Wyrok KIO 1674/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1674/17 WYROK

z dnia 25 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   w składzie:

Przewodnicz ą cy: Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z siedzib ą w Pruszkowie, Strabag AG z siedzib ą w Spittal an der Drau, Strabag MML z siedzib ą w Budapeszcie, Ed. Zueblin AG z siedzib ą w Stuttgarcie , w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny ,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A. z siedzib ą w Warszawie, BATEG SAS z siedzib ą w Velizy Villacoublay, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka: 1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami post ę powania obci ąż a wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Strabag AG, Strabag MML, Ed. Zueblin AG i zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzie ś cia tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez Odwołuj ą cego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z pó ź n. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie.

Przewodnicz ą cy: ……………….

Sygn. akt: KIO 1674/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający   Warszawski Uniwersytet Medyczny   prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego . W dniu 10 sierpnia 2017 r. Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Strabag AG, Strabag MML, Ed. Zueblin AG wniosło odwołanie wobec odrzucenia oferty tego Konsorcjum. Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie przepisów, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Odwołuj ą cy wskazał, ż e odrzucaj ą c jego ofert ę Zamawiaj ą cy wskazał nast ę puj ą ce okoliczno ś ci:  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – zaproponowane w ofercie rozwi ą zanie nie odpowiada rozwi ą zaniu technicznemu okre ś lonemu w dokumentacji projektowej, gdy ż zamawiaj ą cy nie wymagał wykonania instalacji gazów medycznych a Strabag zaoferował wykonanie instalacji gazów medycznych. Zaproponowane przez Strabag rozwi ą zanie podnosi koszt eksploatacji;  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – w post ę powaniu mamy do czynienia z jednolitym przedmiotem zamówienia i brak jest podstaw do rozdzielania przedmiotu ś wiadczenia na ś wiadczenia cz ą stkowe. Brak mo ż liwo ś ci rozdzielania na ś wiadczenia cz ą stkowe w tym równie ż oddzielania instalacji gazów medycznych od cało ś ci zamówienia powoduje brak mo ż liwo ś ci zastosowania ro ż nych stawek podatku VAT. Odnosz ą c si ę do pierwszej ze wskazanych okoliczno ś ci Odwołuj ą cy podniósł, ż e zasadniczym argumentem Zamawiaj ą cego wskazuj ą cym na to, ż e w SIWZ nie została przewidziana do wykonania instalacja gazów medycznych, s ą wyja ś nienia projektanta zawarte w pi ś mie z 14 lipca 2017 r., w którym projektant wskazał, ż e:  instalacja spr ęż onego powietrza do unitów dentystycznych jest powietrzem stomatologicznym w klasie czysto ś ci zgodnie z norm ą ISO/TS 22595-2:2008(E) i nie jest instalacj ą spr ęż onego powietrza gazów medycznych,  instalacja posiada certyfikat CE lecz nie nale ż y jej traktowa ć jako wyrób medyczny.

Dodatkowo w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiaj ą cy wskazał, ż e instalacja spr ęż onego powietrza ma by ć wykonana zgodnie z normami PN-EN 13348, PN-EN 737-2,

PN-EN 737-4, a w dokumentacji nie jest wymieniona norma PN-EN ISO 7396-1, co oznacza, ż e nie jest to instalacja gazów medycznych.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy pismem z 12 lipca 2017 r zwrócił si ę do projektanta z pytaniem, czy zaprojektowano kompletny system instalacji gazów medycznych spr ęż onego powietrza" i czy zaprojektowany system nale ż y traktowa ć jako wyrób medyczny wymagaj ą cy certyfikatu CE. Zdaniem Odwołuj ą cego powy ż sze oznacza, ż e albo Zamawiaj ą cy był przekonany, ż e zamówienie obejmuje instalacj ę gazów medycznych i oczekiwał jedynie potwierdzenia tego przez projektanta, albo nie był przekonany czy zamówiona przez niego instalacja jest instalacj ą gazów medycznych i nie był w stanie jednoznacznie oceni ć tego co zostało zaprojektowane na podstawie dokumentacji zał ą czonej do SIWZ. Przyjmuj ą c pierwszy wariant oznacza to, ż e Zamawiaj ą cy był przekonany, ż e zamówienie obejmuje instalacj ę gazów medycznych, a tym samym oferenci, w tym Strabag, w pełni byli uprawnieni do przyj ę cia, ż e przedmiotem zamówienia obj ę te jest wykonanie instalacji gazów medycznych spr ęż onego powietrza. Potwierdzeniem, ż e zamawiaj ą cy był przekonany, ż e przedmiotem zamówienia jest obj ę ta instalacja gazów medycznych jest odpowied ź Zamawiaj ą cego na pytanie 18 z 23 maja 2017 r.: Pytanie: Zgodnie z opisem technicznym projektu wykonawczego instalacji spr ęż onego powietrza wraz z odci ą giem gazów medycznych i centralnego systemu ss ą cego cyt. "Ko ń cowymi elementami systemów ruroci ą gowych dla gazów medycznych b ę d ą punkty odci ą gu gazów anestetycznych zamontowane w podtynkowych tablicach poboru gazu.” W zwi ą zku z faktem, ż e jest to specjalistyczny element wyposa ż enia obiektu, który nie zostały uj ę ty w przedmiarze robót zwracamy si ę z pro ś b ą o potwierdzenie, ż e dostawa , monta ż i podł ą czenie instalacji do podtynkowych tablic poboru gazu nie jest przedmiotem tocz ą cego si ę post ę powania przetargowego i Oferent nie jest zobowi ą zany do uwzgl ę dnienia tego zakresu w Ofercie ? Odpowied ź : W zakresie dostawy i monta ż u Generalnego Wykonawcy s ą podtynkowe tablice poborów gazów. Zostały uj ę te w poz. 45.d.3 przedmiarów inwestorskich SP, CSS iOGM . Drugi wariant natomiast oznaczałby, ż e Zamawiaj ą cy nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia (naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp), tj. opis przedmiotu zamówienia nie był jednoznaczny i ustalenie rzeczywistego przedmiotu zamówienia wymagało dodatkowych wyja ś nie ń projektanta, które nie były zał ą czone do SIWZ i które nie były znane na etapie składania ofert. W takiej sytuacji Zamawiaj ą cy nie mo ż e wywodzi ć w stosunku do wykonawcy negatywnych konsekwencji i odrzuci ć oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołuj ą cego, z projektów stanowi ą cych opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie wynika, ż e przedmiotem zamówienia jest obj ę te wykonanie instalacji gazów medycznych. Odwołuj ą cy wskazał, ż e w dokumentacji projektowej stanowi ą cej cz ęść zał. nr 2 do SIWZ opis przedmiotu zamówienia w opisie projektu wykonawczego instalacji sanitarnej (pkt 3 Instalacja odci ą gów gazów medycznych) wskazano: ż e Wykonawca ma wykona ć instalacj ę odci ą gów gazów medycznych w ramach, której ma wykona ć ruroci ą gi gazów medycznych (pkt 3.1), ż e wykonawca ma wykona ć instalacj ę gazów medycznych (pkt 3.3), jakie luty ma zrealizowa ć wykonawca przy wykonywaniu systemów ruroci ą gowych gazów medycznych (pkt 3.5), jak wykonawca ma zrealizowa ć punkty poboru gazów medycznych (pkt 3.10). Jednocze ś nie wykonawca został zobowi ą zany do dostarczenia deklaracji zgodno ś ci potwierdzaj ą cej, ż e zostały spełnione wymagania, ż e wykonane zostały ruroci ą gi gazów medycznych. Odwołuj ą cy podniósł, ż e wbrew twierdzeniom Zamawiaj ą cego w dokumentacji wymieniona została norma PN-EN ISO 7396-1 – w opisie projektu wykonawczego instalacji sanitarnej w pkt 3.8 wyra ź nie nakazano wykonanie oznakowania ruroci ą gu według normy PN-EN ISO 7396-1. Odwołuj ą cy wskazał, ż e norma ta dotyczy projektowania i wykonywania instalacji gazów medycznych, na co wyra ź nie wskazuje zakres jest zastosowania. Systemy ruroci ą gowe do gazów medycznych - Cze ść 1: Systemy ruroci ą gowe do spr ęż onych gazów medycznych i pró ż ni Zakres

Okre ś lono wymagania dotycz ą ce projektowania , instalacji, działania, wydajno ś ci, dokumentacji, bada ń i przekazywania systemów ruroci ą gowych do spr ęż onych gazów medycznych, gazów do nap ę du narz ę dzi chirurgicznych i pró ż ni w pomieszczeniach opieki medycznej, tak by zapewni ć nieprzerwane dostarczanie wła ś ciwego gazu i zaopatrywanie pró ż ni z systemu. Uwzgl ę dniono wymagania dla systemów dostarczaj ą cych, systemów rozprowadzania ruroci ą gowego, systemów kontroli, systemów monitoringu i alarmu oraz niezamienno ś ci pomi ę dzy elementami ró ż nych systemów do gazów medycznych. Odwołuj ą cy podniósł, ż e dokonuj ą c odrzucenia oferty Zamawiaj ą cy przywołał nieobowi ą zuj ą ce ju ż normy PN EN 737-2, która zast ą piona została przez norm ę 7396-2 „Systemy ruroci ą gowe gazów medycznych Cz ęść 2 – Systemy wyrzutowe odprowadzaj ą ce zu ż yte gazy anestetyczne”, jak i PN EN 737-4 zast ą piona przez norm ę PN EN ISO 9170 „Punkty poboru dla systemów ruroci ą gowych do gazów medycznych – Cz ęść 2: Punkty poboru do systemów odci ą gu gazów anestetycznych”. Obydwie wskazane przez Zamawiaj ą cego normy dotycz ą wykonywania systemów ruroci ą gowych do gazów medycznych:

Norma PN-EN 737-2

Systemy ruroci ą gowe do gazów medycznych - Cz ęść 2: Systemy odprowadzaj ą ce odci ą g gazów anestetycznych - Wymagania podstawowe Zakres

Okre ś lono podstawowe wymagania dotycz ą ce instalacji\ działania, funkcjonalno ś ci, dokumentacji, bada ń i rozruchu systemów odprowadzaj ą cych słu żą cych do odci ą gu gazów anestetycznych (AGS) celem zapewnienia bezpiecze ń stwa pacjenta i operatom, poprzez bezpieczne odprowadzanie nadmiaru anestetycznych gazów i oparów ze ś rodowiska klinicznego. Zdefiniowano 26 terminów Norma PN-EN 737-4

Systemy ruroci ą gowe do gazów medycznych - Cz ęść 4; Punkty poboru do systemów odci ą gu gazów anestetycznych Zakres

Okre ś lono wymagania i wymiary punktów poboru przeznaczonych do u ż ytku w systemach odci ą gu gazów anestetycznych; przeznaczonych do odci ą gania gazów medycznych i oparów ś rodków anestetycznych. Zdefiniowano 20 terminów Zdaniem Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy powołuj ą c si ę na PN EN 737-2 i PN EN 737-4 i wskazuj ą c na to, ż e przedmiot zamówienia ma by ć wykonany zgodnie z tymi normami (z okre ś lonych materiałów i w okre ś lony sposób wła ś ciwy dla instalacji gazów medycznych), a jednocze ś nie twierdz ą c, ż e przedmiotem zamówienia nie jest instalacja gazów medycznych, popada w wewn ę trzn ą sprzeczno ść . Nielogicznym jest twierdzenie, ż e nale ż y wykona ć dan ą instalacj ę w standardzie instalacji gazów medycznych, a jednocze ś nie instalacja ta nie ma by ć instalacj ą gazów medycznych. Zamawiaj ą cy popełnia chyba najistotniejszy w całej analizie bł ą d merytoryczny stwierdzaj ą c, ż e instalacja spr ęż onego powietrza nie słu ż y do dostarczania powietrza medycznego i nie jest wyrobem medycznym. Otó ż w dokumencie „ PROJEKT BUDOWLANY WYKONAWCZY tom. 2 -TECHNOLOGIA w dziale „Gazy medyczne” str. 40 -41 znajdujemy jednoznaczny zapis:

Zaprojektowano pomieszczenie do spr ęż ania powietrza.

Gazy i spr ęż one powietrze u ż ywane do celów medycznych nie mog ą zawiera ć (. . .) Czysto ść i skład chemiczny gazów i powietrza u ż ywanego do celów klinicznych okre ś laj ą stosowne normy: Ruroci ą gi z rur miedzianych - wg PN-EN 13348

Gniazda odci ą gu gazów poanastetycznych - wg PN-EN 737-2 , PN_EN 737-4. (…)

Stacja spr ęż arek .

Dostarcza powietrze dla potrzeb medycznych oraz do nap ę du aparatów, narz ę dzi medycznych i laboratoryjnych. Dodatkowo na ... stronie ....... 37 ... powy ż szego ........... dokumentu .......... opisana ........ jest .... procedura „Znieczulenia pacjenta”, jedn ą z metod znieczulania (sedacja) jest metoda „wziewna” realizowana jest poprzez podanie gazu anestetycznego. Gaz anestetyczny przygotowywany jest w tzw. Aparacie do znieczulenia (Stanowisko do znieczulania s. 39). Aparat taki jest podł ą czony do ź ródeł: tlenu, gazu anestetycznego – podtlenku azotu oraz do spr ęż onego powietrza. Powietrze u ż ywane do tego celu musi spełnia ć wymagania dla gazu medycznego, a wi ę c musi by ć dostarczane poprzez instalacj ę medyczn ą b ę d ą c ą wyrobem medycznym. W ocenie Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy w sposób oczywisty bł ę dnie twierdzi, ż e spr ęż one powietrze b ę dzie u ż ywanie jedynie do unitów dentystycznych. Zamawiaj ą cy jako gazy medyczne wymienia tlen medyczny, podtlenek azotu oraz pró ż ni ę i stwierdza, ż e b ę d ą one dostarczane z instalacji „mobilnej”. Jednocze ś nie Zamawiaj ą cy pomija informacj ę , sk ą d ma by ć podane spr ęż one powietrze medyczne potrzebne do znieczulenia pacjenta i opis spr ęż arkowni i ruroci ą gów, które maj ą by ć wykonane w standardzie instalacji gazów medycznych. Odwołuj ą cy podniósł, ż e zaoferowane przez niego rozwi ą zanie nie podnosi kosztów eksploatacji, gdy ż jest zgodne z SIWZ, a koszt eksploatacji instalacji wi ąż e si ę z kosztami serwisowania spr ęż arkowni, za ś reszta instalacji (ruroci ą gi) nie wymagaj ą szczególnego serwisowania. Niezale ż nie od tego czy instalacja byłaby certyfikowana jako wyrób medyczny czy te ż nie, koszty serwisowania samej spr ęż arkowni nie uległby zmianie. Na dowód tego Odwołuj ą cy przedstawił opini ę VELDER G. Ro., J. G. Sp. j. z 9 lipca 2017 r. Zdaniem Odwołuj ą cego, wielokrotne wskazanie w opisie projektu wykonawczego instalacji sanitarnych, ż e dotyczy on wykonania instalacji gazów medycznych i ruroci ą gów gazów medycznych, a nast ę pnie konieczno ść oznaczenia tych ruroci ą gów zgodnie z wymaganiami dla normy PN-EN ISO 7396-1, jednoznacznie oznacza, ż e przedmiotem zamówienia było wykonanie instalacji gazów medycznych, a tym samym oferta Odwołuj ą cego była tym samym zgodna SIWZ. W odniesieniu do kwestii bł ę du w obliczeniu ceny Odwołuj ą cy podniósł, ż e były podstawy do wyodr ę bnienia w ramach przedmiotu zamówienia instalacji gazów medycznych i zastosowanie w tym zakresie stawki 8% podatku VAT. Wskazał, ż e Zamawiaj ą cy przed odrzuceniem oferty analizował kwesti ę zastosowania stawki 8% VAT, zlecaj ą c sporz ą dzenie opinii prawnej i analiz. W efekcie tego powstały trzy dokumenty:

 stanowisko Działu Zamówie ń Publicznych WUM z 14 lipca 2017 r.,  opinia prawna Biura Prawnego WUM z 14 lipca 2017 r.,  analiza ECDDP Sp. z o.o. w Krakowie z 18 lipca 2017 r.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e dwie pierwsze opinie potwierdziły mo ż liwo ść zastosowania 8% stawki podatku VAT. Trzecia opinia wskazała, ż e brak jest podstaw do zastosowania 8% stawki podatku VAT. Zamawiaj ą cy odrzucaj ą c ofert ę STRABAG oparł si ę na argumentacji zaprezentowanej w opinii ECDDP Sp. z o.o. i wskazał, ż e za konieczno ś ci ą zastosowania jednolitej stawki 23% podatku VAT przemawiaj ą nast ę puj ą ce okoliczno ś ci:  brak uzasadnienia dla wyodr ę bnienia jednej z instalacji z zadania, gdy ż przedmiotem zamówienia jest ś wiadczenie kompleksowe,  sposób kalkulacji wynagrodzenia, tj. ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego i brak wyodr ę bnienia wynagrodzenia dla poszczególnych cz ęś ci ś wiadczenia. Odnosz ą c si ę do powy ż szego Odwołuj ą cy wskazał, ż e w ramach niniejszego post ę powania nie mamy do czynienia ze ś wiadczeniem kompleksowym i istnieje mo ż liwo ść wyodr ę bnienia instalacji gazów medycznych i potraktowania jej jako ś wiadczenia odr ę bnego opodatkowanego według innej stawki VAT ni ż stawka podstawowa. Podniósł, ż e zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, dla towarów i usług wymienionych w zał ą czniku nr 3 do ustawy, stawka podstawku wynosi 8%, z zastrze ż eniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W zał ą czniku nr 3 do ustawy w ramach grupy towarów, w poz. 105, ustawodawca wskazał wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne ni ż wymienione w pozostałych pozycjach zał ą cznika. Bezspornym jest, ż e instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym. Przedmiotem zamówienia obj ę te jest wykonanie instalacji gazów medycznych. Dodatkowo podnie ś nale ż y, ż e w definicji wyrobu medycznego (art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych) ustawodawca wskazał na mo ż liwo ść stosowania wyrobu samodzielnie lub w poł ą czeniu. Odwołuj ą cy zakwestionował pogl ą d, ż e przedmiot zamówienia musi by ć postrzegany jako jedno ś wiadczenie, wobec którego zaistniały podstawy do zastosowania konstrukcji tzw. ś wiadczenia o kompleksowym charakterze, gdzie instalacja gazów medycznych – jako element poboczny i pomocniczy, nieb ę d ą cy dla Zamawiaj ą cego celem samym w sobie, lecz jedynie koniecznym ś rodkiem do zrealizowania cało ś ci zamówienia, nie mog ą ca te ż funkcjonowa ć samoistnie – powinien zosta ć opodatkowany stosownie do czynno ś ci podstawowej, tj. według stawki podatku VAT 23%. Odwołuj ą cy przywołał wyrok KIO 1882/15, w którym Izba wskazała, ż e w analogicznej sytuacji były podstawy do potraktowania instalacji

gazów medycznych, jako ś wiadczenia odr ę bnego, opodatkowanego według innej stawki ni ż stawka podstawowa. Odwołuj ą cy wskazał, ż e w dokumentacji projektowej wyra ź nie wyodr ę bniona została cz ęść dokumentacji dotycz ą ca wykonania instalacji spr ęż onego powietrza, która jest instalacj ą gazów medycznych. W ramach przekazanego projektu wykonawczego Zamawiaj ą cy przekazał TOM V Instalacje Sanitarne, w ramach którego w cz ęś ci D przekazano dokumentacj ę dotycz ą c ą instalacji spr ęż onego powietrza w tym opisy i rysunki. Dokumentacja została przekazana Wykonawcom w formie elektronicznej na płycie CD. Kwestia wyodr ę bnienia instalacji gazów medycznych w dokumentacji została potwierdzona przez przedstawicieli Biura Inwestycji Zamawiaj ą cego na etapie sporz ą dzania stanowiska przez Dział Zamówie ń Publicznych Zamawiaj ą cego (stanowisko z 14 lipca 2017 r. AEZ/362/2017), gdzie wskazano: Bior ą c pod uwag ę wyja ś nienie Konsorcjum STRABAG (...), wyja ś nie ń przedstawicieli Biura Inwestycji w zakresie potwierdzaj ą cym wyodr ę bnienie w dokumentacji projektowej instalacji gazów spr ęż onego powietrza (...) . Na analogicznym zało ż eniu oparta została opinia prawna Biura Prawnego WUM z 14 lipca 2017 r., gdzie wskazano, ż e została opracowana odr ę bna dokumentacja projektowa, w tym kosztorys przedmiarowy dla instalacji gazów medycznych. Z powy ż szych dokumentów wynika, ż e Zamawiaj ą cy potwierdził, ż e instalacja gazów medycznych stanowiła przedmiot osobnych opracowa ń projektowych dotycz ą cych przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołuj ą cego mo ż liwym jest oddzielenie instalacji gazów medycznych od budowy szpitala i zrealizowanie budowy szpitala oraz instalacji gazów medycznych w ramach osobnych zamówie ń . Budynek szpitala mógłby zosta ć wykonany i dopuszczony do u ż ytkowania bez tej instalacji. Instalacji tych nie mo ż na traktowa ć jak np. okna czy drzwi, gdy ż te elementy s ą konieczne do dopuszczenia budynku do u ż ytkowania. Instalacja gazów medycznych mo ż e by ć wykonana w dowolnym czasie zarówno w czasie budowy budynku, jak i nast ę pczo ju ż po jego zrealizowaniu. Odwołuj ą cy podniósł, ż e ryczałtowy charakter wynagrodzenie nie stoi na przeszkodzie wyodr ę bnieniu wynagrodzenia za wykonanie Instalacji gazów spr ęż onego powietrza, gdy ż w przedmiarach robót Zamawiaj ą cy wyodr ę bnił przedmiar dotycz ą cy instalacji spr ęż onego powietrza i centralnego systemu ss ą cego, która jest instalacj ą gazów medycznych. Oznacza to, ź e ani wykonawca ani Zamawiaj ą cy w ramach ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego nie b ę d ą mieli trudno ś ci z wyodr ę bnieniem warto ś ci wynagrodzenia za wykonanie instalacji gazów medycznych. Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu: uniewa ż nienia czynno ś ci oceny ofert oraz powtórzenia tej czynno ś ci z uwzgl ę dnieniem oferty Odwołuj ą cego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post ę powania oraz bior ą c pod uwag ę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Na wst ę pie Izba ustaliła, ż e Odwołuj ą cy spełnia okre ś lone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze ś rodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy Pzp mo ż e spowodowa ć poniesienie przez niego szkody polegaj ą cej na nieuzyskaniu zamówienia. Post ę powanie zostało wszcz ę te w dniu 26 marca 2016 r., zatem do przedmiotowego post ę powania stosuje si ę przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych sprzed zmian wprowadzonych ustaw ą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w ż ycie w dniu 28 lipca 2016 r. Odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli: jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (pkt 2) oraz je ż eli oferta zawiera bł ę dy w obliczeniu ceny (pkt 6). W ocenie Izby Odwołuj ą cy, na którym w post ę powaniu odwoławczym spoczywał obowi ą zek dowodowy, nie wykazał, ż e wskazane przez Zamawiaj ą cego podstawy odrzucenia oferty nie zaistniały. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 67.849.200 zł brutto (55.390.000,00 zł netto, podatek VAT 12.459.200,00 zł), podając dwie stawki podatku VAT: 23% i 8%. Pismem z 29 czerwca 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, jakiego zakresu robót dotyczy zastosowana 8% stawka podatku VAT oraz wskazanie podstawy jej zastosowania. Odwołujący wyjaśnił, że stawka VAT 8% znajduje zastosowanie dla certyfikowanych wyrobów medycznych, które są oferowane samodzielnie bądź wraz z usługami, w tym robotami budowlanym podlegającymi stawce VAT 23%. Wskazał, że w jego ofercie dotyczy to wykonania kompletnego systemu instalacji gazów medycznych sprężonego powietrza. Odwołujący wyjaśnił: Przyj ę li ś my wykonanie tej instalacji zgodnie z wymaganiami technicznym, w tym czysto ś ci, dla gazów medycznych zgodnie z normami PN-EN ISO 7396-1, PN-EN 13348 przedstawionymi w specyfikacji technicznej. Zgodnie z powy ż szym ww. system instalacji gazów medycznych musi posiada ć certyfikat CE jako wyrób medyczny. Według ustawy o wyrobach medycznych (…) „System ruroci ą gowy do gazów medycznych” jest wyrobem medycznym klasy IIb, reguła 2.9.11.12, i jak ka ż dy wyrób medyczny, aby mógł by ć wprowadzony do u ż ywania, z godnie z art. 11 ustawy (…) musi by ć oznaczony znakiem CE i zgodnie z art. 58 ustawy (…) musi by ć zgłoszony do Rejestru Wyrobów Medycznych (…) .

Pismem z 14 lipca 2017 r. architekt (pan K. B.) na pro ś b ę Zamawiaj ą cego wyja ś nił, ż e w dokumentacji projektowej zaprojektowana instalacja spr ęż onego powietrza do unitów dentystycznych jest powietrzem stomatologicznym o klasie czysto ś ci zgodnie z norm ą ISO/TS 22595-2:2008 i nie jest instalacj ą spr ęż onego powietrza gazów medycznych, posiada certyfikat CE, lecz nie nale ż y jej traktowa ć jako wyrób medyczny. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, przedstawiając następujące uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z pkt 4.6.9 Opisu przedmiotu zamówienia „W celu zapewnienia spr ęż onego powietrza do unitów dentystycznych w oparciu o dobory z Projektu Wykonawczego, Generalny Wykonawca ma wykona ć kompletn ą instalacj ę z uwzgl ę dnieniem dostawy i monta ż u zbiorników wraz z odpowiedni ą ilo ś ci ą spr ęż arek”. Projekt Wykonawczy tom „Technologia” jednoznacznie przes ą dza, ż e gazy medyczne: tlen medyczny, podtlenek azotu (rozdział „Gazy Medyczne”), pró ż nia (rozdział „Znieczulanie pacjenta”) b ę d ą podawane z mobilnej instalacji, która nie wchodzi w zakres zlecanych robót i dostaw. Z Dokumentacji projektowej jednoznacznie wynika, ż e projektowana instalacja spr ęż onego powietrza słu ż y ć b ę dzie do nap ę du unitów dentystycznych oraz u ż ywana b ę dzie do odci ą gów gazów medycznych i jako taka winna by ć wykonana zgodnie z normami PN-EN 13348 oraz PN-EN 737-2, PN-EN 737-4 oraz dokumentacja ta nie wymienia normy PN-EN ISO 7396-1 przywołanej przez Wykonawc ę w zło ż onym wyja ś nieniu. Zamawiaj ą cy jednocze ś nie wskazuje, ż e zgodnie z wyja ś nieniem autora Projektu, instalacja spr ęż onego powietrza do unitów dentystycznych została zaprojektowana dla powietrza stomatologicznego o klasie czysto ś ci zgodnej z norm ą ISO/TS 22595-2.2008 i nie jest ona instalacj ą spr ęż onego powietrza gazów medycznych. Ponadto autor Projektu wskazał, ż e instalacja spr ęż onego powietrza nie jest wyrobem medycznym. W ś wietle powy ż szego proponowane rozwi ą zanie nie odpowiada rozwi ą zaniu technicznemu, okre ś lonemu w dokumentacji projektowej, a tak ż e rozwi ą zanie to w sposób nieuzasadniony merytorycznie, znacz ą co podnosi koszt eksploatacji instalacji gazów spr ęż onego powietrza, spełniaj ą cej wymagania ustawy o wyrobach medycznych, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji oferta Wykonawcy zawiera bł ą d w obliczeniu ceny, polegaj ą cy na zastosowaniu preferencyjnej stawki VAT (8%) zastosowanej do instalacji spr ęż onego powietrza nie b ę d ą cej wyrobem medycznym. Ponadto brak jest uzasadnienia dla wyodr ę bnienia jednej z instalacji sanitarnych z zadania polegaj ą cego na kompleksowym wykonaniu inwestycji (…) nawet je ś li Wykonawca potwierdza wykonanie instalacji wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych i opodatkowywaniu tego ś wiadczenia stawk ą 8% VAT. Zgodnie z SIWZ w zakres zamówienia wchodz ą : przygotowanie terenu pod budow ę , wybudowanie obiektu wraz z instalacjami wewn ę trznymi, elementami wyposa ż enia medycznego oraz

dydaktycznego, wykonanie przył ą czy wodno-kanalizacyjnych, gazowych, zasilania energetycznego, kanalizacji teletechnicznej, wykonanie zagospodarowania terenu z elementami małej architektury i zieleni, o ś wietlenia terenu, drogami i parkingami, uzyskanie prawomocnej decyzji „pozwolenia na u ż ytkowanie”. Za jednolito ś ci ą przedmiotu zamówienia (jako usługi budowlanej) dot. budowy przemawia równie ż sposób kalkulacji wynikaj ą cy z § 18 ust. 1 ww. wzoru umowy. Zgodnie z tym postanowieniem wynagrodzenie jest ustalane jako ryczałt w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Przy czym, wynagrodzenie to mo ż e by ć wypłacane etapami, w ramach odbiorów cz ęś ciowych (§ 19 ust. 1). Co równie ż istotne, wynagrodzenie ryczałtowe ma obejmowa ć (…) wszelkie koszty zwi ą zane z realizacj ą projektu budowy wynikaj ą ce wprost z dokumentacji projektowej oraz koszty wszystkich robót niezb ę dnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, a w szczególno ś ci koszty wszelkich robót przygotowawczych, porz ą dkowych, zagospodarowania terenu budowy itp. Tym samym, w projekcie umowy nie przewiduje si ę naliczania odr ę bnego wynagrodzenia w stosunku do jakichkolwiek ś wiadcze ń realizowanych w ramach tego ż zamówienia (np. co do wykonania instalacji gazów medycznych). Powy ż sze wskazuje, ż e nadrz ę dnym celem analizowanego zamówienia b ę dzie wykonanie robót budowlanych w postaci budowy Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego. Wszystkie ś wiadczenia cz ęś ciowe (cz ą stkowe) wykonawcy (takiej jak np. wykonanie poszczególnych instalacji, przył ą czy, zagospodarowanie terenu) b ę d ą słu ż yły prawidłowej realizacji zamówienia. W analizowanej sprawie brak jest przesłanek do twierdzenia, ż e ś wiadczenia cz ęś ciowe (cz ą stkowe), w tym ewentualne wykonanie instalacji gazów medycznych, mogłoby stanowi ć cel sam w sobie. Wr ę cz przeciwnie, przedstawione okoliczno ś ci pozwalaj ą s ą dzi ć , ż e realn ą warto ść ekonomiczn ą dla Zamawiaj ą cego b ę dzie stanowi ć wykonanie cało ś ci kontraktu (wybudowanie budynku zgodnie z zamówienie, czyli ł ą cznie z poszczególnymi instalacjami). W ś wietle powy ż szego wykonanie inwestycji (…) powinno, stosownie do art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w cało ś ci zosta ć opodatkowane podstawow ą 23% stawk ą podatku VAT . Zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, dla towarów i usług wymienionych w zał ą czniku nr 3 do ustawy, stawka podstawku wynosi 8%, z zastrze ż eniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W poz. 105 zał ą cznika nr 3 do ustawy uj ę te zostały wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne ni ż wymienione w pozostałych pozycjach zał ą cznika. Rozstrzygaj ą c przedmiotow ą spraw ę w pierwszej kolejno ś ci nale ż ało ustali ć , czy instalacja spr ęż onego powietrza, któr ą nale ż y wykona ć w ramach przedmiotowego zamówienia, jest instalacj ą gazów medycznych, tj. wyrobem medycznym. Kwestia ta jest

rozstrzygaj ą ca dla ustalenia wła ś ciwej stawki podatku VAT i dopiero w przypadku ustalenia, ż e wykonanie takiej instalacji co do zasady podlega stawce preferencyjnej, nale ż ałoby oceni ć , czy w ramach niniejszego przedmiotu zamówienia wykonanie tej instalacji stanowiło ś wiadczenie pomocnicze, które nale ż y opodatkowa ć stawk ą wła ś ciw ą dla ś wiadczenia głównego, czy te ż nale ż ało zastosowa ć stawk ę 8%. W zło ż onych Zamawiaj ą cemu wyja ś nieniach Odwołuj ą cy wskazał, ż e zastosował stawk ę preferencyjn ą w odniesieniu do wykonania kompletnego systemu instalacji gazów medycznych spr ęż onego powietrza. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 211) wyrób medyczny to narz ę dzie, przyrz ą d, urz ą dzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w poł ą czeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórc ę do u ż ywania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych i niezb ę dnym do jego wła ś ciwego stosowania, przeznaczony przez wytwórc ę do stosowania u ludzi w celu: a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upo ś ledzenia, c) badania, . zast ę powania ........ lub ............ modyfikowania .... budowy ............. anatomicznej ........ lub ............ procesu fizjologicznego, d) regulacji pocz ęć – który nie osi ą ga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim ś rodkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie mo ż e by ć wspomagane takimi ś rodkami. Z całokształtu postanowie ń dokumentacji projektowej nie sposób wyci ą gn ąć wniosku, ż e Zamawiaj ą cy zaprojektował i wymaga wykonania instalacji gazów medycznych. Rozstrzygaj ą ce w tej kwestii jest wskazane przez Zamawiaj ą cego przeznaczenie instalacji spr ęż onego powietrza i okre ś lone przez niego parametry instalacji. W ocenie Izby wymagana przez Zamawiaj ą cego instalacja spr ęż onego powietrza nie mo ż e by ć zakwalifikowana jako wyrób medyczny po pierwsze dlatego, ż e nie została przeznaczona do ż adnego z celów wskazanych w powy ż szej definicji. Zgodnie z punktem II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu, przedmiotem zamówienia jest budowa obiektu Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, projektowanego przy ulicy Ż wirki i Wigury w Warszawie, w oparciu o przekazan ą w formie cyfrowej dokumentacj ę budowlano-wykonawcz ą , a do obowi ą zków Wykonawcy w ramach zadania nale ż y m.in. doprowadzenie niezb ę dnych mediów do ok. 160 unitów dentystycznych (nie b ę d ą cych przedmiotem niniejszego post ę powania), do których nale ż y doprowadzi ć niezb ę dne media.

W zał ą czniku nr 2 do umowy (Opis przedmiotu zamówienia) pkt 4 (Zakres robót obj ę tych przedmiotem zamówienia) Zamawiaj ą cy zawarł m.in. nast ę puj ą ce postanowienia:  Pkt 4.6.8: W zakresie Generalnego Wykonawcy jest wykonanie instalacji ss ą cej dla unitów dentystycznych, która poza wykonaniem instalacji rurowej, wymaga monta ż u pomp ss ą cych na stela ż u oraz zbiornika separacyjnejgo;  Pkt 4.6.9: W celu zapewnienia spr ęż onego powietrza do unitów dentystycznych w oparciu o dobory z Projektu Wykonawczego, Generalny Wykonawca ma wykona ć kompletn ą instalacj ę z uwzgl ę dnieniem dostawy i monta ż u zbiorników wraz z odpowiedni ą ilo ś ci ą spr ęż arek. Zgodnie z projektem technologicznym (str. 40) w gabinetach chirurgicznych i gabinecie sanacyjnym (2.17, 2.20, 3.17, 3.21, 3.59, 3.62) stosowane b ę d ą gazy medyczne: tlen medyczny, podtlenek azotu z instalacji mobilnej (butle z gazami zlokalizowane b ę d ą w gabinetach). Zgodnie natomiast z projektem wykonawczym „Instalacje sanitarne” (Pkt 2 „Instalacja spr ęż onego powietrza”, Ppkt 2 „Opis projektowanej instalacji”), instalacj ę spr ęż onego powietrza zgodnie z wytycznymi nale ż y doprowadzi ć do wszystkich unitów dentystycznych zlokalizowanych w salach klinicznych oraz Laboratorium Protetyki zgodnie z bran żą technologiczn ą . Równie ż system pró ż ni ma by ć przeznaczony do obsługi unitów dentystycznych, co wynika z projektu wykonawczego „Instalacje sanitarne” pkt 4.1 i 4.2. O gazach medycznych mowa jest wył ą cznie w punkcie 3 projektu wykonawczego, który dotyczy jedynie odci ą gów tych gazów. Nale ż y jednak mie ć na wzgl ę dnie to, ż e przyczyn ą odrzucenia oferty było przyj ę cie przez Odwołuj ą cego, ż e nale ż y wykona ć „kompletny system instalacji gazów medycznych spr ęż onego powietrza”, co nie znajduje ż adnego potwierdzenia w dokumentacji projektowej, nie za ś potraktowanie jako wyrobu medycznego jedynie instalacji odci ą gów, co do której zreszt ą Odwołuj ą cy nie wykazał, aby miała cechy wyrobu medycznego okre ś lone w ustawie o wyrobach medycznych oraz we wła ś ciwej normie. Nale ż y wi ę c stwierdzi ć , ż e przeznaczenie instalacji zostało przez Zamawiaj ą cego wyra ź nie okre ś lone, a wykładnia cało ś ci postanowie ń dokumentacji post ę powania nie budzi w ą tpliwo ś ci. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektem instalacja spr ęż onego powietrza i instalacja ss ą ca maj ą słu ż y ć obsłudze unitów dentystycznych, gazy medyczne przeznaczone do podawania pacjentom zostały natomiast przewidziane jako instalacja mobilna i nie s ą obj ę te przedmiotem niniejszego zamówienia. Powy ż szego wniosku nie zmienia to, ż e w projekcie technologicznym pojawiły si ę okre ś lenia typu „gazy i spr ęż one powietrze u ż ywane do celów medycznych”, „powietrze dla potrzeb medycznych oraz do nap ę du aparatów, narz ę dzi medycznych i laboratoryjnych”, zauwa ż y ć bowiem nale ż y, ż e bezpo ś redni ą i rozstrzygaj ą c ą podstaw ą wykonania instalacji jest projekt bran ż owy, który

wskazuje na techniczne, nie zaś medyczne przeznaczenie instalacji. Projekt technologiczny natomiast zawiera ogólne wytyczne, w tym dotyczące aspektów nieobjętych przedmiotem niniejszego zamówienia. Powyższe potwierdza złożone przez Przystępującego oświadczenie projektanta (pana K. B.), zgodnie z którym (…) Projekt Wykonawczy Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego bran ż a technologia przedstawia wytyczne poszczególnych bran ż budowlanych dla cało ś ci inwestycji, w tym równie ż zakresów nie obj ę tych post ę powaniem przetargowym (takim jak gazy medyczne, dostawa wyposa ż enia medycznego). Prace budowlane powinny by ć realizowane na podstawie projektów bran ż owych, które stanowi ą opis przedmiotu zamówienia. W zakresie instalacji sanitarnych zaprojektowano instalacj ę spr ęż onego powietrza do zasilania unitów stomatologicznych, która nie jest przeznaczona do podawania pacjentom. Instalacje gazów medycznych zgodnie z wytycznymi technologii b ę d ą podawane pacjentom ze ź ródeł mobilnych. Bior ą c zatem pod uwag ę , ż e Zamawiaj ą cy wprost okre ś lił przeznaczenie spornej instalacji, a jednocze ś nie projekt bran ż owy nie zawiera postanowie ń wskazuj ą cych na konieczno ść wykonania instalacji gazów medycznych (przeciwnie – znajduj ą si ę tam wytyczne, z których wynika wniosek przeciwny, np. zastosowanie osuszacza kondensacyjnego – w pomieszczeniu zlokalizowane b ę d ą dwa osuszacze typu kondensacyjnego z systemem zrzutu kondensatu sterowanym elektronicznie ), nale ż y stwierdzi ć , ż e opis przedmiot zamówienia nie zawiera – jak twierdził Odwołuj ą cy – wad wynikaj ą cych z niejednoznaczno ś ci postanowie ń , co nakazywałoby uzna ć ofert ę Odwołuj ą cego za prawidłow ą . Zauwa ż y ć przy tym nale ż y, ż e Odwołuj ą cy powoływał si ę na rozbie ż no ś ci w opisie przedmiotu zamówienia, nie zwracał si ę jednak na odpowiednim etapie post ę powania do Zamawiaj ą cego o wyja ś nienie postanowie ń SIWZ ani wniósł wobec nich odwołania. Odwołuj ą cy twierdził, ż e zaprojektowana instalacja spr ęż onego powietrza jest instalacj ą gazów medycznych, maj ą c ą spełnia ć wła ś ciw ą dla takiej instalacji norm ę EN ISO 7396, która okre ś la szereg wymaga ń technicznych, nie wykazał jednak, ż e przekazany przez Zamawiaj ą cego projekt zapewnia spełnianie tych wymaga ń . Przyst ę puj ą cy natomiast przedło ż ył o ś wiadczenie specjalisty ds. instalacji sanitarnych i mechanicznych Asmedica Sp. z o.o., z którego wynika, ż e zaprojektowana instalacja spr ęż onego powietrza nie odpowiada przywołanej normie ze wzgl ę du na nast ę puj ą ce kwestie:  brak rezerwowego ź ródła zasilania,

 zaprojektowano osuszacz kondensacyjny (+3 0 C punktu rosy), który nie pozwoli na uzdatnienie (osuszenie) powietrza do poziomu co najmniej – 40 0 C punktu rosy wymagane dla powietrza medycznego,  brak strefowych zespołów kontrolnych,  brak sygnalizacji ź ródeł gazów medycznych. Odwołuj ą cy, na którym spoczywał obowi ą zek dowodowy, nie przedstawił dowodów, z których wynikałyby wnioski przeciwne, nie wskazał te ż postanowie ń dokumentacji projektowej, które zapewniałyby zachowanie wymogów normy. Przykładowo, w odniesieniu do osuszacza kondensacyjnego stwierdził jedynie, ż e na etapie wykonawstwa mo ż na go zamieni ć na wymagany przez norm ę osuszacz adsorpcyjny, co jednak byłoby zmian ą projektu wymagaj ą c ą zgody Zamawiaj ą cego. W o ś wiadczeniu Asmedica Sp. z o.o. została przywołana okre ś lona przez ww. norm ę definicja gazu medycznego, zgodnie z któr ą jest to gaz lub mieszanina gazów przeznaczona przez wytwórc ę do stosowania u ludzi w celu:  diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby,  badania, zast ę powania ........ lub ............ modyfikowania .... budowy ............. anatomicznej ........ lub ............ procesu fizjologicznego,  regulacji pocz ęć . Definicja ta nie została przez Odwołuj ą cego zakwestionowana. Tymczasem w pkt 4.6.8 i 4.6.9 Zamawiaj ą cy jasno okre ś lił, ż e obowi ą zkiem wykonawcy jest wykonanie instalacji ss ą cej dla unitów dentystycznych oraz instalacji spr ęż onego powietrza do unitów dentystycznych. Tożsamy wniosek wynika z przedłożonego przez Przystępującego pisma Projektanta Instalacji Gazów Medycznych pana K. I. Z opinii tej wynika, że norma zharmonizowana PN- EN ISO 7396-1:2016 nie opisuje innych instalacji, np. instalacji zasilaj ą cych unity stomatologiczne itp., co wi ę cej zakazuje wr ę cz wykorzystania ź ródeł gazów medycznych do zasilania innych urz ą dze ń mog ą cych generowa ć dodatkowy przepływ gazu. Tym samym nale ż y stwierdzi ć , ż e nie istnieje mo ż liwo ść dokonania oceny zgodno ś ci wymaga ń zasadniczych instalacji zasilaj ą cej unity stomatologiczne i nie mo ż na uzna ć takiej instalacji jako wyrobu medycznego . Dalej z pisma wynika, że zaprojektowana instalacja uniemożliwia dokonanie oceny zgodności na podstawie normy 7396, ponieważ zostały zaproponowane materiały, półprodukty i komponenty, które s ą wr ę cz zakazane do u ż ywania w instalacjach gazów medycznych wg ww. normy. Do instalacji spr ęż onego powietrza i pró ż ni w instalacjach gazów medycznych norma nakłada obowi ą zek na wytwórc ę stosowania odtłuszczonych miedzianych ruroci ą gów o stopniu twardo ś ci min. R290 wg normy ISO

13348, które s ą wyrobem medycznym klasy IIa, natomiast w zaprojektowanej instalacji zaproponowano rury stalowe dla spr ęż onego powietrza oraz rury z tworzyw sztucznych dla pró ż ni. Sposób prowadzenia i oznakowania instalacji tak ż e znacz ą co odbiega od standardów przyj ę tych w normie. Nale ż y uzna ć , ż e nie istnieje mo ż liwo ść na podstawie norm zharmonizowanych do dyrektywy 93/42/EEC i norm równowa ż nych dokonania oceny zgodno ś ci i oznakowania znakiem CE takiej instalacji. Co nie oznacza, ż e taka instalacja nie mogłaby by ć wyrobem medycznym po wielu istotnych zmianach w dokumentacji. Nale ż ałoby w pierwszej kolejno ś ci rozdzieli ć instalacj ę zasilaj ą c ą unity stomatologiczne w spr ęż one powietrze i pró ż ni ę od instalacji zasilaj ą cej odci ą gi gazów anestetycznych opisane norm ą PN-EN ISO 7396-2:2011. Tym samym powstałyby dwie odr ę bne instalacje, instalacja gazów medycznych oznakowana znakiem CE zgodna z dyrektyw ą 93/42/EEC i instalacja techniczna zasilaj ą ca w pró ż ni ę i spr ęż one powietrze unity stomatologiczne. Takie instalacja musz ą mie ć odr ę bne ź ródła zasilania, tj. spr ęż arki powietrza, które s ą bardzo istotnym kosztem. Zamawiaj ą cy opisał w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy udost ę pniaj ą c dokumentacj ę techniczn ą , jaki przedmiot stanowi dostaw ę i jest to instalacja techniczna zasilaj ą ca unity stomatologiczne w spr ęż one powietrze oraz pró ż ni ę (…). W ocenie Izby powyższe twierdzenia dotyczące niespełniania wymogów normy znajdują potwierdzenie w dokumentacji projektowej (projekt wykonawczy – instalacje sanitarne), w której przewiduje się następujące wymagania dla rur:  dla instalacji spr ęż onego powietrza przewiduje si ę zastosowanie rur i armatury ze stali nierdzewnej,  dla instalacji ssącej: przewody nale ż y wykona ć z PCV typu ci ęż kiego ze ś ciank ą lit ą . Dopuszcza si ę wykonanie instalacji z rur PEHD. Przyst ę puj ą cy przedło ż ył o ś wiadczenie Cattani Polska, z którego wynika, ż e instalacja spr ęż onego powietrza dla WUM zaprojektowanego przez firm ę Cattani SPA opartego na kompresorach Cattani art. 010638 nie mo ż e by ć sklasyfikowana jako instalacja gazów medycznych, gdy ż kompresory spr ęż onego powietrza nie posiadaj ą certyfikatów sprz ę tu medycznego, ponadto wytwarzane powietrze jest gazem technicznym (zgodnie z obowi ą zuj ą cymi normami przewidzianymi/wymaganymi do zastosowania w stomatologii) a nie medycznym. Zgodnie z certyfikatem wydanym przez producenta kompresor typu Blok Jet nie jest sprz ę tem medycznym. Podsumowuj ą c, stwierdzi ć nale ż y, ż e Przyst ę puj ą cy przedło ż ył szereg dowodów wskazuj ą cych na niespełnianie przez zaprojektowan ą instalacj ę cech wyrobu medycznego. Dowody te w ocenie Izby maj ą oparcie w dokumentacji post ę powania. Odwołuj ą cy natomiast nie wykazał, ż e instalacja ma słu ż y ć celom opisanym w definicji wyrobu medycznego oraz

nie przedstawił ż adnych dowodów, które potwierdzałyby, ż e instalacja zgodna z wymaganiami opisanymi przez Zamawiaj ą cego spełnia wymagania okre ś lone norm ą dla instalacji gazów medycznych. Odwołuj ą cy przedstawił jedynie dowody maj ą ce potwierdza ć dopuszczalno ść obj ę cia stawk ą preferencyjn ą instalacji gazów medycznych wykonywanej w ramach zamówienia na budow ę Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego, ta kwestia nie wymagała jednak oceny wobec ustalenia, ż e przedmiot zamówienia nie obejmuje wykonania instalacji gazów medycznych, a jedynie gazów technicznych, dla których brak jest ustawowej podstawy do zastosowania stawki preferencyjnej. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y stwierdzi ć , ż e odrzucaj ą c ofert ę Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy nie naruszył przepisów ustawy. Oferta ta zakładała bowiem wykonanie instalacji w sposób inny, ni ż opisany w SIWZ, a wykonanie jej zgodnie z wymaganiami Zamawiaj ą cego (tj. jako instalacji gazów technicznych) prowadzi do bł ę du w obliczeniu ceny, polegaj ą cego na bezzasadnym zastosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT. Na marginesie jedynie zauwa ż y ć nale ż y, ż e bez znaczenia dla oceny prawidłowo ś ci odrzucenia oferty jest kwestia kosztów eksploatacji instalacji gazów spr ęż onego powietrza, rozstrzygaj ą ce jest bowiem, czy rozwi ą zanie, które wykonawca zamierza wykona ć odpowiada rozwi ą zaniu technicznemu okre ś lonemu w dokumentacji projektowej.

Wobec powy ż szego orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy: ……………….