Wyrok KIO 1314/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1314/17

WYROK

z dnia 10 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Ewa Kisiel

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 lipca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2017 r. przez wykonawcę HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. z siedzib ą w Czechowicach-Dziedzicach w postępowaniu prowadzonym przez Gmin ę Aleksandrów z siedzib ą w Aleksandrowie,

przy udziale :

A. wykonawcy Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. z siedzib ą w Cz ę stochowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

B. wykonawcy Energetyka Solarna Ensol Sp. z o.o. z siedzib ą w Raciborzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

C. wykonawcy FLEXIPOWER Group Sp. z o. o. Sp. k. z siedzib ą w Woli Zaradzy ń skiej , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. z siedzib ą w Czechowicach-Dziedzicach i

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. z siedzib ą w Czechowicach- Dziedzicach, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Zamo ś ciu.

Przewodnicz ą cy: ………………….………

Sygn. akt: KIO 1314/17

UZASADNIENIE

Gmina Aleksandrów z siedzib ą w Aleksandrowie (dalej: „Zamawiaj ą cy” lub „Gmina”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych ( Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustaw ą ” lub „Pzp” pn. „Dostawa i monta ż instalacji kolektorów słonecznych, kotłów na biomas ę oraz wdro ż enie systemu do zarz ą dzania energi ą na terenie Gminy Aleksandrów”.

Warto ść zamówienia przekracza kwoty, okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 czerwca 2017 r. w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 113-227301.

W dniu 26 czerwca 2017 r. wykonawca HEWALEX Spółka z o.o., sp. k. z siedzib ą w Czechowicach-Dziedzicach (dalej: „Hewalex” lub „Odwołuj ą cy”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”). Odwołuj ą cy twierdził, ż e Zamawiaj ą cy opisał przedmiotu zamówienia w zakresie cz ęś ci 1 zamówienia w sposób utrudniaj ą cy uczciwa konkurencj ę , przez wprowadzenie w Zał ą czniku nr 1a do siwz wymogu, aby oferowane przez wykonawców kolektory słoneczne charakteryzowały si ę (minimaln ą powierzchni ą brutto pojedynczego kolektora wynosz ą c ą 2,60 m oraz maksymaln ą temperatur ą stagnacji k ol e k t o ra s łone c z ne g o w y no s z ą c ą 209 ° C .

Odwołuj ą cy zarzucał Zamawiaj ą cemu naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który realnie utrudnia uczciwa konkurencj ę w post ę powaniu i uniemo ż liwia zaoferowanie Zamawiaj ą cemu kolektorów słonecznych wysokiej jako ś ci, w pełni odpowiadaj ą cych potrzebom Zamawiaj ą cego i realizuj ą cych cel, dla którego prowadzone jest post ę powanie.

1)

Odwołuj ą cy wnosił o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przed Izb ą odwołania i jego uwzgl ę dnienie w cało ś ci,

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji post ę powania, a takie dowodów, które zostan ą powołane i przedło ż one na rozprawie,

3. nakazanie Zamawiaj ą cemu dokonania zmiany w tre ś ci Zał ą cznika nr 1a do siwz (str.

4) poprzez wprowadzenie zamiast nast ę puj ą cych zapisów:

Minimalna powierzchnia: czynna absorbenta pojedynczego kolektora/brutto pojedynczego kolektora 2,40 m 2 / 2,60 m 2

Temperatura słonecznego stagnacji kolektora Max 209 o C

zapisu o tre ś ci

oraz usuniecie parametru dotycz ą cego temperatury stagnacji kolektora słonecznego.

4. zas ą dzenie od Zamawiaj ą cego na rzecz Odwołuj ą cego kosztów post ę powania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych I zgodnie z faktur ą przedstawion ą przez Odwołuj ą cego na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca Hewalex wyja ś niał, ż e wskazane przez Zamawiaj ą cego parametry równowa ż no ś ci w tre ś ci Zał ą cznika nr 1a w zakresie minimalnej powierzchni brutto pojedynczego kolektora wynosz ą cej 2,60 m 2 oraz maksymalnej t e m p e r a t u ry s t a g na c j i k ole k t o ra s łone c z ne g o w y no s z ą c e j 209 ° C w s po s ó b nieu z a s adnio n y ograniczaj ą uczciw ą konkurencj ę w post ę powaniu. Zdaniem Odwołuj ą cego zarówno w przypadku pierwszego ze wskazanych parametrów, jak i drugiego, Zamawiaj ą cy przy obecnym brzmieniu wymaga ń siwz uniemo ż liwia ubieganie si ę o zamówienie wykonawcom (takim jak Odwołuj ą cy), którzy oferuj ą kolektory o mniejszej powierzchni brutto (całkowitej) kolektora oraz o wy ż szej temperaturze stagnacji ni ż wskazana w specyfikacji. W ten sposób Zamawiaj ą cy w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencj ę w ramach prowadzonego post ę powania, poniewa ż zaw ęż a kr ą g oferentów, którzy b ę d ą mogli zło ż y ć swoje oferty. W ocenie Odwołuj ą cego ani pierwszy, ani drugi ze wskazanych parametrów nie ma ż adnego znaczenia dla istoty oferowanych urz ą dze ń .

Hewalex wskazywał, ż e nale ż yte przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowi ą zek Zamawiaj ą cego, a niewypełnienie tego obowi ą zku prowadzi do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówie ń publicznych, co w konsekwencji wpływa pó ź niej na wynik post ę powania. Opis przedmiotu zamówienia powinien umo ż liwia ć wykonawcom jednakowy dost ę p do zamówienia i nie mo ż e powodowa ć nieuzasadnionych, nieznajduj ą cych oparcia w rzeczywistych potrzebach Zamawiaj ą cego, przeszkód w otwarciu

zamówie ń publicznych na konkurencj ę . Naruszenie zasady uczciwej konkurencji okre ś lonej w ustawie z uwagi na niewła ś ciwe opisanie przedmiotu zamówienia mo ż e polega ć na dookre ś leniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb Zamawiaj ą cego.

W opinii Odwołuj ą cego okre ś lone przez Gmin ę parametry, b ę d ą ce przedmiotem zaskar ż enia nie znajduj ą jakiegokolwiek uzasadnienia w usprawiedliwionych potrzebach Zamawiaj ą cego, a jednocze ś nie w sposób istotny zaw ęż aj ą kr ą g potencjalnych oferentów. W zakresie parametru odnosz ą cego si ę do minimalnej powierzchni brutto pojedynczego kolektora Hewalex wyja ś niał, ż e jest to parametr opisuj ą cy całkowit ą powierzchni ę , jak ą w miejscu monta ż u, najcz ęś ciej na dachu budynku, zajmuje kolektor słoneczny. Tym samym, o ile wprowadzenie minimalnej powierzchni dla samej czynnej powierzchni absorbera (w przypadku zamówienia wynosi ona 2,40 m 2 ) ma istotne znaczenie z punktu widzenia wydajno ś ci kolektora, tak wprowadzenie wymogu co do minimalnej powierzchni dla całego kolektora nie ma ż adnego znaczenia z punktu widzenia wydajno ś ci kolektora. Mo ż e bowiem zaistnie ć sytuacja (jak w przypadku wysokojako ś ciowych kolektorów oferowanych przez Odwołuj ą cego), ż e przy powierzchni czynnej absorbera wynosz ą cej 2,40 m 2 pozostała cz ęść kolektora (nie bior ą ca aktywnego udziału w absorbowaniu ciepła przez kolektor) jest minimalna (przez to nie zabiera niepotrzebnie powierzchni na dachu) i w konsekwencji b ę dzie wynosiła nawet mniej ni ż 0,20 m 2 . W ś wietle powy ż szego, zdaniem Odwołuj ą cego, wprowadzenie przez Zamawiaj ą cego minimalnej powierzchni brutto pojedynczego kolektora wynosz ą cej 2,60 m 2 skutkuje brakiem mo ż liwo ś ci zaoferowania urz ą dze ń bardziej zaawansowanych technologicznie, o wy ż szej sprawno ś ci energetycznej i w sposób nieuzasadniony nie dopuszcza ich do zamówienia, dla którego prowadzone jest post ę powanie. Operuj ą c na konkretnym przykładzie urz ą dze ń oferowanych przez Odwołuj ą cego (których powierzchnia czynna absorbera wynosi min. 2,40 m 2 , a cała powierzchnia brutto 2,55 m 2 ) mo ż na by doj ść do wniosku, ż e Odwołuj ą cy jest dyskryminowany tylko dlatego, ż e jego urz ą dzenie (przy takiej samej wydajno ś ci i sprawno ś ci) zajmuje mniej miejsca na dachu ni ż inne urz ą dzenia oferowane przez podmioty konkurencyjne.

W ś wietle powy ż szego - zdaniem Hewalex - uzasadnione jest żą danie wykre ś lenia maksymalnej dopuszczalnej powierzchni brutto, jako parametru niemaj ą cego ż adnego uzasadnienia w usprawiedliwionych potrzebach Zamawiaj ą cego. Nale ż y bowiem stwierdzi ć , ż e ograniczenie to nie mo ż e by ć uzasadniane ograniczeniami w dost ę pno ś ci miejsca do monta ż u (wtedy mo ż liwe byłoby co najwy ż ej wskazanie maksymalnej powierzchni), gdy ż tego zazwyczaj jest w zdecydowanym nadmiarze. Ponadto odpowiedzialno ść za odpowiedni dobór kolektora, czyli taki, który spełni minimalne wymagania Zamawiaj ą cego oraz b ę dzie

posiadał powierzchni ę brutto, która umo ż liwi monta ż w miejscu wskazanym przez Zamawiaj ą cego, oraz jednocze ś nie b ę dzie umo ż liwiał prawidłow ą prac ę całej instalacji, spoczywa wył ą cznie na wykonawcy.

W zakresie parametru odnosz ą cego si ę do maksymalnej temperatury stagnacji kolektora słonecznego - w ocenie Odwołuj ą cego - nale ż y w pierwszej kolejno ś ci wyja ś ni ć , ż e temperatur ą stagnacji okre ś la si ę temperatur ę która wyst ę puje, kiedy ciepło u ż yteczne nie jest odbierane z kolektora, gdy równocze ś nie wyst ę puje wysokie promieniowanie słoneczne i temperatura otoczenia. Takie rozumienie temperatury stagnacji zawiera norma PN-EN 12975-2, do której zreszt ą wprost odsyła Zał ą cznik nr 1a do siwz. Jednocze ś nie jednak kolektor słoneczny o wy ż szej temperaturze stagnacji nie jest wcale lepszy lub gorszy od kolektora o ni ż szej temperaturze stagnacji. W ocenie Odwołuj ą cego nale ż y tez wskaza ć , ż e kolektory słoneczne posiadaj ą ce wy ż sz ą temperatur ę stagnacji ni ż wymagana przez Za m a w ia j ą c e g o ( t j . w y ż s z ą ni ż 209 ° C ) na j p r a w dopodobnie j po s iada j ą w y ż s z ą s p r a w no ść energetyczn ą , co z kolei wynika z wy ż szego zaawansowania technologicznego konstrukcji kolektora oraz z u ż ytych do jego wytworzenia materiałów. Zdaniem Odwołuj ą cego mo ż na zatem twierdzi ć , ż e wy ż sza temperatura stagnacji kolektora wymusza stosowanie wy ż szej jako ś ci komponentów oraz odpowiednich technologii i kontroli produkcji. Tylko bowiem zastosowanie ich na odpowiednim poziomie jako ś ciowym pozwoli na spełnienie przez kolektor wszelkich bada ń cieplnych oraz niezawodno ś ciowych, których wymaga norma PN- EN 12975-1 z wynikiem pozytywnym, do której wprost odsyła Zamawiaj ą cy w tre ś ci Zał ą cznika nr 1a. Ponadto, kolektory słoneczne charakteryzuj ą ce si ę wy ż sz ą temperatur ą stagnacji, oprócz wy ż szej jako ś ci materiałów u ż ytych do ich produkcji, charakteryzuj ą si ę tak ż e ni ż szymi stratami ciepła tj. wy ż sz ą sprawno ś ci ą oraz mniejszymi współczynnikami strat ciepła, które to parametry s ą istotne dla Zamawiaj ą cego, poniewa ż zostały wskazane w tre ś ci Zał ą cznika nr 1a do siwz. W opinii Hewalex nie bez znaczenia pozostaj ą te ż obecne d ąż enia producentów kolektorów słonecznych, które ukierunkowane s ą na jak najwydajniejsz ą konwersj ę energii promieniowania słonecznego na energi ę ciepln ą . Temu celowi przy ś wieca chocia ż by d ąż enie do jak najwi ę kszego ograniczania wtórnych strat energii cieplnej przez kolektor do otoczenia (mi ę dzy innymi: lepsze materiały izolacyjne, podwójne przeszklenie kolektora, wykorzystywanie pró ż ni jako izolacji). Wszystkie te działania w przypadku najbardziej wydajnych kolektorów słonecznych prowadz ą w rezultacie do naturalnego ci ą głego podnoszenia ich temperatury stagnacji. W tym sensie mo ż na by stwierdzi ć , ż e ni ż sza temperatura stagnacji kolektora oznacza jego wi ę ksze straty własne, co wynika z podstawowych zasad fizyki. Temperatura stagnacji kolektora nie jest efektem mo ż liwym do zaprojektowania, a jest tylko i wył ą cznie dodatkowym efektem prac zwi ą zanych z d ąż eniem do uzyskania jak najwy ż szej sprawno ś ci kolektora w odbiorze energii słonecznej.

W zwi ą zku z powy ż szym – w opinii Odwołuj ą cego - wprowadzenie przez Zamawiaj ą cego ograniczenia w postaci mo ż liwo ś ci zaoferowania mu wył ą cznie takich kolektorów, których maksymalna temperatura stagnacji wynosi 209 o C prowadzi do nieuzasadnionego preferowania okre ś lonych urz ą dze ń bez jakiegokolwiek uzasadnienia dla powy ż szego z technicznego punktu widzenia. W ś wietle powy ż szego, zdaniem Hevalex, uzasadnione jest żą danie wykre ś lenia parametru odnosz ą cego si ę do maksymalnej temperatury stagnacji kolektora słonecznego jako parametru niemaj ą cego ż adnego uzasadnienia ani z technicznego punktu widzenia, ant z punktu widzenia usprawiedliwionych potrzeb Zamawiaj ą cego.

W dniu 7 lipca 2017 r. w toku niejawnego posiedzenia Izby z udziałem Stron Izba stwierdziła, ż e do post ę powania odwoławczego skutecznie przyst ą pili nast ę puj ą cy wykonawcy:

1. Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. z siedzib ą w Cz ę stochowie, zgłaszaj ą cy przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego;

2. Energetyka Solarna Ensol Sp. z o.o. z siedzib ą w Raciborzu (dalej: „Ensol”), zgłaszaj ą cy przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego;

3. FLEXIPOWER Group Sp. z o. o. Sp. k. z siedzib ą w Woli Zaradzy ń skiej (dalej:

„FlexiPower”), zgłaszaj ą cy przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego.

Izba nie dopu ś ciła do post ę powania odwoławczego wykonawcy Antinus Sp. z o. o. z siedzib ą w Skierniewicach, zgłaszaj ą cego przyst ą pienie po stronie Odwołuj ą cego, z uwagi na to, ż e zgłoszenie przyst ą pienia wpłyn ę ło do Izby w formie elektronicznej w dniu 30 czerwca 2017 r., natomiast powy ż sze pismo w formie pisemnej z własnor ę cznym podpisem wpłyn ę ło do Izby dopiero w dniu 3 lipca 2017r. (prezentata „3.07.2017r.”).

Wobec tego Izba uznała, ż e wykonawca Antinus nie wypełnił prawidłowo wszystkich przesłanek wynikaj ą cych z art. 185 ust 2 ustawy Pzp, poniewa ż w terminie 3 dni nie zgłosił przyst ą pienia do post ę powania odwoławczego w odpowiedniej formie, tj. w formie pisemnej, b ą d ź te ż w wersji elektronicznej opatrzonej elektronicznej podpisem weryfikowanym za pomoc ą wa ż nego kwalifikowanego certyfikatu.

W toku ww. posiedzenia Izby do Izby wpłyn ę ły pisma procesowe z strony Odwołuj ą cego oraz wykonawcy Ensol.

Uwzgl ę dniaj ą c tre ść dokumentacji post ę powania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiaj ą cego, dowody, pisma oraz stanowiska i o ś wiadczenia stron oraz uczestników post ę powania zło ż one na rozprawie, Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje.

Na wst ę pie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, ż e Odwołuj ą cy legitymuje si ę uprawnieniem do korzystania ze ś rodków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego ś rodki ochrony prawnej okre ś lone w ustawie przysługuj ą wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak ż e innemu podmiotowi, je ż eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy. Izba wskazuje, ż e Odwołuj ą cy jest potencjalnym wykonawc ą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy post ę powanie obj ę te niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołuj ą cy, zawiera postanowienia naruszaj ą ce przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mog ą uniemo ż liwi ć Odwołuj ą cemu zło ż enie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców. Wobec powy ż szego działanie Zamawiaj ą cego narusza interes Odwołuj ą cego, albowiem mo ż e doprowadzi ć do utraty mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia publicznego i zwi ą zanego z tym wynagrodzenia.

Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez Zamawiaj ą cego oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp , przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwa konkurencie w post ę powaniu. Po przeprowadzeniu analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba doszła do przekonania, ż e zgłoszone zarzuty nale ż y uzna ć za niezasadne.

Z ustale ń Izby wynika, ż e w tre ś ci specyfikacji w Zał ą czniku nr 1a „Dokumentacja techniczna zestawów solarnych” w tabeli na str. 4 Zamawiaj ą cy sprecyzował:

Minimalna powierzchnia: .............. czynna ......... absorbenta ............ pojedynczego kolektora/brutto pojedynczego kolektora 2,40 m 2 /2,60 m 2

Temperatura stagnacji kolektora słonecznego Max 209 o C

Ponadto w Zał ą czniku nr 1a – Projekt powykonawczy zbiorczy instalacji kolektorów słonecznych zestaw 2/300, gdzie na str. 5 w punkcie 9 - Przewody instalacji solarnej –

podano: ”w zakresie dodatnich warto ś ci temperatury cieczy solarnej do temperatury r max ≥ +220 o C”.

W toku rozprawy zło ż ono do Izby nast ę puj ą ce dowody :

1. Podr ę cznik dobrych praktyk na bazie szwajcarskich i polskich do ś wiadcze ń w zakresie wykorzystania odnawialnych ź ródeł energii,

2. Analiza odkształce ń spr ęż ystych korpusów obudowy kolektora w aspekcie wła ś ciwo ś ci materiału no ś nego (MES),

3. Pismo Profim s.c. Biuro Projektów z dnia 4 lipca 2017 r.,

4. Specyfikacja techniczna dla zadania „Kontynuacja działa ń na rzecz wzrostu wykorzystania OZE na terenie Gminy Czerniki”;

5. Dokumentacja techniczna „EKO ENERGIA W GMINIE TUROBIN” – projekt wykonawczy instalacji solarnej dla budynku mieszkalnego.

6. Wyja ś nienia projektanta Pana G. L. z dnia 4 lipca 2017 r. m. in. wraz opini ą z dnia 12 wrze ś nia 2016 r. wydana przez dr hab. In ż . A. M. prof. nadz. AGH, dotycz ą c ą aktualnych wymaga ń w zakresie obudów kolektorów słonecznych.

7. Stanowisko szwajcarskiego Instytutu Techniki Solarnej z dnia 1 kwietnia 2017 r. wraz z tłumaczeniem na j ę zyk polski.

8. Ekspertyza dr in ż . M. W..

9. Opinia emipiryczna wydana przez wykonawc ę FlexiPower.

10. Zał ą cznika do certyfikatu Solar Keymark dla produktu firmy ENSOL oraz Hevalex.

11. „Podsumowanie wyników testów normy EN12975 – Zał ą cznik do Certyfikatu Solar Keymark” dla produktu firmy ENSOL - ES2v/265S AL- Cu oraz Hevalex - KS 2550F TP ACRm.

12. Protokołu z bada ń nr 21228324.001 dla produktu ES2V/2,65 AL.-CU -/- w j ę zyku niemieckim, wraz z tłumaczeniem tłumacza przysi ę głego na j ę zyk polski.

Istot ą sporu w rozpoznawanej kwestii jest odpowied ź na pytanie, czy opis przedmiotu zamówienia dokonany w Zał ą czniku nr 1a do siwz w zakresie wymogu, aby oferowane przez wykonawców kolektory słoneczne charakteryzowały si ę : minimaln ą powierzchni ą brutto pojedynczego kolektora wynosz ą c ą 2,60 m 2 oraz maksymaln ą temperatur ą stagnacji k ol e k t o ra s łone c z ne g o w y no s z ą c ą 209 ° C , o kr e ś l on y p r z e z Z a m a w i a j ą c e g o w z ac y t o w an y m powy ż ej kształcie narusza regulacje zawarte w art. 29 ust. 2 w z zw. z art. 7 ust. 1 Pzp ? Zdaniem Izby na tak zadane pytanie nale ż y udzieli ć odpowiedzi przecz ą cej.

Według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie mo ż na opisywa ć w sposób, który mógłby utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę .

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiaj ą cy przygotowuje i przeprowadza post ę powanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci.

Izba wskazuje, ż e zgodnie z ustalon ą lini ą orzecznicz ą Izby, okre ś lenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowi ą zkiem, ale i uprawnieniem Zamawiaj ą cego, który ma prawo wzi ąć w tym zakresie pod uwag ę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania Zamawiaj ą cego musz ą by ć adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdy ż mogłyby utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę , ani zbyt niskie, gdy ż przez selekcj ę przeszliby wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 22 pa ź dziernika 2010 r. o sygn. akt KIO 2189/10). Wskaza ć nale ż y, ż e opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z konieczno ś ci ą zapewnienia mo ż liwo ś ci realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działaj ą cym na rynku w danej bran ż y.

Jednak ż e, dyspozycj ą art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę . Taka konstrukcja niniejszego zapisu słu ż y realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dost ę pu do zamówienia, wyra ż onej w art. 7 ust. 1 ustawy.

Przekładaj ą c powy ż sze na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, ż e omawianym przypadku nie mamy do czynienia z sytuacj ą , w której Zamawiaj ą cy opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę .

Parametr minimalnej powierzchni brutto pojedynczego kolektora na poziomie 2,60 m 2

Izba wskazuje, ż e je ś li chodzi o parametr minimalnej powierzchni brutto pojedynczego kolektora na poziomie 2,60 m 2 to w toku rozprawy Zamawiaj ą cy wyja ś niał, ż e w tym zakresie kluczowym dla Zamawiaj ą cego było okre ś lenie minimalnej powierzchni czynnej absorbenta pojedynczego kolektora, aby uzyska ć okre ś lon ą wydajno ść urz ą dzenia, któr ą ostatecznie ustalono na poziomie 2,40m 2 . Natomiast powierzchni brutto pojedynczego kolektora słonecznego jest jedynie konsekwencj ą powy ż szego, gdy ż dodatkowo uwzgl ę dnia jeszcze minimaln ą wielko ść obudowy kolektora.

Mi ę dzy stronami nie było sporu co do tego, ż e z punktu widzenia wydajno ś ci kolektora słonecznego, jego powierzchnia brutto nie ma znaczenia.

Jednak w tym przypadku, w ocenie Izby, nale ż y wzi ąć pod uwag ę pozostałe okoliczno ś ci i uwarunkowania zwi ą zane z prowadzonym post ę powaniem, do których odwoływał si ę Zamawiaj ą cy, tj. wymagania zwi ą zane ze sztywno ś ci ą i odporno ś ci ą obudowy kolektora.

Zdaniem Izby za wiarygodne i słuszne nale ż y uzna ć wyja ś nienia projektanta G. L., który opieraj ą c si ę na opinii dr hab. in ż . A. M. prof. nadz. AGH stwierdził, ż e kolektor jest nara ż ony na działanie warunków atmosferycznych i musi wytrzyma ć warunki ekstremalne w miejscu monta ż u, dlatego te ż mała obudowa mo ż e budzi ć w ą tpliwo ś ci co do trwało ś ci w okresie gwarancyjnym i po nim. Wobec tego nie przewidział w projektach kolektorów o powierzchni brutto mniejszej ni ż 2,6 m 2 , przy powierzchni netto wi ę kszej ni ż 2,4 m 2 .

W tym miejscu warto przywołać treść powołanej powyżej opinii dr hab. inż. A. M. prof. nadz. AGH, w której stwierdzono, że : ”Podstawow ą funkcj ą kolektorów słonecznych jest zamiana energii fali elektromagnetycznej promieniowania słonecznego na ciepło. Równocze ś nie osi ą gni ę cie wymaganej sprawno ś ci i wysokiej trwało ś ci oraz bezpiecze ń stwa działania wymaga zastosowania w kolektorach obudowy o odpowiednich parametrach technicznych. Siły działaj ą ce na kolektor słoneczny podczas jego eksploatacji pochodz ą od oddziaływa ń termicznych, obci ąż enia opadami atmosferycznymi oraz obci ąż enia wiatrem. Siły te maj ą charakter cyklicznie zmienny i poprzez procesy zm ę czeniowe mog ą prowadzi ć do zniszczenia kolektora. Charakteryzuj ą si ę one zmiennym nat ęż eniem intensywno ś ci wyst ę powania i cz ę sto oddziałuj ą synergicznie, a szczególnie w przypadku opadów i wiatru mog ą by ć to bardzo gwałtowne oddziaływania. Istotne znaczenie ma dobór wła ś ciwych materiałów, technologii ich przetwarzania oraz konstrukcji obudowy kolektora pod wzgl ę dem odporno ś ci na działanie ś rodowiskowych czynników korozyjnych. Wszystkie wymienione wy ż ej czynniki wyst ę puj ą wielokrotnie w okresie wieloletnie eksploatacji kolektora. Z tego wzgl ę du, aby zapewni ć długotrwałe, bezawaryjne działanie kolektora słonecznego, musi on by ć wyposa ż ony w obudow ę o wysokiej sztywno ś ci i odporno ś ci na działanie czynników atmosferycznych. Oczywistym jest, ż e wi ę ksza powierzchnia czynna absorbera wymaga mocniejszej obudowy. Wiatr i sad ź działaj ą ce na wi ę ksz ą powierzchni ę wywołuj ą wi ę ksze napr ęż enia i odkształcenia w elementach kolektora oraz w systemie mocuj ą cym. Powy ż sze uzasadnia stosowanie odpowiednio mocnych i odpowiednio sztywnych obudów, najlepiej na bazie stopów matali lekkich, podnosz ą cych w skutku proporcj ę powierzchni całkowitej kolektora o powierzchni ę absorbera. O randze opisanego powy ż ej problemu technicznego ś wiadczy aktualny stan wymaga ń technicznych stawianych kolektorom słonecznym, wynikaj ą cy z normy PN-EN ISO 9806, obowi ą zuj ą cej od lutego 2014 roku (…) zgodnie z któr ą kolektor musi by ć poddany testom wytrzymało ś ciowym przez działanie statycznego obci ąż enia mechanicznego o dodatniej i ujemnej warto ś ci nacisku jednostkowego wynosz ą cego min. 2400 Pa. W obowi ą zuj ą cej wcze ś niej, nieaktualnej ju ż normie EN 12975- 2 badania wytrzymało ś ciowe realizowano pod obci ąż eniem min. 1000 Pa, tj. 2,4 mniejszym. Zaostrzenie wymaga ń stawianych kolektorom słonecznym w zakresie wytrzymało ś ci mechanicznej wynika zapewne z obserwacji awarii eksploatacyjnych kolektorów słonecznych

na terenie Europy i ma odniesienie do wyst ę puj ą cych na terenie Polski warunków klimatycznych”.

Izba wskazuje, ż e tre ść a tak ż e wnioski płyn ą ce z zacytowanej opinii s ą spójne z tre ś ci ą pozostałych dowodów, wyst ę puj ą cych i opisanych w sprawie, m. in. z tre ś ci ą podr ę cznika dobrych praktyk na bazie szwajcarskich i polskich do ś wiadcze ń w zakresie wykorzystania odnawialnych ź ródeł energii (str. 44) oraz analiz ą odkształce ń spr ęż ystych korpusów obudowy kolektora w aspekcie wła ś ciwo ś ci materiału no ś nego (MES).

W zwi ą zku z powy ż szym Izba stwierdziła, ż e racj ę ma Zmawiaj ą cy oraz wykonawcy Ensol i FlexiPower, którzy ł ą cznie zgodnie twierdzili, ż e w ramach prowadzonego post ę powania znaczenie dla pojedynczego kolektora słonecznego ma nie tylko minimalna powierzchnia czynna absorbenta ale równie ż powierzchnia brutto, gdy ż okre ś lenie jej na okre ś lonym poziomie stwarza gwarancj ę tego, ż e kolektor posiada obudow ę odpowiednio sztywn ą i odporn ą na działanie czynników atmosferycznych co ma niew ą tpliwy wpływ na długotrwałe, bezawaryjne działanie kolektora słonecznego.

Podkre ś lenia tak ż e wymaga, ż e sposób i rodzaj badania wytrzymało ś ciowego opisany w powołanej opinii znajduje odzwierciedlenie w dowodach zło ż onych przez Odwołuj ą cego oraz wykonawc ę Ensol w postaci: „Podsumowania wyników testów normy EN12975 – Zał ą cznik do Certyfikatu Solar Keymark” dla produktu firmy ENSOL - ES2v/265S AL- Cu oraz własnego produktu - KS 2550F TP ACRm, a tak ż e „Protokołu z bada ń nr 21228324.001 dla produktu ES2V/2,65 AL.-CU -/-„.

Jednak nale ż y zaznaczy ć , ż e ze zło ż onych dowodów wynika, ż e co prawda produkt własny Odwołuj ą cego - KS 2550F TP ACRm – został przebadany zgodnie z norm ą PN-EN ISO 9806 pod obci ąż eniem 2400 Pa to produkt Ensol został przebadany pod znacznie wi ę kszym obci ąż eniem mechanicznym, ni ż twierdził Odwołuj ą cy (1000 Pa), poniewa ż było to obci ąż enie na poziomie 3000 Pa. Tym samym wnioski Odwołuj ą cego stawiane w powy ż szym zakresie nale ż y uzna ć za bł ę dne.

Poza tym nie sposób pomin ąć merytorycznej tre ś ci tabeli, zawartej w wyja ś nieniach projektanta Pana G. L., w której przedstawiono pi ęć produktów, pochodz ą cych o trzech firm, które spełniaj ą wymagania Zamawiaj ą cego postawione w siwz, w tym miedzy innymi w zakresie powierzchni brutto pojedynczego kolektora słonecznego. W toku rozprawy Zamawiaj ą cy podkre ś lał, ż e ww. katalog jest jedynie przykładowy i nie jest katalogiem zamkni ę tym, czemu Odwołuj ą cy nie zaprzeczył. Wobec tego nie sposób stwierdzi ć , ż e na rynku nie funkcjonuj ą lub te ż funkcjonuj ą jedynie w ograniczonym zakresie, podmioty mog ą ce ubiega ć si ę o zamówienie.

Maksymalna temperatura stagnacji kolektora słonecznego – 209 o C

W omawianym zakresie Izba zwraca uwag ę , ż e przedmiotem niniejszego zamówienia jest nie tylko dostawa urz ą dze ń , takich jak kolektory słoneczne przedmiotu zamówienia jest znacznie szerszy i obejmuje tak ż e dostaw ę i monta ż całej instalacji kolektorów słonecznych. W zwi ą zku z tym przy opisie przedmiotu zamówienia nale ż ało uwzgl ę dni ć okoliczno ś ci zwi ą zane nie tylko z dostaw ą kolektorów słonecznych ale tak ż e pozostałe uwarunkowania zwi ą zane ze wszystkimi elementami przedmiotu zamówienia, w tym równie ż te dotycz ą ce dostawy i monta ż u instalacji. Zamawiaj ą cy dał temu wyraz opisuj ą c przedmiot zamówienia, przez wskazanie okre ś lonych parametrów dla poszczególnych urz ą dze ń , w tym maksymaln ą t e m p e r a t u r ą s t a g na c j i k o le k t o ra s łone c z ne g o w y n o s z ą c ą 209 ° C .

W ocenie Izby ukształtowanie takiego wymagania jest ś ci ś le powi ą zane z tym, ż e kolektor słoneczny b ę dzie musiał współpracowa ć z pozostałymi urz ą dzeniami wchodz ą cymi w skład instalacji solarnej. W zwi ą zku z tym oczywistym jest, ż e okre ś lone parametry techniczne kolektora słonecznego musz ą by ć dostosowane do parametrów pozostałych urz ą dze ń tak, aby były wzajemnie kompatybilne, a tak ż e prawidłowo funkcjonowały i nie uszkadzały innych produktów i materiałów instalacji solarnej, np. izolacji ruroci ą gów solarnych.

W tym zakresie należy przywołać wyjaśnienia projektanta Pana G. L., który twierdził, że: „W projektowanych instalacjach solarnych dla w/w zadania, parametr „Temperatura maksymalna stagnacji kolektora słonecznego”, został okre ś lony na podstawie minimalnych wymaga ń odporno ś ci temperaturowej izolacji ruroci ą gów solarnych. Temperatura maksymalna izolacji ruroci ą gów, stosowanych w instalacjach solarnych, z którymi zetkn ą łem si ę w swojej wieloletniej praktyce, które według mojej wiedzy sprawdzaj ą si ę najlepiej, zgodnie z danymi technicznymi producentów wynosi 220 o C (…). W zwi ą zku z powy ż szym oraz z konieczno ś ci ą zachowania odpowiedniej rezerwy temperatura maksymalna stagnacji kolektora, została okre ś lona jako temperatura o 5% ni ż sza od maksymalnej temperatury dla izolacji ruroci ą gów – czyli 209 o C. Zwracam uwag ę , ż e temperatura stagnacji kolektora jest temperatur ą , któr ą kolektor osi ą gnie w bardzo specyficznej sytuacji (brak rozbioru ciepła z kolektora w bardzo słoneczny, bezwietrzny dzie ń ), której prawdopodobie ń stwo wyst ą pienia jest niewielkie. Projekt jednak powinien uwzgl ę dnia ć równie ż tak ą sytuacj ę . Nie zastosowanie si ę przez wykonawc ę zadania do wy ż ej opisanych zało ż e ń , czyli zastosowanie kolektora o temperaturze stagnacji przekraczaj ą cej lub bliskiej maksymalnej temperaturze dla izolacji ruroci ą gu solarnego mo ż e spowodowa ć degradacj ę temperaturow ą izolacji ruroci ą gu, a co za tym idzie, trwały spadek wła ś ciwo ś ci izolacyjnych, co z kolei spowoduje pogorszenie osi ą gów energetycznych instalacji w dalszym okresie u ż ytkowania. (…)”.

Powy ż sze wyja ś nienia wprost koreluj ą z informacjami przedstawionym przez firm ę Profim s.c. Biuro Projektów w pi ś mie z dnia 4 lipca 2017 r. w którym stwierdzono, ż e:

„ – przy doborze materiałów maj ą cych bezpo ś redni styk z kolektorem słonecznym, tj. ruroci ą gi, odpowietrzniki, zł ą czni, uszczelki oraz izolacje, podstawowym parametrem słu żą cym do okre ś lania ich parametrów jest temperatura stagnacji kolektora słonecznego,

- w naszej praktyce stosujemy zasad ę , ż e odporno ść temperaturowa elementów maj ą cych bezpo ś redni ą styczno ść z kolektorem musi by ć przynajmniej o 5% wy ż sza od temperatury stagnacji kolektora.

Nale ż y podkre ś li ć , ż e stagnacja kolektora w warunkach nielaboratoryjnych jest zjawiskiem rzadkim, nie mniej jednak nie mo ż na go wykluczy ć całkowicie. W takim przypadku zastosowanie elementów instalacji o temperaturze dopuszczalnej ni ż szej ni ż wynikaj ą ca z w/w praktyk mo ż e spowodowa ć degradacj ę instalacji”.

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze Izba doszła do przekonania, ż e ustalenie parametru maksymalnej temperatury stagnacji na poziomie 209 o C jest uzasadnione okre ś lonymi potrzebami Zamawiaj ą cego, zwi ą zanymi z zapewnieniem prawidłowej współpracy wszystkich urz ą dze ń instalacji solarnej, niepowoduj ą cej uszkodzenia lub zniszczenia jej poszczególnych komponentów.

Izba dostrzega w tre ś ci omówionych dowodów stwierdzenia, odnosz ą ce si ę do rzadko ś ci wyst ę powania zjawiska stagnacji. Nie mniej jednak Izba stan ę ła na stanowisku, ż e w celu wszechstronnego i wła ś ciwego zabezpieczenia swoich interesów Zamawiaj ą cy nie mo ż e pomija ć tego, i ż takie zjawisko potencjalnie mo ż e wyst ą pi ć , powoduj ą c nast ę pnie uszkodzenie lub te ż zniszczenie izolacji ruroci ą gu solarnego. W konsekwencji taka sytuacja mo ż e narazi ć Zamawiaj ą cego na poniesienie wymiernych szkód w postaci chocia ż by konieczno ś ci korzystania w ilo ś ci ponadprzeci ę tnej z serwisu.

Powy ż sze zostało zobrazowane w tre ś ci „Opinii Empirycznej” przedstawionej przez FlexiPower, (jako firmy wykonawczej, realizuj ą cej inwestycje zwi ą zane z instalacjami kolektorów słonecznych), w której wskazano, ż e ww. firma dostrzegła „paraboliczn ą prawidłowo ść wzrostu ilo ś ci wezwa ń serwisowych dla przegrzanych instalacji, która nast ę puje wraz ze wzrostem temperatury stagnacji kolektora słonecznego”. Do opinii zał ą czono wykres zale ż no ś ci wezwa ń serwisowych dotycz ą cych przegrzewów od temperatury stagnacji kolektora T stag.

W zwi ą zku z tym Izba uznała za nietrafn ą argumentacje Odwołuj ą cego zasadzaj ą c ą si ę na tym, ż e powy ż szym parametr został ustalony dowolnie a tak ż e, i ż nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiaj ą cego. Analogicznie za chybion ą nale ż y uzna ć tak ż e argumentacj ę odwołuj ą c ą si ę do tego, ż e kolektory zaawansowane technologicznie posiadaj ą wy ż sz ą temperatur ę stagnacji i nie mog ą by ć przedmiotem oferty w ramach prowadzonego post ę powania.

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze Izba doszła do przekonania, ż e opis przedmiotu zamówienia został sporz ą dzony przez Zamawiaj ą cego z poszanowaniem art. 29 ust. 2 Pzp, poniewa ż zapewnia on zachowanie uczciwej konkurencj ę oraz gwarantuje uzyskanie optymalnego rozwi ą zania technicznego spełniaj ą cego oczekiwania Zamawiaj ą cego. Izba wskazuje, ż e okoliczno ść zwi ą zana z tym, ż e Odwołuj ą cy nie dysponuje kolektorem słonecznym, spełniaj ą cym wymagania Zamawiaj ą cego opisane w specyfikacji nie oznacza, ż e post ę powanie jest prowadzone w sposób naruszaj ą cy fundamentaln ą zasad ę uczciwej konkurencji pomi ę dzy wykonawcami.

Zgodzi ć si ę nale ż y z wykonawc ą Ensol, a tak ż e powołanym przez niego orzecznictwem Izby, ż e nie mo ż na domaga ć si ę od Zamawiaj ą cego opisania przedmiotu zamówienia w innym sposób, który w przekonaniu wykonawcy byłby dla tego wykonawcy bardziej dogodny, gdy ż prawie nigdy nie jest mo ż liwe opisanie przedmiotu zamówienia tak, aby odpowiadał wszystkim zainteresowanym wykonawcom.

Konkluduj ą c, Izba nie dopatrzyła si ę naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwa konkurencie w ramach prowadzonego post ę powania.

2) Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Izba nie zas ą dziła od Odwołuj ą cego na rzecz Zamawiaj ą cego kwoty 3.600 zł tytułem kosztów zast ę pstwa procesowego. Jak wynika z § 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 ww.

rozporz ą dzenia warunkiem zas ą dzenia od Odwołuj ą cego na rzecz Zamawiaj ą cego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika było zło ż enie rachunku. Poj ę cie rachunku definiuj ą przepisy art. 87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 z pó ź n. zm.) oraz rozporz ą dzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek za zwłok ę oraz opłaty prolongacyjnej, a tak ż e zakresu informacji, które musz ą by ć zawarte w rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z pó ź n. zm.).

W ś wietle § 14 ust. 1 ww. rozporz ą dzenia, rachunek potwierdzaj ą cy dokonanie sprzeda ż y lub wykonanie usługi zawiera co najmniej:

1) imiona i nazwiska (nazw ę albo firm ę ) oraz adresy sprzedawcy i kupuj ą cego b ą d ź wykonawcy i odbiorcy usługi;

2) dat ę wystawienia i numer kolejny rachunku;

4) okre ś lenie rodzaju i ilo ś ci towarów lub wykonanych usług oraz ich ceny jednostkowe;

5) ogóln ą sum ę nale ż no ś ci wyra ż on ą liczbowo i słownie.

W ocenie Izby dokument, jaki Zamawiaj ą cy zło ż ył w trakcie rozprawy, nie odpowiadał ww. wymogom. W szczególno ś ci z dokumentu tego nie wynikały wprost dane dotycz ą ce numeru kolejnego rachunku jak równie ż brak było podania w tre ś ci rachunku ogólnej sumy nale ż no ś ci wyra ż onej nie tylko liczbowo ale równie ż słownie.

…………………………..