostaną zamocowane za pomocą systemowych aluminiowych stóp wsuwanych do wnętrza słupów fasady. Stopy te zostaną przymocowane do budynku za pomocą kotew ze stali nierdzewnej „Fischer” FAZ 10/10. 26

Łączniki do mocowania aluminiowych obróbek blacharskich: Obróbki blacharskie występujące po stronie zewnętrznej fasad będą łączone wkrętami i kotwami „Fischer” ze stali nierdzewnej A4. Obróbki występujące po stronie wewnętrznej mogą być łączone łącznikami ze stali nierdzewnej A2. Izolacje wodochronne: Dla zabezpieczenia wnętrza budynku przed zewnętrznymi warunkami atmosferycznymi nale y wykonać izolacje z folii EPDM grubości minimum 0,7mm. Folię nale y wywinąć na ściany budynku minimum 10cm i kleić. Dodatkowo nale y zabezpieczyć mechanicznie brzeg przyklejonej folii poprzez przykręcenie do ściany paska blachy stalowej ocynkowanej grubości 1,5mm ugiętego w kątownik rozwarty. Pasek blachy kotwić do ściany w maksymalnych rozstawach 0,5m. Zewnętrzny sufit podwieszany: Pod łącznikiem zostanie podwieszony sufit wykonany z paneli ALUCOBOND. Część sufitowa zostanie ocieplona 20 cm warstwą wełny mineralnej. Do sufitu łącznika zostanie podczepiony aluminiowy ruszt nośny, a do niego zostaną przykręcone panele ALUCOBOND. Fuga pomiędzy panelami będzie wynosić 20mm. Pomiędzy panele zostanie wkomponowana linia świetlna. -Panele blaszane na fasadzie Część kwater fasadowych przesłonięta jest perforowanymi lub pełnymi panelami blaszanymi (patrz detal) -Cokoły Wzdłu budynku zaprojektowano cokół w formie wciętego, 20cm pasa blaszanego. Szczegóły patrz detal. Na ścianach oporowych pas cokołowy ma 10cm. -Gzymsy Na poziomie +2.57 zaprojektowano 58 cm pas z płyt celulozowo-cementowy. Gzyms wycofano z lica ścian ( patrz detal) przyjęto kolor RAL 7045 -Balustrady, pochwyty Na zewnątrz zaprojektowano balustrady i pochwyty ze stali nierdzewnej. (Patrz detal). -Ściany oporowe Wzdłu osi 2 i 8 zaprojektowano elbetowe ściany oporowe licowane płytami celulozowocementowymi. Górę ścian wykończono blachą aluminiową. -Sufity podwieszone- zewnętrzne. Na zewnątrz spody elementów wystawionych wykonano z paneli aluminiowych typu alucobond w Kolorze RAL 7005 oraz z płyt celulozowo cementowych ( szczegóły patrz rys. sufitów podwieszonych) -Sufity Gara u-zewnętrzne pomieszczenia piwniczne. Przyjęto 20cm wełny mineralnej tynkowanej tynkiem systemowym 27

-Parapety zewnętrzne aluminiowe systemowe W otworach okiennych zaprojektowano aluminiowe parapety systemowe w kolorze ślusarki (Ral 7005). Sposób monta u wymaga osadzenia stalowych wsporników pod parapetem. -Napisy wejściowe W wolnostojącej ścianie przy wejściu głównym zaprojektowano przestrzenny napis wycięty z płyt celulozowo-cementowych. Napis Podświetlono. Nad wejściami do klatek schodowych segmentów A, B, C, D w panelach z wycięto nazwy segmentów. -Złącze kablowe Projektowane, systemowe złącze kablowe obło ono płytami celulozowo-cementowymi. (patrz detal) UWAGA: WYKONAĆ PRÓBY KOLORYSTYCZNE WSZELKICH ELEMENTÓW WYKOŃCZENIOWYCH NA BUDOWIE W OBECNOŚCI PROJEKTANTA Na rys. 15A, 16A i 17A w zakresie płyt celulozowo-cementowych wskazano : Podziały płyt zawymiarowano w osi fugi, przyjęto sposób wieszania płyt celulozowo- cementowych na nity w kolorze płyt, na fasadach zaznaczono panele z blachy perforowanej patrz detal 15/ID, na elewacji z płyt celulozowo cementowych zaznaczono panele perforowane, wykonawca fasad aluminiowych, zewnętrznych przesłon i ścian celulozowo-cementowych zobowiązany jest do wykonania opracowania warsztatowego. Kolorystyka płyty elewacyjne (celulozowo – cementowe i fasady aluminiowe : RAL 1003 kolor dwustronny w panelach – ekranach RAL 6018 kolor dwustronny w panelach – ekranach RAL 2008 kolor dwustronny w panelach – ekranach RAL 3020 kolor dwustronny w panelach – ekranach RAL 7047, RAL 7004 RAL 7045 Przesłona zewnętrzna wspornikowa RAL 7047 kolor dwustronny Przesłona zewnętrzna wspornikowa perforowana RAL 7047 kolor dwustronny Uwaga wykonać próbę kolorystyczną wszystkich elementów elewacji na budowe Na rysunkach zaznaczono płyty celulozowo-cementowe, płyty celulozowo – cementowe RAL 7045, płyty celulozowo- cementowe napis wycięty, panel perforowany Na rysunku 19A zaznaczono wykonawca fasad i przesłon zobligowany jest do wykonania dokumentacji monta owej. W SST .01.31 Monta okładziny ścian zewnętrznych elewacyjnych pkt 2 materiały płyty włóknowo-cementowe wykończone jednostronnie i dwustronnie. Na rys. 4/III D znajduje się wskazanie płyta włókno-cementowa gr 8 mm, na rys 6/IIID znajduje się wskazanie płyta włókno-cementowa gr 8 mm, na rysunku 9/IIID – wzór perforacji dla płyt

28

włókno-cementowych 1:2 znajduje się komentarz dla „drugiej powłoki” płyty lakierowane dwustronnie. Krawędzie otworów sfrazowane dwustronnie. Zał. nr 1 do pisma zamawiającego z 11.06.2013 zawierał analogiczne rozwiązania w spornym zakresie.

W wyjaśnieniach z dnia 17 czerwca 2013r. zamawiający udzielił następujących odpowiedzi: Pytania z dnia 06.06.2013r. Pytanie nr 11 Czy napisy(loga) na elewacjach z płyt cementowo- włóknowych mają być malowane czy wycinane? Odpowiedź Wszystkie aplikacje z płyt elewacyjnych są wycinane. Pytania z dnia 07.06 2013r. Pytanie nr 13 Prosimy o potwierdzenie, e wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedziach z dnia 25.05.2011, 15.05.2011, 30.06.2011, 04.07.2011 dotyczące postępowania przetargowego na budowę Centrum Analityczno – Programowego dla Zaawansowanych Technologii Przyjaznych Środowisku w Lublinie - roboty budowlane w ramach projektu „ECOTECH – COMPLEX – CZŁOWIEK, ŚRODOWISKO, PRODUKCJA” (oznaczenie sprawy: PN/10-2011/DTI) obowiązują równie w obecnym postępowaniu przetargowym. Odpowiedź Postępowanie przetargowe z 2011r. (oznaczenie sprawy: PN/10-2011/DTI) zostało zakończone i odpowiedzi na pytania w nim udzielone nie dotyczą niniejszego postępowania. Pytania z dnia 12.06.2013r Pytanie nr 1 Prosimy o informację czy odpowiedzi na pytania oferentów udzielone przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym z 2011 roku znak sprawy: PN/10-2011/DTI tj. w dniu 25.05.2011, 15.06.2011 oraz 30.06.2011 r. obowiązują równie w postępowaniu bie ącym? W związku z tym, e powy sze odpowiedzi wnoszą wiele zmian do rozwiązań projektowych prosimy o ich udostępnienie lub wprowadzenie zmian do aktualnej dokumentacji przetargowej. Odpowiedź Postępowanie przetargowe z 2011r. (oznaczenie sprawy: PN/10-2011/DTI) zostało zakończone i odpowiedzi na pytania w nim udzielone nie dotyczą niniejszego postępowania. Pytanie nr 5. Prosimy o potwierdzenie, e elewacja z płyt włókno-cementowych ma być wykonana z płyt barwionych w masie a nie z płyt malowanych na budowie zgodnie z odpowiedzią na pytanie Nr 4 Zestaw nr 1 z dnia 12 maja 2011 r (pakiet odpowiedzi z dnia 15.06.2011 r). Odpowiedź Potwierdzamy płyty elewacyjne mają być barwione w masie przez producenta, a nie malowane na budowie.

Przystępujący zło ył ofertę z ceną brutto 47 323 946, 35zł. Na str. 87 oferty w kosztorysie ofertowym bran y budowlana w poz. 6 Elewacja wskazano takie elementy jak :

29

Okładziny i fasady zewnętrzne o wartości 4 085 964, 90 zł., Elewacja tzw. „druga skóra’ o wartości 450 379, 34zł., Rusztowania o wartości 173 236, 50zł., Elewacja inne o wartości 1 087, 50zł. łącznie o wartości 4 710 668,24zł., a w poz. 12 wskazano Elewacje na kwotę 31 563,70zł. i Fasady na kwotę – 24 153,89zł.oraz Wyposa enie system antygrafitti 160 080,00zł. Odwołujący na str. 182 kosztorysu ofertowego bran a budowlana i drogowa w poz. 6 Elewacje wskazano takie elementy jak : Okładziny i fasady zewnętrzne o wartości 5 240n787,30 zł., Elewacja tzw. „druga skóra’ o wartości 1 209 880,29zł., Rusztowania o wartości 42 467,00zł., Elewacja inne o wartości 65 766,18zł. łącznie o wartości 4 710 668,24zł., a w poz. 12 i Fasady F18 na kwotę – 44 969,64 i Fasady F 21 na kwotę 40 252, 69 zł. oraz Wyposa enie system antygrafitti 15 348,00zł.

W dniu 29 lipca 2013r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśnień dotyczących treści zło onej oferty cytując otrzymaną od jednego z wykonawców biorącego udział w postępowaniu informację, w której oczekiwano, e zamawiający wyjaśni cenę ofertową firmy Interbud w zakresie wykonania elewacji. Wykonawca wskazał na wymagania zamawiającego związane z wykonaniem elewacji oraz stwierdził, ze elewacja jest jednym z trudniejszych i dro szych elementów prac do wykonania w przedmiotowej inwestycji. Wskazał na ceny zaoferowane przez poszczególnych wykonawców w niniejszym postępowaniu składające się na koszt wykonania elewacji i podkreślił, e cena oferty przystępującego znacząco odbiega od poziomu cen wskazanych przez pozostałych oferentów, co mo e sugerować błąd w obliczeniu ceny i narazić zamawiającego na wybór wykonawcy, który nie będzie w stanie rzetelnie wykonać przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie sformułował własnych zapytań do przystępującego. W załączeniu zamawiający przesłał wyliczenia wykonawcy oparte na danych zawartych w ofertach poszczególnych wykonawców. W dniu 2 sierpnia 2013r. przystępujący zło ył wyjaśnienia wskazując na pkt 14 siwz i ryczałtowy charakter wynagrodzenia i podniósł, e zamawiający wskazał, i kosztorys ma charakter pomocniczy i nie stanowi podstawy do obliczenia ceny ryczałtowej oferty, ani nie jest podstawą rozliczenia stron w toku realizacji umowy, co wynika z § 3 ust. 1 i § 4 ust. 3 wzoru umowy. Podniósł, ze oświadczył w ofercie, ze zakres prac przewidziany do wykonania jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w dokumentacji projektowej, stwiorb. Ponadto analiza wartości oferty nie mo e opierać się na analizie wartości tylko niektórych robót wybranych z kosztorysu ofertowego, ale powinna dotyczyć analizy całkowitej wartości oferty, Odniesieniem jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego oraz wysokość środków przeznaczonych przez zamawiającego na realizację zamówienia. Zamawiający przeznaczył na realizacje zamówienia kwotę 47 603 282,49zł. brutto, a przystępujący wycenił swoją ofertę na 47 323 946,35zł. brutto, co według przystępującego świadczy o tym, ze prawidłowo oszacował swoją ofertę. Podkreślił, e postępowanie jest 30

prowadzone z zastosowaniem aukcji elektronicznej i prawdopodobnie inni wykonawcy zało yli du e rezerwy na ewentualne postąpienia. Ceny w ofertach to nie są zatem ceny, za które będzie realizowane zamówienie. Porównał zakres robót z postępowaniem przetargowym zamawiającego na ten sam przedmiot w 2011, w którym zrealizowano około 14 zamówienia. Biorąc pod uwagę średnią cen najbardziej konkurencyjnych w tamtym postępowaniu i przy uwzględnieniu 14 % wykonania robót oraz wskaźnika cen wzrostu (spadku) cen produkcji według GUS w bran y budowlano-monta owej 2011-2013 na poziomie 0,3% w ocenie przystępującego realna wartość zamówienia kształtuje się na poziomie 45, 5 mln zł. brutto. A po odrzuceniu wartości skrajnych ofert realna wartość zamówienia to 47, 3 mln. brutto, co potwierdza prawidłowość wyceny przystępującego. Na tę okoliczność przedstawił w załączniku dane, za pomocą których dokonał powy szych obliczeń. Jednocześnie przystępujący podał, ze z uwagi na powiązania właścicielskie z firmą produkcyjną jest w stanie zagwarantować dostawę i monta konstrukcji oraz stolarki aluminiowej po cenach bardzo konkurencyjnych nie e kosztu wykonania elewacji nie ujął dostępnych innym wykonawcom. Poinformował, wyłącznie w pozycjach, które zostały wyszczególnione w załączniku do wezwania do zło enia wyjaśnień. Przystępujący wykorzystywał oferty cenowe dostawców i podwykonawców, na elementy robót, których zakres nie mieścił się ściśle w jednej pozycji kosztorysowej i kalkulacja ceny w tym zakresie zawarta jest w kilku innych pozycjach. Nadto posługiwał się bardzo korzystną ofertą na dostawę i monta fasad zewnętrznych i wewnętrznych oraz podkonstrukcji od firmy Fenestra, natomiast ceny na dostawę i monta płyt włókninowo-cementowych przyjął w oparciu o posiadane oferty handlowe i ogólnie dostępne ceny rynkowe. Wskazał, ze koszty dostawy i monta u podkonstrukcji pod płyty włókninowo- cementowe ujął w pozycjach dotyczących dostawy i monta u fasad zewnętrznych i wewnętrznych. Do pisma załączył analizę ofert zło onych w 2011r., wskaźniki wzrostu cen produkcji budowlano-monta owej 2011 – 2013, szacunkowe wyliczenie wartości zakresu wykonanego, analizę metody kalkulacji ceny robót budowlanych praz ofertę firmy Fenestra, którą objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Z karty producenta Cembrit wynika, i jest to płyta elewacyjna i e jest ona barwiona w mas znr 100% nieprzezroczystą farba akrylową, o odcieniu dopasowanym do koloru płyty, płyty Cembrit są dostępne w 16 kolorach. Cembrit pozwala na połączenie 9 głównych kolorów płyt z większości kolorów NCS S przez ich pomalowanie. Z powodu naturalnego składu mogą pojawić się ró nice w wyglądzie pomiędzy poszczególnym płytami, jak równie w obrębie jednej płyty. Z upływem czasu kolory mogą ulec zmianie w wyniku działania promieni UV i czynników środowiskowych. Z korespondencji elektronicznę pomiędzy Cembrit, a WARBUD wynika, i cena płytki to ok. 94 zł za m2 netto, a cięcie na wymiar oraz napisy aplikacje wycenia potencjalny wykonawca elewacji.

31

W korespondencji podano odniesienia RAL w płytach Cembrit (kolory najbardziej zbli one). Standardowo dostarczane są płyty pełne w kolorach z palety Cembrit. Na indywidualne yczenie istnieje mo liwość fabrycznej perforacji - jest to wycena indywidualna. Kolory RAL nie są dokładnym odzwierciedleniem kolorystyki Cembrit (są to kolory zbli one, proponowane). Wszystkie płyty posiadają fabryczną lewą i prawą stronę; na lewej znajduje się nadruk fabryczny (mało widoczny), ale płyty dedykowane są na elewacje, więc lewa strona nie jest istotna, gdy jej nie widać. Aby zyskać tę sama powierzchnię z obu stron nale ałoby zastosować dwie płyty fabrycznie lakierowane, złączone tyłami lub pomalować na budowie we własnym zakresie płytę surową. Płyty Zenit i Metro produkowane są tylko jednostronnie. Z katalogu Cembrit Płyty elewacyjne dla kreatywnej architektury wynika, e płyta fasadowa Cembrit Zenit to wyjątkowe połączenie płyty barwionej w masie z całkowicie nieprzeźroczystą farba akrylową o odcieniu dopasowanym do ywego naturalnego koloru płyty. Z katalogu wynika, e firma Cembrit produkuje dwa rodzaje płyt barwionych w masie: płyty Cembrit Zenit dla których mo na połączyć jeden z dziewięciu kolorów płyt z odcieniami palety kolorów NCS S, są to płyty barwione w masie i malowane oraz płyty Cembrit Cembonit dostępne w 11 kolorach barwione w masie i niemalowane.

Izba zwa yła, co następuje: Izba stwierdziła, e zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba uznała, e nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania opisane w art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, e odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdy jego oferta nie podlegała odrzuceniu i została sklasyfikowana w rankingu ofert na drugiej pozycji, tak przed aukcją elektroniczną, jak i po jej przeprowadzeniu. Tym samym w przypadku uwzględnienia odwołania i wyeliminowania przystępującego, ma on szansę na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Mo e tak e ponieść szkodę w postaci utraty zysku, jaki zakładał z tytułu realizacji zamówienia. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska zamawiającego, e fakt, i ma on zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę ni szą ni cena oferty odwołującego powoduje pozbawienie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia. Izba przychyliła się do argumentacji odwołującego, e uniewa nienie postępowania z tego powodu, e cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą zamawiający mo e przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mo e nastąpić dopiero po wyborze oferty z ceną wy szą ni mo liwości finansowe zamawiającego. Taka sytuacja w przedmiotowym postępowaniu nie miała miejsca. Nadto zamawiający błędnie uto samia kwotę podawaną przy otwarciu ofert, z kwotą, o której mowa w art. 93 ust. 1 ustawy. Kwota podawana przy otwarciu ofert to kwotą, którą zamawiający chce 32

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, natomiast kwotą z art. 93 ustawy, to kwota która oznacza granicę finansową mo liwości zamawiającego. Tym dopiero w sytuacji wykazania przez zamawiającego, e nie ma faktycznie jakichkolwiek mo liwości finansowych zwiększenia kwoty podanej przy otwarciu na sfinansowanie zamówienia (np. przez przesunięcie środków przeznaczonych na inne cele, zaciągnięcie kredytu, po yczki itp.), a jednocześnie wybrana zostanie oferta z wy szą ceną, wówczas ziści się podstawa uniewa nienia postępowania. Na obecnym etapie w ocenie Izby odwołujący ma nadal szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tym samym przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8, art. 96 ust. 2 i 3 ustawy przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu dokumentów i oświadczeń zło onych przez wykonawcę wybranego Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby odwołujący błędnie interpretuje treść art. 8 ust. 3 ustawy. Zarzut odwołującego w swej istocie oparty jest o u yte przez ustawodawcę sformułowanie „je eli wykonawca nie później ni w terminie składania ofert zastrzegł, e nie mogą być one udostępniane”. Z tego postanowienia odwołujący wywodzi, e wyłącznie informacja, która została zastrze ona przed upływem terminu składania ofert i jest informacją w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mo e być skutecznie zastrze ona. Izba nie podziela tego poglądu. Izba stoi na stanowisku, e przepis ten stanowi nie tylko wyjątek od zasady jawności, ale jego rozumienie musi uwzględniać tak e ustawowe wyjątki od zasady kompletności oferty na dzień składania ofert. W modelowej sytuacji, jaką regulują zasady opisane w rozdziale 2 działu I ustawy oferta powinna potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wykazywać, e zamówione dostawy, usługi i roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego i wreszcie nie budzić wątpliwości, co do tego, co zostało zaoferowane i czy zaoferowana cena nie jest ceną ra ąco niską. Jednak ustawodawca zakładając mo liwość popełnienia omyłki przez wykonawcę, czy braku jednolitego języka pomiędzy zamawiający, a wykonawcą dopuścił wyjątki od zasady kompletności oferty na dzień składania ofert i takie wyjątki zostały wskazane w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, art. 87 ust. 1, czy wreszcie w art. 90 ust. 1 ustawy. We wszystkich tych przypadkach przewidziano udzielenie wykonawcy dodatkowego terminu na dokonanie określonych czynności, czyli de facto wydłu ono termin na zło enie kompletnej oferty. Skoro ustawodawca zdecydował się na dopuszczenie takich wyjątków w ustawie, to przepis art. 8 ust.3 ustawy musi być wykładany z uwzględnieniem tych wyjątków. Czyli przywołane przez odwołującego brzmienie art. 8 ust. 3 „je eli wykonawca nie później ni w terminie składania ofert zastrzegł, e nie mogą być one udostępniane” musi być rozumiane w ten sposób, e zastrze enie tajemnicy jest mo liwe je eli wykonawca ją zastrzegł w terminie składania ofert lub w terminie udzielonym 33

mu dodatkowo przez zamawiającego, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4, 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy. Przyjęcie odmiennej wykładni art. 8 ust. 3 ustawy prowadziłoby bowiem do uniemo liwienia wykonawcy skorzystania z dobrodziejstwa tych przepisów w przypadku związania go tajemnicą handlową, w odniesieniu do dokumentów za pomocą, których miałby dowodzić zamawiającemu spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferty z treścią siwz, czy zaoferowania ceny nie będącej ceną ra ąco niską. Przepisy art. 96 ust. 2 i 3 ustawy nie mają wpływu na powy sze rozstrzygnięcie, gdy w ogóle nie odnoszą się do informacji zastrze onych w ofertach jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co do zarzutu niezweryfikowania przez zamawiającego zastrze enia tajemnicy prawidłowości przedsiębiorstwa u przystępującego, to ustawodawca nie wskazał w szczegółowy sposób jak taka weryfikacja musi być przeprowadzona. W ocenie Izby jeśli zamawiający jest w stanie samodzielnie ocenić czy dany dokument zastrze ony jako tajemnica przedsiębiorstwa spełnia przesłanki opisane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to nie musi w tym zakresie stosować szczególnej procedury wyjaśniania podstaw zastrze enia z wykonawcą. W ocenie Izby z powołanego przez odwołującego orzeczenia Sądu Najwy szego nie wynika nakaz dokumentowania procesu myślowego zamawiającego w formie pisemnej sposób analizy dokumentu pod katem tajemnicy przedstawiającego zastrze onej przedsiębiorstwa. Niewątpliwie Sąd Najwy szy stwierdził, e zamawiający mają obowiązek analizować prawidłowość zastrze onej tajemnicy i ujawnić wynik tej analizy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający na rozprawie oświadczył, e ocenił zastrze one informacje i uznał, e spełniają one przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, wynik tej analizy zakomunikował odwołującemu odmawiając mu dostępu do zastrze onych dokumentów. Odwołujący nie wykazał, e zastrze ony dokument nie mo e zawierać tajemnicy przedsiębiorstwa, gdy nie dotyczy informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub innych mających wartość gospodarczą, co do których przystępujący nie podjął czynności zmierzających do utrzymania ich poufności. Argumentacja odwołującego skupiła się na upływie terminu do zastrze enia tajemnicy i na braku weryfikacji zastrze enia przez zamawiającego. Izba oceniając informacje zawarte w zastrze onym przez przystępującego dokumencie doszła do wniosku, e zamawiający prawidłowo zweryfikował prawidłowość zastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokument ten bowiem zawiera informację mającą znaczenie i wartość gospodarczą i zawiera ofertę handlowo przygotowaną specjalnie dla przystępującego. Przystępujący poczynił czynności zmierzające do zachowania tej informacji w poufności oznaczając dokument tę informację zawierający jako poufny i informując o tej poufności zamawiającego. W toku rozprawy nie zostało wykazane, e informacja, którą chroni przystępujący jest znana odwołującemu lub innym osobom nie związanym z zamawiającym i przystępującym. W tej sytuacji, Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 8, art. 96 ust. 2 i 3 ustawy. 34

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo, e treść oferty zło onej w przedmiotowym postępowaniu jest niezgodna z treścią siwz Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba Zwróciła uwagę na najistotniejsze dla rozstrzygnięcia postanowienia znajdujące się w siwz i zestawiła je z wyjaśnieniami przystępującego zło onymi na rozprawie oraz korespondencją elektroniczną z firmą Cembrit, kartą produktu Cembrit i folderem reklamowym Cembrit. Przede wszystkim bezsporne jest pomiędzy stronami, e przystępujący zaoferował w swojej ofercie wykonanie elewacji z płyt celulozowo-cementowych firmy Cembrit kolekcji Zenit. Wynika to zarówno z wyjaśnień zło onych przez przystępującego zamawiającemu, jak i twierdzeń przystępującego na rozprawie. Przystępujący wyjaśnił tak e na rozprawie, e płyta Cembrit Zenit jest barwiona w masie przez producenta, twierdzeniu temu nie przeczył odwołujący, potwierdzają to tak e karta katalogowa, wyjaśnienia producenta i folder producenta. Jak wynikało z oględzin przestawionej przez przystępującego i odwołującego próbki płyty celulozowo-cementowej produkcji Cembrit z kolekcji Zenit w kolorze Mercury płyta ta była barwiona w masie tj. do mieszanki celulozowo - cementowej dodano w trakcie produkcji barwnik nadający jej kolor i cała płyta miała zabarwienie w odcieniu szarości i z jednej strony – prawej, na płytce znajdowała się powłoka lakiernicza jednolita i gładka, której kolor po przyło eniu do przedło onego próbnika odpowiadał kolorowi RAL 7047. Strona lewa nie była pokryta lakierem kolorowym, kolor nie był jednolity. Z korespondencji pomiędzy Warbud, a Cembrit wynika, e Cembrit oferuje płyty barwione na kolory odpowiadające palecie NCS S, jednak to barwienie jest jednostronne. Potwierdza to równie stanowisko przystępującego na rozprawie, z którego wynika, e osiągnięcie koloru odpowiadającego kolorowi RAL lub NCS S przez barwienie płyty w masie jest bardzo trudne, gdy nie ma gwarancji w jaki sposób zachowa się barwnik podczas produkcji mieszanki celulozowo-cementowej, dlatego firma Cembrit przyjęła rozwiązanie polegające na połączenie barwienia w masie z malowaniem w 100% nieprzeźroczystą farbą akrylową, którą to farbą pokrywa prawą część płyty, lewą stronę zabezpieczając bezbarwnym lakierem. To ustalenie wynika zarówno z twierdzeń przystępującego zło onych na rozprawie, jak i folderu reklamowego , jak równie z korespondencji pomiędzy Warbud i Cembrit. Nale y zatem zestawić te właściwości płyty Cembrit Zenit zestawić z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji projektowej. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, e dla płyt celulozowo cementowych na elewacjach wskazano dyspozycje kolorystyczne, ewentualne perforacje itd., zaś dla galerii technologicznych tzw. przesłon zewnętrznych podano - ściany galerii wykonano z płyt celulozowo-cementowych na konstrukcji stalowej. Płyty te stanowią kompozycję paneli pełnych, pustych i perforowanych. Przyjęto płyty dwustronnie wykończone kolorem. W wolnostojącej ścianie przy wejściu głównym zaprojektowano przestrzenny napis wycięty z płyt celulozowo-cementowych. Z rysunków 15A, 35

16A i 17A wynika, e dla przesłony zewnętrzna wspornikowa podano dyspozycje kolorystyczne : RAL 7047 kolor dwustronny i analogicznie dla przesłona zewnętrzna wspornikowa perforowana podano dyspozycję kolorystyczną : RAL 7047 kolor dwustronny W SST .01.31 Monta okładziny ścian zewnętrznych elewacyjnych pkt 2 materiały płyty włóknowo-cementowe wykończone jednostronnie i dwustronnie. Na rysunku 9/IIID – wzór perforacji dla płyt włókno-cementowych 1:2 znajduje się komentarz dla „drugiej powłoki” płyty lakierowane dwustronnie. Zestawiając te wymagania w ocenie Izby wymaganiem zamawiającego było, aby dla przesłon zewnętrznych wykonawcy zastosowali się do dyspozycji kolorystycznych uwidocznionych w dokumentacji projektowej. Zaś w dokumentacji projektowej podano dyspozycję koloru RAL i wskazanie, e kolor ma być dwustronny. Izba przyznała zatem rację odwołującemu, e z treści siwz wynika, e kolor RAL miał być osiągnięty na obu stronach płyty. Izba to przekonanie wywodzi z tego, e na rysunkach zaznaczono dyspozycje kolorystyczne, a nie właściwości płyty cementowo – celulozowej i wymaganie kolor dwustronny nie jest odniesione do płyty, ale do koloru. Wskazanie RAL 7047 kolor dwustronny oznacza zatem wbrew twierdzeniu zamawiającego i przystępującego na rozprawie, e z obu stron płyty ma być kolor odpowiadający palecie RAL, a nie jak obecnie interpretują to zamawiający i przystępujący cała płyta ma być barwiona w masie, a kolor odpowiadający palecie RAL mo e być uzyskany tylko z jednej strony. adne ze wskazań siwz nie daje podstawy do takiego wniosku, co więcej gdyby przyjąć stanowisko zamawiającego na rozprawie, e kolor dwustronny oznacza kolor uzyskany przez barwienie w masie, to: 1. albo prowadzi to do sprzeczności z siwz (w przypadku płyty Cembrit Zenit), bo dla tej płyty nie da się osiągnąć (jak wynika z twierdzeń przystępującego) koloru odpowiadającego palecie RAL przez barwienie w masie (uzyskany zostanie kolor własny producenta, w tym przypadku Mercury), 2. albo oznacza to, e płyta Cembrit Zenit nie odpowiada siwz, bo poza dwustronnym kolorem z barwienia w masie jest dodatkowo malowana przez producenta z jednej strony farbą akrylową, czego siwz przy wykładni siwz prezentowanej przez zamawiającego nie przewidziało, 3. albo, e wymóg RAL 7047 nale y rozmieć jako wymóg uzyskania kolorystyki własnej producenta zbli onej do podanego w dokumentacji projektowej koloru z palety barw RAL, jednak taki wniosek nie wynika z treści siwz, gdzie konsekwentnie odwoływano się dla palety RAL, oraz jednoznacznie wskazano, e dokumentacja projektowa zawiera dyspozycje kolorystyczne, a wskazaniu koloru z palety RAL nie towarzyszą określenia dopuszczające odstępstwa kolorystyczne od narzuconej palety barw.

36

W tej sytuacji argumentacja zamawiającego nie znajduje odzwierciedlenia w siwz, ani dokumentacji projektowej i nale y przyjąć, e została przedstawiona na potrzeby postępowania odwoławczego. Izba stoi zatem na stanowisku, e zamawiający w siwz wymagał, aby zadany kolor RAL na płycie dla przesłon zewnętrznych znajdował się na obu stronach tej płyty, w ocenie Izby mo na było to osiągnąć przez barwienie w masie i pokrycie powłoką (lakierniczą, malarską) w kolorze RAL, ale z obu tj. prawej i lewej strony płyty, albo przez barwienie w masie na zadany kolor RAL. W ocenie Izby tych wymagań nie spełnia płyta celulozowo-cementowa Cembrit Zenit, gdy pokrycie kolorem w palecie NCS S następuje tylko z jednej strony tej płyty, a z drugiej kolor płyty to kolor Mercury – czyli własny producenta. W tej sytuacji oferowana płyta nie spełnia wymagań siwz – kolor dwustronny w palecie RAL. Oznacza to, e zaoferowana przez przystępującego płyta nie spełnia wymagań siwz wynikających z pkt 5.10 załącznika nr 1 do siwz, rysunku 15A, 16A, 17A oraz detalu 9/IIID, a zatem treść zło onej przez przystępującego oferty w tej części nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji wskazuje na zaniechanie zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba nie podziela natomiast stanowiska odwołującego, e paleta RAL nie ma swoich odpowiedników w palecie NCS S. W ocenie Izby dowody przedło one w tym zakresie przez przystępującego, zarówno tabela "NCS - Natural Color System, Translation Key", wydanym przez Scandinavian Colour Institute AB jak i przedło ony próbnik kolorów RAL i NCS S są wiarygodne i przeczą twierdzeniu odwołującego, zaś on sam nie poparł swoich twierdzeń adnym dowodem.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art 89 ust 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo, e zło enie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący stwierdził, e upatruje czynu nieuczciwej konkurencji w zło eniu oferty przez przystępującego jako czynu wynikającego z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 15 ust. 1 ustawy dotyczy czynu utrudniania dostępu do rynku przez oferowanie towarów poni ej kosztów ich wytworzenia lub usług poni ej kosztów ich świadczenia. W ocenie Izby jednak argumentacja odwołującego nie dowodzi dopuszczenia się przez przystępującego takiego czynu. Odwołujący bowiem uwa a, e przystępujący zaoferował w ramach elewacji płyty włókno-cementowe nie spełniające wymagań zamawiającego dotyczącego dwustronnego koloru RAL. Odwołujący uwa a, e przystępujący zaoferował wprawdzie płyty włókno-cementowe barwione w masie, ale tak e malowane/lakierowane jednostronnie na wymagany przez zamawiającego kolor RAL i uwa a, ze w ten sposób przystępujący zani ył wartość swojej usługi. W ocenie Izby, aby doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 ustawy, 37

porównywane towary czy usługi muszą być jednakowe. Czyli wykonawcy konkurujący ze sobą na rynku oferują ten sam towar, czy taką samą usługę, ale jeden z nich celowo i świadomie godzi się na poniesienie straty finansowej w wyniku takiej oferty, po to, aby wyeliminować lub ograniczyć konkurencję. Przepis bowiem stanowi o sprzeda y towarów poni ej kosztów ich wytworzenia czyli poni ej kosztów zakupu materiałów, produkcji, w tym kosztów pracy urządzeń i sprzętu i robocizny, oraz dostawy wytworzonego towaru. A tak e o sprzeda y usługi poni ej kosztów jej wytworzenia, czyli równie zakupu materiałów i sprzętu, pracy ludzkiej. Natomiast w przedmiotowej sprawie odwołujący nie twierdzi, e zaoferowane takie płyty, jakie on sam zaoferował i to zaoferowane te płyty poni ej kosztów ich wytworzenia. Co więcej dowód przedło ony przez odwołującego w postaci korespondencji z producentem Cembrit potwierdza prawidłowość i rzetelność ceny płyty podanej przez przystępującego. Przystępujący kalkulował cenę płyty na 95 zł./m 2 , a z korespondencji pomiędzy Warbud, a Cembrit wynika, e takie płyty mogą być równie odwołującemu zaoferowane w zbli onej cenie tj. 94 zł./m 2 . W ocenie Izby zatem nie doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty, której zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art 89 ust 1 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo, e zawiera ra ąco niską cenę; ewentualnie naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy ze względu na zaniechanie czynności wezwania wykonawcy wybranego do zło enia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zamawiający skalkulował kosztorys inwestorski na poziomie zbli onym do oferty przystępującego i ni szym od ofert zło onych przez pozostałych wykonawców, a tym samym brak było podstaw po stronie zamawiającego do przyjęcia, e oferta przystępującego zawiera cenę ra ąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednolicie w doktrynie przyjmuje się, e przy cenie ryczałtowej przy ocenie zaistnienia przesłanek z art. 90 ust. 1 ustawy brana powinna być pod uwagę cena całkowita oferty. Cena przystępującego zaoferowana w niniejszym postępowaniu nie odbiegała w sposób istotny od ceny zamawiającego. Nadto sam zamawiający w siwz wskazywał, e składany przez wykonawców kosztorys ofertowy ma jedynie charakter pomocniczy i nie będzie brany pod uwagę przy badaniu prawidłowości obliczenia ceny. Nadto równie w siwz zamawiający zezwolił wykonawcom w sytuacji, gdy przedmiar przekazany wykonawcom przez zamawiającego nie zawiera wszystkich pozycji wymaganych dla skalkulowania przedmiotu zamówienia, albo do skalkulowania brakujących pozycji w pozycjach ju istniejących, albo dopisania do kosztorysu brakujących pozycji, nie wykluczył tak e zastosowania metody mieszanej, z tego względu w ocenie Izby badanie cen pomiędzy poszczególnymi wykonawcami 38

w oparciu o dane zawarte w ich pozycjach kosztorysowych nie mo e być uznane za w pełni wiarygodne bez znajomości sposobu kalkulacji ceny przez poszczególnych wykonawców i metody jaką zgodnie z zezwoleniem zamawiającego przyjęli. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazywał m. in. na to, e z uwagi na korzystanie z ofert dostawców i brak identyczności opisu oferowanych świadczeń z opisem zamawiającego niektóre pozycje wkalkulowywał w inne, stąd wyliczenia odwołującego przedstawione mu przez zamawiającego są nie pełne. Ponadto częściowo jak ju wskazywano wy ej realność kalkulacji przystępującego w zakresie płyt celulozowo – cementowych potwierdził sam odwołujący przedstawiając korespondencję z producentem Cembrit, która potwierdziła cenę płyt za m 2 , taką jak podana w wyjaśnieniach przystępującego. W tej sytuacji Izba uznała, e zamawiający nie dopuścił się naruszenia ani art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień elementów oferty przystępującego mających wpływ na zaoferowaną cenę, ani art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty z ceną ra ąco niską.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem ni ej wymienionych przepisów ustawy oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91b ust. 1 ustawy poprzez zaproszenie wykonawcy wybranego do udziału w aukcji pomimo, i oferta tego wykonawcy winna być odrzucona Zarzut potwierdził się. Izba uznała, e oferta przystępującego oferowała niezgodny z postanowieniami siwz przedmiot zamówienia w zakresie elementów elewacji z płyt celulozowo cementowych składających się na przesłonę zewnętrzną wspornikową i przesłonkę zewnętrzną wspornikową perforowaną w kolorze RAL 7047 kolor dwustronny, tak jak wymagał tego zamawiający zarówno w pkt 5.10 opisu przedmiotu zamówienia jak i na rys. 15A, 16A i 17A i na detalu 9/IIID. W tej sytuacji Izba uznała, e zamawiający dopuścił się zaniechania odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a w konsekwencji naruszył art. 7 ust. 1 ustawy zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek równo traktować wykonawców, a naruszeniem zasady równego traktowania jest sytuacja, w której konkurują ze sobą wykonawcy z ofertami niepodlegającymi odrzuceniu i wykonawcy, których oferty powinny być wyeliminowane przez zamawiającego z postępowania. Zamawiający naruszył tak e art. 91b ust. 1 ustawy, zgodnie z którym w aukcji elektronicznej mogą uczestniczyć tylko oferty nie podlegające odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy. Izba uznała, ze zamawiający zapraszając przystępującego do aukcji elektronicznej naruszył art. 91 b ust. 1 ustawy, zaś dopuszczając do dokonywania przez przystępującego postąpień doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy z ofertami nie podlegającymi odrzuceniu obni ali ceny swoich ofert reagując na czynności wykonawcy, który nie powinien brać udziału w aukcji, to naruszało art. 7 ust. 1 ustawy.

39

Zarzut naruszenia przez zamawiającego innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania. Odwołujący oświadczył na rozprawie, e chodzi tu o przepisy rozporządzenia z dnia 26 października 2010r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. nr 223 oz. 1458) i art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba nie dopatrzyła się naruszenia powy szych przepisów przez zamawiającego, a szczegółowe rozstrzygnięcie w tym zakresie zawarła w rozstrzygnięciu zarzutów przedstawionym wy ej.

Mając na uwadze powy sze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit a i b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) obcią ając zamawiającego obowiązkiem zwrotu odwołującemu poniesionych kosztów uiszczonego wpisu oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty zastępstwa prawnego na posiedzeniu i rozprawie przed Izbą na podstawie przedło onej faktury z ograniczeniem do maksymalnej kwoty dopuszczonej przez rozporządzenie.

Przewodniczący: …………… Członkowie: …………… …………….

40