Wyrok KIO 1577/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1577/17 ‎ WYROK

z dnia 11 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Ewa Sikorska

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2017 roku przez wykonawcę Zakład Techniki Ochrony Ś rodowiska Foleko Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Ś widnicy w postępowaniu prowadzonym przez Przedsi ę biorstwo Składowania i Utylizacji Odpadów Spółk ę z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Gliwicach

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: P.S., B.S. oraz M.T., zgłaszaj ą cych przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu braku uzasadnienia faktycznego i prawnego punktacji przyznanej wykonawcy Zakład Techniki Ochrony Ś rodowiska Foleko Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Ś widnicy w części zamówienia Nr 1 „Niwelacja, konstrukcja składowiska” w kryterium „Innowacyjność projektowa" i nakazuje zamawiającemu - Przedsi ę biorstwu Składowania i Utylizacji Odpadów Spółce z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Gliwicach – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części zamówienia Nr 1 „Niwelacja, konstrukcja składowiska”, dokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny oferty wykonawcy Zakład Techniki Ochrony Ś rodowiska Foleko Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Ś widnicy w kryterium oceny ofert „Innowacyjność projektowa”, dokonanie ponownej oceny ofert i poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 92 ust. 1 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.) z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 3. kosztami postępowania obciąża Przedsi ę biorstwo Składowania i Utylizacji Odpadów Spółk ę z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Gliwicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Zakład Techniki Ochrony Ś rodowiska Foleko Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Ś widnicy tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Przedsi ę biorstwa Składowania i Utylizacji Odpadów Spółki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Gliwicach na rzecz Zakładu Techniki Ochrony Ś rodowiska Foleko Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Ś widnicy kwotę 1 3 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia, przysługuje skarga, za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do S ą du Okr ę gowego w Gliwicach.

…………………………..

Sygn. akt: KIO 1577/17 Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy – Przedsi ę biorstwo Składowania i Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w Gliwicach – prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na budow ę III kwatery na składowisku odpadów w Gliwicach przy Ul. Rybnickiej.

Post ę powanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustaw ą P.z.p.

W dniu 31 lipca 2017 roku wykonawca Zakład Techniki Ochrony Ś rodowiska Foleko Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Ś widnicy (odwołuj ą cy) wniósł odwołanie wobec czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie:

I. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. przez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia, to jest pana P. S. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą „Firma In ż ynieryjno - Budowlana „STAWAR P. S.”, pana M. T. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą „FOL-BUD M. T.” oraz pana B. S. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą „B. S. Usługi Transportowo-Budowlane” jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy prawidłowo zbadana i oceniona oferta odwołuj ą cego obliguje zamawiaj ą cego do przyznania odwołuj ą cemu 5 (pi ę ciu) dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert, co powodowałoby, ż e oferta odwołuj ą cego zostałaby uznana za najkorzystniejsz ą . Odwołuj ą cy zaoferował rozwi ą zanie w zakresie innowacyjno ś ci projektowej, które spełnia wszystkie wymagania zamawiaj ą cego wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „s.i.w.z.”) (rozdział XIV pkt 5 s.i.w.z.) dla rozwi ą za ń projektowych, bowiem jest rozwi ą zaniem nowym w stosunku do rozwi ą zania podstawowego, zaawansowanym technologicznie, ma wpływ na skrócenie czasu realizacji zamówienia z uwagi na zmniejszon ą ilo ść wykopów (robót ziemnych) oraz brak konieczno ś ci wykonania warstwy drena ż owej składowiska odpadów, a ponadto jest rozwi ą zaniem ta ń szym w realizacji oraz znaczenie ułatwia wykonywanie obowi ą zku monitoringu składowiska odpadów, to jest pozwala na precyzyjne zlokalizowanie ewentualnych nieszczelno ś ci warstwy uszczelnienia syntetycznego (folii), co daje z kolei administratorowi składowiska mo ż liwo ść szybkiej reakcji i przywrócenia pełnej sprawno ś ci obiektu, zmniejszaj ą c ryzyko emisji niekorzystnych substancji do powietrza, wody, gleby i ziemi.

Ewentualnie, w przypadku nieuwzgl ę dnienia zarzutu podniesionego w pkt I, odwołuj ą cy zarzuca zamawiaj ą cemu naruszenie przepisów ustawy P.z.p., które miało wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia, a to:

II. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla punktacji przyznanej ofertom w kryterium dotycz ą cym innowacyjno ś ci projektowej i produktowej, pomimo ż e zamawiaj ą cy jest do tego zobligowany zgodnie z naruszon ą zasad ą przejrzysto ś ci oraz konkretyzuj ą cym j ą przepisem art. 92 ust.1 pkt 1 ustawy P.z.p.

Maj ą c powy ż sze na uwadze odwołuj ą cy wniósł o:

1) uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci;

2) nakazanie zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie wyboru oferty odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej;

3) zas ą dzenie kosztów post ę powania odwoławczego od zamawiaj ą cego na rzecz odwołuj ą cego.

W przypadku nieuwzgl ę dnienia zarzutu podniesionego w pkt I, a uwzgl ę dnienia zarzutu podniesionego w pkt II, odwołuj ą cy wnosi o:

1) uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci;

2) nakazanie zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie ponownego poinformowania wykonawców stosownie do wymogów art. 92 ust.1 ustawy P.z.p. wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego dla punktacji przyznanej ofertom w ka ż dym kryterium oceny, a w szczególno ś ci w kryterium dotycz ą cym innowacyjno ś ci projektowej i produktowej;

3) zas ą dzenie kosztów post ę powania odwoławczego od zamawiaj ą cego na rzecz odwołuj ą cego.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, poniewa ż jest przedsi ę biorc ą ś wiadcz ą cym usługi w bran ż y budowlanej na potrzeby gospodarki odpadami. Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę , jednak dokonana przez zamawiaj ą cego ocena zło ż onej oferty, w wyniku nieprzyznania nale ż nych dodatkowych punktów za oferowane rozwi ą zanie projektowe, odebrała odwołuj ą cemu uzyskanie zamówienia publicznego. Prawidłowo oceniona oferta odwołuj ą cego powinna otrzyma ć dodatkowe 5 (pi ęć ) punktów dzi ę ki zaoferowaniu rozwi ą zania w zakresie innowacyjno ś ci projektowej,

które spełnia wszystkie wymagania zamawiaj ą cego wskazane w s.i.w.z., a nast ę pnie zosta ć wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji, odwołuj ą cy mo ż e ponie ść szkod ę w postaci nieuzyskania niniejszego zamówienia i utraty spodziewanego zysku z jego realizacji.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiaj ą cy posłu ż ył si ę nast ę puj ą cymi kryteriami:

1) cena - waga 50 punktów;

2) termin realizacji - waga 25 punktów;

3) innowacyjno ść projektowa - waga 5 punktów;

4) innowacyjno ść produktowa - waga 5 punktów;

5) termin płatno ś ci - waga 5 punktów;

6) wysoko ść kary umownej za nieterminow ą realizacj ę zadania - waga 5 punktów.

Zgodnie z tre ś ci ą s.i.w.z. rozdział XIV pkt 5 s. 22 innowacyjno ść projektowa polega na zaproponowaniu nowych rozwi ą za ń projektowych maj ą cych wpływ na realizacj ę , funkcjonalno ść i eksploatacj ę składowiska oraz obni ż enie kosztów wykonania zadania. Ponadto zamawiaj ą cy wskazał, ż e przedstawione przez wykonawców innowacje projektowe b ę d ą oceniane i weryfikowane przez autora projektu - projektanta pod wzgl ę dem zastosowania i funkcjonalno ś ci.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e zamawiaj ą cy uzale ż nił przyznanie punktów w kryterium innowacja projektowa od spełnienia przez proponowane rozwi ą zanie zmiennych, które maj ą wpływ na;

1) realizacj ę , w tym mo ż liwo ść zastosowania;

1) funkcjonalno ść ;

2) eksploatacj ę oraz

3) obni ż enie kosztów wykonania.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e wobec niedoprecyzowania przez zamawiaj ą cego poj ę cia funkcjonalno ś ci, nale ż y przyj ąć jego powszechn ą konotacj ę . Tym samym funkcjonalno ść b ę dzie oznacza ć posiadanie okre ś lonych cech u ż ytkowych (np. trwało ść rozwi ą za ń , dogodna eksploatacja), a tak ż e posiadanie okre ś lonych funkcji - sposobu działania (np. mo ż liwo ść detekcji i lokalizacji nieszczelno ś ci).

Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e zamawiaj ą cy nie zaw ę ził zakresu proponowanych przez wykonawców rozwi ą za ń do okre ś lonego elementu składowiska odpadów, to jest okre ś lonych funkcji, cech, sposobu działania, etc. Nie wskazał tak ż e jakichkolwiek informacji pomocniczych, na podstawie których wykonawcy mogliby pozna ć preferencje zamawiaj ą cego. Wskazał, ż e kryterium innowacyjno ś ci projektowej w uj ę ciu zaprezentowanym przez zamawiaj ą cego ma charakter niemierzalny w oparciu o formuły matematyczne. Jednak ż e wobec braku dokonania przez zamawiaj ą cego kwantyfikacji polegaj ą cej na stopniowaniu zakresu spełnienia przez rozwi ą zanie wskazane w ofercie preferencji zamawiaj ą cego, nale ż y przyj ąć , ż e na pozytywn ą ocen ę zasługuje ka ż de rozwi ą zanie, które jest mo ż liwe do zastosowania, ma korzystny wpływ na realizacj ę inwestycji, ma korzystny wpływ na eksploatacj ę , cechuje je lepsza funkcjonalno ść w stosunku do rozwi ą zania projektowego oraz pozwala na obni ż enie kosztów wykonania. Z warunków opisanych w s.i.w.z. expressis verbis wynika, ż e decyzja o przyznaniu punktów za innowacyjno ść projektow ą jakkolwiek polega na ocenie tego rozwi ą zania pod k ą tem spełnienia przez nie wy ż ej opisanych cech, to jednak ma charakter zwi ą zany. Innymi słowy, je ż eli dane rozwi ą zanie spełnia zakre ś lone przez zamawiaj ą cego w s.i.w.z. warunki, to zamawiaj ą cy jest zobligowany przyzna ć punkty w ramach tego kryterium. Taki stan rzeczy po ś rednio jest wywołany brakiem zastosowania przez Zamawiaj ą cego podkryteriów oraz wyrazów warto ś ciuj ą cych, pozwalaj ą cych na precyzyjne skanalizowanie preferencji zamawiaj ą cego, tak jak to zamawiaj ą cy uczynił w przypadku innowacyjno ś ci produktowej, wysuwaj ą c na czoło popraw ę parametrów technicznych i materiałowych,

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e w tym stanie rzeczy jest prawnie niedopuszczalne, aby na obecnym etapie post ę powania zamawiaj ą cy w jakikolwiek sposób doprecyzowywał, a w gruncie rzeczy zmieniał opis spełnienia kryterium innowacyjno ś ci projektowej. Natomiast wszelkie ewentualne w ą tpliwo ś ci oraz braki w tym zakresie wynikaj ą ce z tre ś ci s.i.w.z. powinny by ć rozstrzygane na korzy ść wykonawcy. Zamawiaj ą cy powinien d ąż y ć bowiem do uzyskania i utrzymania stanu porównywalno ś ci ofert. W orzecznictwie wskazuje si ę , ż e wymóg porównywalno ś ci ofert zostaje spełniony wówczas, gdy istnieje mo ż liwo ść odtworzenia procesu decyzyjnego zamawiaj ą cego przy ocenie ofert. Przedstawione stanowisko dobitniej wyeksponowano w wyroku KIO z dnia 23.1.2012 r., w sprawie o sygn. akt KIO 51/12, w którym jednoznacznie podkre ś lono, ż e: „Wykonawcy nie mog ą pozostawa ć w niepewno ś ci co do kryteriów jakimi b ę dzie kierował si ę zamawiaj ą cy przy ocenie zło ż onych ofert, Ponadto wykonawcy winni wiedzie ć jak zamawiaj ą cy b ę dzie oceniał oferowane przez nich zamówienie. Zamawiaj ą cy po otwarciu ofert nie mo ż e ich ocenia ć w sposób dowolny, ale wył ą cznie w taki sposób jak wynika to z tre ś ci s.i.w.z. Zamawiaj ą cy nie mo ż e ocenia ć oferty w kategoriach zgodno ś ci lub niezgodno ś ci ze swoimi intencjami, które nie zostały w

sposób jasny dookre ś lone w SIWZ. Opieraj ą c ocen ę ofert wył ą cznie o swoje intencje doprowadzi ć mo ż e do dowolno ś ci, która stoi w sprzeczno ś ci z zasadami zamówie ń publicznych wskazanymi w tre ś ci art. 7 ustawy Prawo zamówie ń publicznych”.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e w konsekwencji powy ż szych ocen zaoferował zastosowanie innego rozwi ą zania projektowego polegaj ą cego na zast ą pieniu drena ż u kontrolnego (sygnalizacyjnego) opisanego w pkt 3.1 oraz przepompowni opisanej w pkt 3.4 projektu wykonawczego - monitoringiem sensorowym.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e drena ż kontrolny wskazany przez zamawiaj ą cego jako rozwi ą zanie podstawowe słu ż y do kontroli prawidłowo ś ci uszczelnienia składowiska i składa si ę z systemu ruroci ą gów drenarskich uło ż onych w warstwie mineralnej o grubo ś ci 30 cm, podł ą czonych za pomoc ą zbieracza do przepompowni Pw. Drena ż kontrolny ma za zadanie przyjmowa ć wody odciekowe, które w wyniku nieszczelno ś ci (rozszczelnienia) przesłony syntetycznej (folii) pojawi ą si ę w warstwie mineralnej i kierowa ć je poprzez przepompowni ę do istniej ą cej studzienki kontrolnej na kwaterze. Indolencja tego nie najnowszego ju ż rozwi ą zania polega na tym, ż e u ż ytkownik co prawda uzyskuje informacj ę o nieszczelno ś ci, jednak ż e nie jest w stanie zlokalizowa ć jej miejsca. Dzieje si ę tak poniewa ż drena ż kontrolny jest układany w warstwie filtracyjnej (piasek), co pozwala wodzie (odciekom) na swobodn ą migracj ę na całym obszarze warstwy. Tym samym, nawet je ż eli odciek zostanie zauwa ż ony w studni kontrolnej, to nadal nie jest wiadome, gdzie nast ą piła nieszczelno ść , co uniemo ż liwia jej usuni ę cie. Brak mo ż liwo ś ci zlokalizowania nieszczelno ś ci jest problematyczny dla administratora składowiska, albowiem wymusza na nim konieczno ść przeprowadzania drogich i czasochłonnych prac w celu ustalenia miejsca awarii. Przedstawione przedsi ę wzi ę cie jest wysoce kapitałochłonne, czasochłonne oraz wymusza eksploatacj ę składowiska w warunkach wi ę kszej niepewno ś ci i ryzyka.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e monitoring sensorowy, tak samo jako drena ż kontrolny, słu ż y do kontroli szczelno ś ci przesłony syntetycznej i składa si ę z sensorów (czujników) uło ż onych bezpo ś rednio pod przesłon ą syntetyczn ą (foli ą ) poł ą czonych (ka ż dy osobno) przewodami ze skrzynk ą pomiarow ą usytuowan ą na koronie składowiska. Sensory s ą układane na siatce kwadratów o boku około 10 x 10 m. Po wykonaniu uszczelnienia syntetycznego (uło ż eniu folii) na powierzchni folii układane s ą elektrody poł ą czone równie ż ze skrzynkami pomiarowymi. Pierwszy pomiar szczelno ś ci przesłony syntetycznej (folii) wykonuje si ę po zako ń czeniu wszystkich robót zwi ą zanych z budow ą kwatery. W miejscach ewentualnych nieszczelno ś ci przesłony syntetycznej rejestrowane s ą anomalie w przepływie pr ą du. Dzi ę ki temu ten system monitoringu pozwala nie tylko wykry ć ewentualn ą nieszczelno ść , ale równie ż zlokalizowa ć miejsca awarii (rozszczelnienia) z dokładno ś ci ą do

kilkunastu centymetrów, co umo ż liwia zdecydowanie ta ń sze, mniej kolizyjne, prostsze i szybsze usuni ę cie awarii.

W ocenie odwołuj ą cego, opisywane wła ś ciwo ś ci i cechy monitoringu sensorowego wymuszaj ą uznanie tego rozwi ą zania za bezpieczniejsze dla ś rodowiska, poniewa ż nie przewiduj ą zastosowania pomi ę dzy uszczelnieniem syntetycznym (foli ą ) a przesłon ą mineraln ą (glin ą ) warstwy drena ż owej z piasku, w której to warstwie, co wskazano powy ż ej, odcieki w przypadku ewentualnej awarii (rozszczelnienia) mog ą swobodnie migrowa ć . W przypadku zastosowania monitoringu sensorowego, uszczelnienie syntetyczne (folia) przylega bezpo ś rednio do warstwy uszczelnienia mineralnego (gliny) i nawet w przypadku awarii (rozszczelnienia folii) odcieki nie migruj ą pomi ę dzy warstwami uszczelnia, tworz ą c jedynie lokalne „oczko”, co w poł ą czeniu z mo ż liwo ś ci ą precyzyjnego i szybkiego zlokalizowania miejsca awarii daje szans ę na zminimalizowanie negatywnych skutków oddziaływania na ś rodowisko.

W odniesieniu do wymogu obni ż enia kosztów wykonania odwołuj ą cy wskazał, ż e monitoring sensorowy w porównaniu z drena ż em kontrolnym jest rozwi ą zaniem nie tylko daleko bardziej funkcjonalnym, ale przede wszystkim znacznie ta ń szym i to zarówno na etapie realizacji, jak i eksploatacji. Koszt wykonania monitoringu sensorowego wynosi 120 000,00 zł netto, natomiast wykonanie drena ż u kontrolnego z przepompowni ą w wersji projektowej to koszt rz ę du 440 000,00 zł netto.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e monitoring sensorowy nie jest rozwi ą zaniem prototypowym i skutecznie sprawdza si ę w praktyce. Monitoring sensorowy został zastosowany przez odwołuj ą cego na takich realizacjach, jak m.in.: składowisko dla miasta Chełma w Srebrzyszczu, składowisko w K ę dzierzynie Ko ź lu, składowisko w Lubomierzu, składowisko w Trzebieniu dla miasta Bolesławiec, składowisko dla Biłgoraja w miejscowo ś ci Korczowa.

Odnosz ą c si ę do drugiego zarzutu, odwołuj ą cy podniósł, ż e zamawiaj ą cy posłu ż ył si ę niemierzalnym matematycznie kryterium oceny ofert, którego spełnienie lub niespełnienie posiada niebagatelny wpływ na sytuacj ę odwołuj ą cego w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W powołaniu na zasad ę przejrzysto ś ci oraz wymóg z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., odwołuj ą cy wskazał, ż e obowi ą zkiem zamawiaj ą cego było wyja ś nienie odwołuj ą cemu, z jakich powodów zaoferowane przez niego rozwi ą zanie w zakresie innowacji projektowej nie spotkało si ę z aprobat ą zamawiaj ą cego. Zastrzegł, ż e brak wymaganego uzasadnienia w poł ą czeniu z i tak dosy ć sk ą pym opisem spełnienie kryterium innowacyjno ś ci projektowej, mo ż e stanowi ć instrument w wyłanianiu danego wykonawcy i w ż adnym wypadku nie odpowiada przepisom prawa, jak i zwyczajom oraz praktyce funkcjonowania systemu zamówie ń publicznych.

Zamawiaj ą cy w o ś wiadczeniu zło ż onym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania i zas ą dzenie kosztów zast ę pstwa przed Krajow ą Izb ą Odwoławcz ą na podstawie zło ż onej faktury oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysoko ś ci 17 zł.

Zamawiaj ą cy wskazał na pkt 3.1. projektu wykonawczego, z którego wynika, ż e rozwi ą zanie miało dot. nie tylko kontroli, ale równie ż zabezpieczenia składowisk. Stwierdził, ż e III kwatera znajduje si ę najni ż ej i jest rzecz ą naturaln ą , ż e chocia ż by wody opadowe b ę d ą spływa ć do punktu, który jest najni ż ej poło ż ony. Wskazuje na § 5 ust 1 rozporz ą dzenia Ministra Ś rodowiska z 30.04.2013 r. w sprawie składowisk, gdzie mowa jest o drena ż u.

Przyst ę puj ą cy poparł stanowisko zamawiaj ą cego i wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, ż e uzasadnienie decyzji zamawiaj ą cego jest elementem dokumentacji post ę powania i było dost ę pne dla odwołuj ą cego. Stwierdził, ż e odwołuj ą cy nie wniósł odwołania na tre ść s.i.w.z. i nie zadawał pyta ń do s.i.w.z. Zamawiaj ą cy przyznał tak ą sam ą ilo ść punktów w kryterium innowacji produktowej i projektowej odwołuj ą cemu i przyst ę puj ą cemu. Innowacje nie maj ą polega ć na prowadzeniu rozwi ą za ń zmieniaj ą cych funkcjonalno ść przedmiotu zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania i zas ą dzenie kosztów post ę powania na podstawie zło ż onej faktury oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Izba ustaliła, co nast ę puje:

W ramach wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiaj ą cy posłu ż ył si ę nast ę puj ą cymi kryteriami:

1) cena - waga 50 punktów;

2) termin realizacji - waga 25 punktów;

3) innowacyjno ść projektowa - waga 5 punktów;

4) innowacyjno ść produktowa - waga 5 punktów;

5) termin płatno ś ci - waga 5 punktów;

6) wysoko ść kary umownej za nieterminow ą realizacj ę zadania - waga 5 punktów.

Zgodnie z tre ś ci ą s.i.w.z. rozdział XIV pkt 5 s. 22 innowacyjno ść projektowa polega na zaproponowaniu nowych rozwi ą za ń projektowych maj ą cych wpływ na realizacj ę ,

funkcjonalno ść i eksploatacj ę składowiska oraz obni ż enie kosztów wykonania zadania. Ponadto zamawiaj ą cy wskazał, ż e przedstawione przez wykonawców innowacje projektowe b ę d ą oceniane i weryfikowane przez autora projektu - projektanta pod wzgl ę dem zastosowania i funkcjonalno ś ci.

Odwołuj ą cy zaoferował zastosowanie rozwi ą zania projektowego, polegaj ą cego na zast ą pieniu drena ż u kontrolnego (sygnalizacyjnego) opisanego w pkt 3.1 oraz przepompowni opisanej w pkt 3.4 projektu wykonawczego monitoringiem sensorowym.

Pismem z dnia 25 lipca 2017 roku zamawiaj ą cy poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w cz ęś ci zamówienia Nr 1 „Niwelacja, konstrukcja składowiska” oferty zło ż onej przez przyst ę puj ą cego.

Zamawiaj ą cy w przedmiotowym pi ś mie podał, ż e oferta odwołuj ą cego uzyskała dla cz ęś ci zamówienia nr 1 „Niwelacja, konstrukcja składowiska” nast ę puj ą c ą punktacj ę :

Cena – 47,56

Termin realizacji – 25,00 Termin płatno ś ci – 5,00 Gwarancja – 5,00 Wysoko ść kary umownej za nieterminow ą realizacj ę zamówienia – 0,00 Innowacyjno ść projektowa – 0 pkt Innowacyjno ść produktowa – 5 pkt Ł ą czna punktacja: 87,56 pkt W analogiczny sposób zamawiaj ą cy podał punktacj ę dla pozostałych ofert. Oferta przyst ę puj ą cego uzyskała 91,19 pkt.

Zamawiaj ą cy nie podał wykonawcom uzasadnienia przyznania punktacji w poszczególnych kryteriach.

Izba zwa ż yła, co nast ę puje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu braku uzasadnienia faktycznego i prawnego punktacji przyznanej odwołuj ą cemu w cz ęś ci zamówienia Nr 1 „Niwelacja, konstrukcja składowiska” w kryterium „Innowacyjno ść projektowa".

W pozostały zakresie odwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejno ś ci Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy jest uprawniony do korzystania ze ś rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., zamawiaj ą cy informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podaj ą c nazw ę albo imi ę i nazwisko, siedzib ę albo miejsce zamieszkania i adres, je ż eli jest miejscem wykonywania działalno ś ci wykonawcy, którego ofert ę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, je ż eli s ą miejscami wykonywania działalno ś ci wykonawców, którzy zło ż yli oferty, a tak ż e punktacj ę przyznan ą ofertom w ka ż dym kryterium oceny ofert i ł ą czn ą punktacj ę , podaj ą c uzasadnienie faktyczne i prawne. Z powy ż szego wynika, i ż wszystkie czynno ś ci, o których mowa we wskazanym wy ż ej przepisie, winny by ć przez zamawiaj ą cego uzasadnione. Obowi ą zek ten dotyczy równie ż uzasadnienia czynno ś ci oceny ofert i przyznawania im punktów. Wobec ka ż dego wykonawcy uzasadnienie przyznania okre ś lonej ilo ś ci punktów jego ofercie jest o tyle oczywiste, ż e ka ż dy wykonawca jest uprawniony do tego, by wiedzie ć , na jakiej podstawie jego oferta została oceniona w taki czy inny sposób. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert stanowi emanacj ę zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. przejrzysto ś ci, która obejmuje mi ę dzy innymi mo ż liwo ść prze ś ledzenia procesu decyzyjnego zamawiaj ą cego. W ocenie Izby informacje podane odwołuj ą cemu w zakresie przyznania mu punktów w kryterium „Innowacyjno ść projektowa” nie spełniaj ą wymogów pozwalaj ą cych uzna ć je za uzasadnienie w rozumieniu art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p. Podnie ść nale ż y, i ż kryterium to nie było oceniane na podstawie wzoru matematycznego czy innego równie precyzyjnego sposobu, gdzie przyznanie punktów stanowi wynik operacji matematycznej na podstawie podstawionych danych b ą d ź pozwala na zasadzie zerojedynkowej ustali ć , czy dana ilo ść punktów si ę wykonawcy nale ż y czy nie. Przyznawanie punktów w kryterium „Innowacyjno ść projektowa” było wynikiem oceny projektanta, który dokonywał tej oceny w oparciu o posiadan ą wiedz ę , własne do ś wiadczenie i przekonanie co do tego, na czym zaoferowana innowacyjno ść mo ż e, a na czym nie mo ż e polega ć . O podstawach takiej, a nie innej oceny odwołuj ą cy winien był zosta ć powiadomiony.

Izba nie podziela przy tym stanowiska zamawiaj ą cego, i ż odwołuj ą cy nie wykazał, i ż takie uzasadnienie, jakie otrzymał, uniemo ż liwiło mu sporz ą dzenie i wniesienie odwołania. Przede wszystkim Izba podkre ś la, ż e odwołuj ą cy nie otrzymał uzasadnienia, a jedynie informacj ę o ilo ś ci przyznanych mu punktów. Na podstawie uzyskanej wiedzy odwołuj ą cy skonstruował odwołanie koncentruj ą c si ę na wykazaniu, ż e zaoferowane przez niego rozwi ą zanie jest rozwi ą zaniem spełniaj ą cym wymogi postawione przez zamawiaj ą cego w rozdz. XIV pkt 5 s.i.w.z. Dopiero na rozprawie w dniu 10 sierpnia br. dowiedział si ę , jakie zarzuty zamawiaj ą cy sformułował wobec jego oferty, w tym, ż e rozwi ą zanie zbyt mocno ingeruje w projekt, przedłu ż yłoby wykonanie zadania, nie zapewnia zabezpieczenia składowiska itp. Wszystkie te informacje powinny były by ć zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o przyznanej punktacji. Bez znaczenia jest podnoszony przez przyst ę puj ą cego argument, ż e informacje te znajdowały si ę u zamawiaj ą cego i odwołuj ą cy mógł z łatwo ś ci ą uzyska ć o nich wiedz ę . Wszystkie informacje o podstawach czynno ś ci zamawiaj ą cego, o których mowa w art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawca winien uzyska ć z zawiadomienia wystosowanego przez zamawiaj ą cego na podstawie wskazanego przepisu i od dnia uzyskania tych informacji rozpoczyna si ę bieg termin do wniesienia odwołania na wskazane czynno ś ci. Zawarta w art. 182 ust. 1 ustawy P.z.p. regulacja wymaga konkretnego działania ze strony zamawiaj ą cego, które urzeczywistnia si ę poprzez wystosowanie do wykonawcy informacji o tych czynno ś ciach za pomoc ą jednego ze sposobów porozumiewania si ę zamawiaj ą cego z wykonawcami. Wobec faktu, i ż odwołuj ą cemu uniemo ż liwiono zapoznanie si ę z przyczyn ą nieprzyznania punktów w kryterium „Innowacyjno ść projektowa”, Izba nakazała zamawiaj ą cemu sporz ą dzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego, z którego w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci b ę d ą wynika ć decyzje w zakresie oceny wskazanego kryterium. Wobec powy ż szego Izba oddaliła zarzut niewła ś ciwej oceny oferty odwołuj ą cego w kryterium „Innowacyjno ść projektowa” uznaj ą c go za przedwczesny. Dopiero po sporz ą dzeniu szczegółowego uzasadnienia odwołuj ą cy b ę dzie mógł oceni ć zasadno ść czynno ś ci zamawiaj ą cego i podj ąć decyzj ę w kwestii ewentualnego wniesienia w tym zakresie ś rodka odwoławczego Zarówno odwołuj ą cy, jak i zamawiaj ą cy, zło ż yli do akt sprawy opinie ekspertów jako dowody na wykazanie zasadno ś ci podnoszonej przez nich argumentacji w zakresie oceny kryterium „Innowacyjno ść projektowa”. W zwi ą zku z oddaleniem zarzutu bł ę dnej oceny oferty odwołuj ą cego w tym kryterium, Izba nie przeprowadziła dowodu ze zło ż onych opinii. Nie oznacza to, i ż Izba odmówiła opiniom waloru dowodowego w sprawie, jednak ż e uznała, ż e przeprowadzenie z nich dowodów, o które wnioskowały strony, na tym etapie post ę powania

byłoby nieuzasadnione. Z tych samych przyczyn Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z pozostałych dokumentów zło ż onych przez zamawiaj ą cego na rozprawie. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku post ę powania.

………………………………………