Wyrok KIO 352/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 352/17 ‎ WYROK z dnia 9 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Katarzyna Brzeska Przemysław Dzierz ę dzki Protokolant: Sylwia Jankowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 24 lutego 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. S., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pn. Zakład Usług Le ś nych S. S. oraz W. S., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pn. Usługi Le ś ne i Transportowe W. S., ul. Przylep-Strumykowa 3, 66-015 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Pa ń stwa - Pa ń stwowe Gospodarstwo Le ś ne Lasy Pa ń stwowe, Nadle ś nictwo Wymiarki, ul. Ł ą kowa 1, 68-131 Wymiarki

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. S., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pn. Zakład Usług Le ś nych Gaj K. S., Forst&Transport Sp. z o.o., M. U., prowadz ą ca działalno ść gospodarcz ą pn. Laspol M. U., G. U., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pn. Laspol G. U., G. K., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pn. Zakład Usług Le ś nych G. K., adres dla lidera konsorcjum: ul. Górna 12, 68-213 Lipinki Łu ż yckie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. S., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pn. Zakład Usług

Le ś nych S. S. oraz W. S., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pn. Usługi Le ś ne i Transportowe W. S., ul. Przylep-Strumykowa 3, 66-015 Zielona Góra i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. S., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pn. Zakład Usług Le ś nych S. S. oraz W. S., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pn. Usługi Le ś ne i Transportowe W. S., ul. Przylep-Strumykowa 3, 66-015 Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Zielonej Górze.

Przewodnicz ą cy: ………………………..

………………………….

…………………………..

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy - Skarb Pa ń stwa Pa ń stwowe Gospodarstwo Le ś ne Lasy Pa ń stwowe Nadle ś nictwo Wymiarki - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki le ś nej na terenie Nadle ś nictwa Wymiarki w roku 2017. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej z dnia 29 listopada 2016r. pod poz. S230 419274-2016. W dniu 24 lutego 2017 r. Odwołuj ą cy - wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: S. S., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pn. Zakład Usług Le ś nych S. S. oraz W. S., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pn. Usługi Le ś ne i Transportowe W. S. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynno ś ci i zaniecha ń Zamawiaj ą cego, które w konsekwencji doprowadziły do wyboru w ramach pakietu nr 1 jako najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez konsorcjum firm: K. S., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pn. Zakład Usług Le ś nych Gaj K. S., Forst&Transport Sp. z o.o., M. U., prowadz ą ca działalno ść gospodarcz ą pn. Laspol M. U., G. U., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pn. Laspol G. U., G. K., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pn. Zakład Usług Le ś nych G. K. (zwany dalej Przyst ę puj ą cym). Odwołuj ą cy zarzucił czynno ś ciom Zamawiaj ą cego naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zwi ą zku z naruszeniem ni ż ej wymienionych przepisów, 2. art. 26 ust.3a w zw. art. 23 ust.2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum firm o nazwie Forst i Spółka do przedstawienia prawidłowego pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum. 3. art. 24 ust.4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum firm o nazwie Forst i Spółka do zło ż enia wyja ś nie ń kto wchodzi w skład konsorcjum czy Pani A. S., czy spółka Forst &Transport sp. z o.o. 4. art. 26 ust.3 w zw. z art. 24 ust.1 pkt. 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum do przedstawienia za ś wiadczenia o niekaralno ś ci urz ę duj ą cego członka spółki Forst &Transport sp. z o.o. 5. art. 26 ust.3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiaj ą cego wybranego konsorcjum Forst i Spółka do przedstawienia dokumentu potwierdzaj ą cego w sposób prawidłowy jego zdolno ść finansow ą lub zło ż enia wyja ś nie ń w tym zakresie,

6. art. 22d ust. 2 ustawy Pzp poprzez pomini ę cie przy ocenie ofert faktu, ż e zaanga ż owanie zasobów osobowych wybranego wykonawcy tj. konsorcjum firm o nazwie

FORST i SPÓŁKA w inne przedsi ę wzi ę cia gospodarcze mo ż e mie ć negatywny wpływ na realizacje zamówienia i w tym zakresie zaniechanie wykluczenia konsorcjum o nazwie Forst i Spółka z post ę powania na podstawie art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, 7. art. 24 ust.1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum o nazwie Forst i Spółka z post ę powania pomimo, ż e wykonawca ten zawarł porozumienie maj ą ce na celu naruszenie konkurencji, 8. art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum o nazwie Forst i Spółka pomimo, ze jej zło ż enie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, W ocenie Odwołuj ą cego, naruszenie w/w przepisów w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która nie mo ż e by ć uznana za najkorzystniejsz ą , co uchybia dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy.

Odwołuj ą cy, wskazuj ą c na interes we wniesieniu odwołania oraz mo ż liwo ść poniesienia szkody, wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu: 1. uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty konsorcjum o nazwie FORST i SPÓŁKA jako najkorzystniejszej, 2. powtórzenia badania oceny ofert, 3. wykluczenie wykonawcy konsorcjum o nazwie FORST i SPÓŁKA z post ę powania; 4. odrzucenie oferty konsorcjum o nazwie FORST i SPÓŁKA, 5. wyboru oferty najkorzystniejszej spo ś ród wszystkich wa ż nych ofert zło ż onych przez wykonawców niepodlegaj ą cych wykluczeniu z post ę powania. Odno ś nie zarzutu dotycz ą cego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, Odwołuj ą cy nie zgadzaj ą c si ę z decyzj ą Zamawiaj ą cego z dnia 16 lutego o wyborze oferty konsorcjum Forst i spółka jako najkorzystniejszej podniósł, ż e wybrany wykonawca w zaistniałych okoliczno ś ciach składaj ą c ofert ę w ramach konsorcjum o nazwie FORST i SPÓŁKA z du ż ym prawdopodobie ń stwem dopu ś cił si ę czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 6 ust.1 pkt. 7 ustawy z dnia 17 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepisy ustawy Pzp przykładaj ą du żą wag ę do eliminowania wykonawców, których działania zmierzaj ą do naruszania zasad uczciwej konkurencji szczególnie, gdy działania te przybieraj ą form ę zmów przetargowych. Przepis art.24 ust.1 pkt 20 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wskazuj ą na bezwzgl ę dny obowi ą zek eliminowania wykonawców naruszaj ą cych uczciw ą konkurencj ę . O tym, ż e jedn ą z form zmowy przetargowej mo ż e by ć tak ż e konsorcjum przes ą dza wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r., w sprawie pod sygnatur ą akt VI ACa 651/15, w którym s ą d przes ą dził, i ż nie mo ż na zgodzi ć si ę ze stanowiskiem, zgodnie z którym statusu zmowy przetargowej w rozumieniu art 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie maj ą tzw. konsorcja przetargowe, polegaj ą ce na zło ż eniu

przez dwóch lub wi ę cej niezale ż nych przedsi ę biorców jednej oferty w ramach danego przetargu. S ą d wyja ś nił, i ż Konsorcjum nie jest odr ę bnym przedsi ę biorc ą , nie posiada osobowo ś ci prawnej jako odr ę bny podmiot, gdy ż to konsorcjanci zachowuj ą status odr ę bnych przedsi ę biorców. Konsorcjum nie posiada własnego maj ą tku, odr ę bnego od maj ą tku konsorcjantów, a ka ż dy z konsorcjantów zachowuje posiadane tytuły prawne do przedmiotów, przy pomocy których w ramach kooperacji (umowy konsorcjum) b ę dzie wykonywał swoje zadania. W takiej sytuacji ocena zachowania (zwykle działania) nie mo ż e dotyczy ć konsorcjum jako podmiotu prawa, ale wył ą cznie działa ń poszczególnych uczestników tej formy współpracy. Do naruszenia zakazu okre ś lonego w tym przepisie mo ż e doj ść , gdy co najmniej dwóch niezale ż nych „przedsi ę biorców maj ą cych opisane wy ż ej cechy zawiera porozumienie okre ś lone we wskazanym przepisie”. Konsorcja, podobnie jak inne formy kooperacji mi ę dzy przedsi ę biorcami, stanowi ą porozumienia których cele i skutki powinny by ć oceniane w aspekcie ograniczenia konkurencji, co ma szczególne znaczenie w procedurze prawa zamówie ń publicznych z uwagi na przepisy art. 24 ust. 1 pkt 20 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołuj ą cy powołał tak ż e orzeczenie KIO z dnia 11.05.2016 sygn akt KIO 648/16. Ponadto Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e dzisiejszy poziom nauki nie pozwala na przeprowadzenie bezpo ś redniego dowodu na okoliczno ść zamiaru stron, tj. zamiaru działania celem zakłócenia konkurencji. W taki przypadku koniecznym jest zbadanie wszelkich okoliczno ś ci powi ą zanych co pozwoli na wywiedzenie okre ś lonych faktów z innych faktów, które s ą obiektywnie mo ż liwe do stwierdzenia. Odwołuj ą cy podniósł, ż e w zało ż eniu kooperacja w ramach konsorcjum jest przeznaczona dla podmiotów, które same nie byłyby w stanie uzyska ć zamówienia publicznego. Du ż e i silne ekonomicznie podmioty, maj ą cy stosowne do ś wiadczenia w danej bran ż y, które samodzielnie spełniaj ą wymogi zamówienia publicznego, zwykle nie s ą zainteresowane tak ą kooperacj ą , jako ż e bardziej zasadne jest skorzystanie z innych przedsi ę biorców w ramach stosunku podwykonawstwa. W wyniku zawartej umowy konsorcjum jej członkowie ł ą cz ą bowiem swoje potencjały ekonomiczne i finansowe, ale równie ż zasoby ludzkie i techniczne (sprz ę towe), co ma pozwoli ć na efektywny start w przetargu, czyli uzyskanie zamówienia publicznego, a nast ę pnie jego wykonanie. Zatem w zało ż eniu taka kooperacja powinna słu ż y ć słabszym przedsi ę biorcom, którzy startuj ą c samodzielnie, nie byliby w stanie pokona ć konkurentów. W ocenie Odwołuj ą cego, uczestnicy konsorcjum FORST i SPÓŁKA byli w stanie samodzielnie wzi ąć udział w przetargu na wykonanie usług z zakresu gospodarki le ś nej w roku 2017 na terenie Nadle ś nictwa Wymiarki, co potwierdza, ż e na skutek nawi ą zania współpracy w ramach konsorcjum doszło do naruszenia konkurencji poprzez jej celowe wyeliminowanie. Oczywi ś cie nie mo ż na zapomina ć , ż e konsorcjum jest dopuszczaln ą form ą porozumienia, cz ę sto po żą dan ą , szczególnie je ż eli pozwala mniejszym i słabszym przedsi ę biorcom

konkurowa ć z podmiotami o znacznie wi ę kszym potencjale ekonomicznym. Istotne jest wi ę c ustalenie, czy horyzontalna kooperacja przedsi ę biorców, w wyniku której składaj ą oni wspólnie ofert ę w ramach przetargu, ma na celu wła ś nie tak ą kooperacj ę , konsekwencj ą której b ę dzie dalsza współpraca w ramach wygranego zamówienia, czy słu ż y jedynie ukryciu zmowy kartelowej, której celem jest zmniejszenie, a nawet - w skrajnych przypadkach, gdy konsorcjantami s ą wszyscy przedsi ę biorcy przyst ę puj ą cymi do przetargu - wył ą czenie niepewno ś ci co do wygrania przetargu i uzyskania zamówienia, które nast ę pnie ka ż dy z konsorcjantów b ę dzie realizował oddzielnie, niezale ż nie od pozostałych. Tu nale ż y stanowczo zwróci ć uwag ę , i ż ofert ę na pakiet II zło ż yło jedenastu przedsi ę biorców poł ą czonych w jedno konsorcjum (w skład wchodz ą m.in. uczestnicy konsorcjum FORST i SPÓŁKA). Brak jest konkurencji w zakresie pakietu II, wewn ę trzny podział tej cz ęś ci zamówienia jest wr ę cz oczywisty, nie ma bowiem niepewno ś ci co do wyniku przetargu. Podzielaj ą c wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r., XVII Arna 9/05, Odwołuj ą cy stwierdził, i ż ju ż samo dokonanie uzgodnienia o powstrzymaniu si ę stron od konkurowania mi ę dzy sob ą ma skutek ograniczaj ą cy konkurencj ę . Nie ma przy tym znaczenia brak woli stron osi ą gni ę cia skutku w postaci ograniczenia konkurencji na danym rynku. Brak zakazu zawierania porozumie ń w ramach konsorcjum w celu wzi ę cia ł ą cznego udziału w przetargu nie oznacza, ż e tego rodzaju porozumienie nie mo ż e podlega ć ocenie jako sprzeczne z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powstaje pytanie, czy wyznacznikiem dla zastosowania tego przepisu jest liczba ofert zło ż onych w ramach przetargu, czy fakt zawarcia przez przedsi ę biorców niedozwolonego porozumienia. Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e w przypadku akceptacji pierwszego zało ż enia zastosowanie przepisów ustawy antymonopolowej uzale ż nione byłoby od liczby ofert zło ż onych przez podmioty przyst ę puj ą ce do przetargu, jak i tego, czy zło ż yły je tylko konsorcja przedsi ę biorców. Zatem w ka ż dej sytuacji, gdy zostałaby zło ż ona jedna wspólna oferta przez wszystkich przedsi ę biorców startuj ą cych w przetargu, wła ś nie w ramach konsorcjum, a nawet gdyby oferty zło ż yły same konsorcja, ustawa nie miałaby w ogóle zastosowania. Innymi słowy, gdyby podmioty zainteresowane wygraniem przetargu uznały, ż e ryzyko pora ż ki jest zbyt wysokie, gdy ż oznaczałaby ona eliminacj ę z okre ś lonego rynku i zawarły umow ę konsorcjum, w którym ustaliłyby zakres funkcjonowania ka ż dego z nich na tym rynku po wygraniu przetargu i zło ż yły wspóln ą ofert ę , eliminowałoby to mo ż liwo ść ingerencji Prezesa UOKiK, a przepisy ustawy o ochronie konkurencji i prawo zamówie ń publicznych okazałyby si ę martwe. Nie mo ż na zgodzi ć si ę na tak ą wykładnie przepisów. W ten stosunkowo prosty sposób przedsi ę biorcy mogliby wył ą czy ć w ka ż dym post ę powaniu przetargowym swoje zachowania spod działania ustawy antymonopolowej - wystarczyłoby, aby rezygnuj ą c z cz ęś ci, potencjalnego zysku (kwotowego), jaki mógłby zosta ć wypracowany przy wykonywaniu całego zamówienia, zgodzili si ę na nieco ni ż szy kwotowy zysk w zamian za pewno ść , ż e dane

zamówienie b ę d ą wykonywa ć , chocia ż w nieco mniejszym zakresie. Do tego wystarczaj ą ce byłoby składanie przez przedsi ę biorców jednej, wspólnej oferty w ka ż dym przetargu, szczególnie w ramach zamówie ń publicznych, aby tak ą niepewno ść wyeliminowa ć . W takiej sytuacji, przy zastosowaniu wykładni, ż e jedna oferta wył ą cza zastosowanie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji, doszłoby do wył ą czenia mo ż liwo ś ci badania ich zachowania z punktu widzenia tej ustawy, chocia ż dochodzi do uzgodnienia przez przedsi ę biorców warunków, jakie miałyby zosta ć zaproponowane zamawiaj ą cemu. Takie post ę powanie ma miejsce w zakresie pakietu II. Co prawda odno ś nie pakietu I zło ż ono dwie oferty, jednak ż e powołuj ą c si ę na wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r. XVII Ama 40/02 zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku wła ś ciwym, nie jest wi ę c koniecznym, aby wyst ą pił zamierzony skutek w cało ś ci lub w cz ęś ci. Sam fakt zło ż enia oferty przez innego wykonawc ę nie wyklucza dokonania oceny post ę powania konsorcjum jako niezgodnego z zasadami konkurencji. Nie bez znaczenia jest udział konsorcjantów FORST i SPÓŁKA w nienazwanym konsorcjum jedenastu przedsi ę biorców, które zgłosiło ofert ę na pakiet II. Uznanie nienazwanego konsorcjum jako zmowy przetargowej powinno powodowa ć wykluczenie konsorcjantów z cało ś ci przetargu. Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e Zamawiaj ą cy zupełnie zbagatelizował, ż e członkowie wybranego konsorcjum s ą podmiotami cz ęś ciowo z jednej grupy kapitałowej, a mianowicie wyst ę puj ą cy w konsorcjum K. S. posiada 50 % udziałów w spółce Forst & Transport sp. z o.o., powi ą zani rodzinnie ze sob ą s ą tak ż e G. U. i M. U. . Odno ś nie zarzutu dotycz ą cego zaanga ż owania zasobów osobowych wybranego wykonawcy tj. konsorcjum Forst i spółka w inne przedsi ę wzi ę cia gospodarcze, Odwołuj ą cy podniósł, ż e uczestnicy konsorcjum Forst i spółka zło ż yli oferty na wykonanie usług le ś nych równie ż w innych nadle ś nictwach, w swoich ofertach jako sprz ę t i personel wskazuj ą c tych samych ludzi i te same maszyny. Przy czym składaj ą c oferty członkowie konsorcjum Forst i spółka składali oferty w innych konfiguracjach „nie wchodz ą c sobie w drog ę ”. Jako dowody Odwołuj ą cy wskazał: informacj ę z sesji otwarcia ofert z dnia 13.12.2016r Nadle ś nictwo Ruszów, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24.01.2017r. Nadle ś nictwo Szprotawa, informacja o wyniku post ę powania przetargowego z dnia 17.02.2017r. Nadle ś nictwo Lipinki, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19.01.2017r. Nadle ś nictwo Ż aga ń . Jak wynika ze wskazanych dokumentów oferty wykonawcy K. S. okazały si ę najkorzystniejsze dla pakietu I i II Nadle ś nictwo Lipinki, pakietu II Nadle ś nictwo Ż aga ń , pakietu IV Nadle ś nictwo Ż aga ń , pakietu I i IV Nadle ś nictwo Szprotawa. Oznacza to, ż e pracownicy i sprz ę t zaanga ż owany b ę dzie w pracach tam prowadzonych, co wpłynie ewidentnie na mo ż liwo ść efektywnego wykonywania zada ń obj ę tych niniejszym post ę powaniem, gdy ż sprz ę t i pracownicy, którymi dysponuje zostan ą rozlokowani na terenie

w/w nadle ś nictw. Ponadto Odwołuj ą cy wskazał, ż e Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, strona 13 pkt 6.5 wskazuje, i ż je ż eli Wykonawca ubiega si ę o udzielenie kilku Pakietów zamówienia, to nie mo ż e celem wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu wskaza ć tego samego do ś wiadczenia, tzn. tej samej warto ś ci przerobu, tego samego potencjału technicznego, tych samych osób skierowanych przez wykonawc ę do realizacji zamówienia, ani tych samych ś rodków finansowych lub zdolno ś ci kredytowej w wi ę cej ni ż jednym Pakiecie. W oparciu o wykładni ę celowo ś ciow ą tego zapisu jakim jest zapobieganie sytuacjom wskazywania na pozorny potencjał nale ż y uzna ć , i ż skoro nie wolno wskazywa ć tego samego do ś wiadczenia i potencjału odno ś nie ró ż nych pakietów tego samego zamówienia, tym bardziej nie jest dopuszczalne wskazywanie tego samego do ś wiadczenia przez zainteresowanego wykonawc ę , w odr ę bnych i konkurencyjnych post ę powaniach. Skutek b ę dzie bowiem taki sam tj. brak zdolno ś ci do realizacji zamówienia. Nie bez znaczenia jest to, ż e wszystkie przetargi organizowane przez wskazane Nadle ś nictwa miały ten sam wzór SIWZ, czyli wszystkie wykluczały u ż ywanie tego samego potencjału w ramach pakietów. Dodał, ż e wszystkie Nadle ś nictwa s ą to jednostki organizacyjne wchodz ą ce w skład Skarbu Pa ń stwa Pa ń stwowego Gospodarstwa Le ś nego i dlatego, cho ć na gruncie ustawy Pzp ka ż de nadle ś nictwo jest samodzielnym zamawiaj ą cym, to z punktu widzenia prawa cywilnego działaj ą oni w imieniu jednego podmiotu Lasów Pa ń stwowych jako jednostki organizacyjnej Skarbu Pa ń stwa. Wskazał na decyzj ę nr 499 Dyrektora Generalnego Lasów Pa ń stwowych z dnia 30.09.2017r w sprawie jednolitych wzorów dokumentacji i post ę powa ń dotycz ą cych zamawiania usług le ś nych z zakresu gospodarki le ś nej. Odwołuj ą cy przywołał tre ść art. 22d ust. 2 ustawy Pzp i wskazał, ż e u ż ycie przez ustawodawc ę sformułowania „mo ż e” we wskazanym przepisie nie oznacza jednak, ż e Zamawiaj ą cy mo ż e bez przeprowadzenia post ę powania wyja ś niaj ą cego dokona ć takiej oceny. Słowo „mo ż e” rozumie ć nale ż y w ten sposób, ż e dopiero po przeprowadzanej weryfikacji zamawiaj ą cy mo ż e zadecydowa ć czy wykorzystanie tego samego potencjału ma wpływ na realizacj ę jego zamówienia. Działalno ść konsorcjum FORST i SPÓŁKA, objawiaj ą ca si ę składaniem licznych ofert, zakładaj ą cych wykorzystanie tego samego sprz ę tu i tego samego potencjału pracowniczego przekroczyło granice zdrowej rywalizacji i konkurencji. Uczestnicy ww. konsorcjum nie b ę d ą w stanie pogodzi ć obowi ą zków zwi ą zanych realizacj ą usług na rzecz ró ż nych Nadle ś nictw, co wpłynie negatywnie na realizacj ę zada ń dla Nadle ś nictwa Wymiarki. Zamawiaj ą cy pomimo, ż e był informowany przez Odwołuj ą cego si ę o maj ą cej miejsce praktyce zaniechał nawet przeprowadzenia post ę powania wyja ś niaj ą cego w tej sprawie. Przyjmuj ą c zasad ę racjonalnego ustawodawcy Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e celem wprowadzenia do ustawy zapisu o konieczno ś ci posiadania potencjału było doprowadzenie do sytuacji, ż e potencjał ten b ę dzie wykorzystywany wła ś nie do wykonania konkretnego zamówienia. Zamawiaj ą cy powinien wykaza ć maksimum staranno ś ci, aby tak było. W przeciwnym przypadku, w ocenie

Odwołuj ą cego mieliby ś my do czynienia ze swego rodzaju fikcj ą polegaj ą c ą na „formalnym” spełnianiu warunków w dniu składania ofert a nast ę pnie wykonywaniu zamówienia przy pomocy zupełnie innego potencjału technicznego czy zasobów ludzkich. Znamienne jest tak ż e to, ż e zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy wykonawca zobowi ą zał si ę do wykonywania przedmiotu umowy przez osoby wskazane w ofercie. Wybrany wykonawca posługuje si ę tym samym potencjałem dla wykazania warunków udziału w post ę powaniu w kilku nadle ś nictwach: a. zgłasza w ofercie w dokumencie JEDZ K. S. prowadz ą cego działalno ść pod nazw ą Zakład Usług Le ś nych „GAJ" K. S. te same osoby w Nadle ś nictwach Wymiarki i Lipinki Łu ż yckie. S ą to: K. M., A. G., Z. G., W. H., P. K., b. zgłasza w ofercie w dokumencie JEDZ K. S. prowadz ą cego działalno ść pod nazw ą Zakład Usług Le ś nych „GAJ" K. S. ten sam sprz ę t w Nadle ś nictwach Wymiarki, Szprotawa i Lipinki Łu ż yckie. S ą to: FORWARDER JOHN DEERE 810 D, rok prod.2005, FORWARDER JOHN DEERE 1110 D, rok prod. 2007, c. zgłasza w ofercie w dokumencie Laspol M. U. ten sam wykaz dostaw i usług okre ś lonego rodzaju w Nadle ś nictwach Wymiarki i Ruszów tj. realizacje usług le ś nych na kwot ę 983 203,48 zł w dniach 01.2015-31.12.2015 na rzecz Nadle ś nictwa Ruszów. Oznacza to, ż e wybrany Wykonawca nie posiadał w dniu składania ofert oraz nie posiada w tej chwili potencjału ludzkiego i potencjału sprz ę towego umo ż liwiaj ą cego realizacj ę wszystkich zamówie ń , a które zło ż ył oferty z zamiarem uzyskania zamówienia. Jako dowód powołał dokumenty Jedz zło ż one prze konsorcjum w przetargu organizowanym przez Nadle ś nictwo Wymiarki, dokumenty Jedz K. S. zło ż one w przetargu w Nadle ś nictwach Szprotawa i Lipinki Łu ż yckie, dokument Jedz zło ż ony przez Laspol M. U. w przetargu w Nadle ś nictwie Ruszów. Odno ś nie zarzutu dotycz ą cego nieprawidłowego umocowania pełnomocnika do reprezentowania konsorcjum i zaniechania wyja ś nie ń w tej kwestii, Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e umowa konsorcjum z dnia 31 grudnia 2016 r. wybranego wykonawcy tj. konsorcjum FORST i SPÓŁKA w jej § 2 ustanawia liderem konsorcjum Pani ą A. S. . Tymczasem podmiot taki nie jest nawet stron ą przedmiotowego konsorcjum. Uczestnikiem konsorcjum jest bowiem osoba prawna spółka Forst & Transport sp. z o.o., reprezentowana przez Prezesa A. S. . Wadliwe jest tak ż e pełnomocnictwo na rzecz lidera konsorcjum zło ż one do oferty, z którego tre ś ci wynika, ż e liderem jest A. S., która jak ju ż wskazano nie jest uczestnikiem konsorcjum. Pełnomocnictwa nie udzieliło natomiast wcale podpisuj ą cej ofert ę Pani S. spółka Forst & Transport sp. z o.o. Je ś li liderem miałaby by ć spółka Forst & Transport sp. z o.o. to wówczas jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 maja 2010 r. sygn.: KIO/UZP 773/10 „W przypadku pełnomocnictwa udzielonego osobie prawnej nie ma potrzeby wskazywania w jego tre ś ci upowa ż nienia do udzielania dalszych pełnomocnictw, gdy ż osoba prawna z istoty swej nie działa osobi ś cie, lecz za po ś rednictwem

osób fizycznych, które wchodz ą w skład organów upowa ż nionych do jej reprezentacji, lub s ą jej pełnomocnikami.” Je ś li natomiast intencja stron było, aby ich pełnomocnikiem była osoba trzecia jako Pani A. S., to nie powinna ona by ć nazywana liderem. Równocze ś nie w formularzu JEDZ jako lidera wskazano spółk ę Forst &Transport sp. z o.o. Niezale ż nie od tego jaki wariant zostanie przyj ę ty, czy ż e liderem jest A. S., czy, ż e liderem jest spółka Forst &Transport sp. z o.o. oferta zło ż ona została przez podmiot nieuprawniony, o nieustalonym składzie, a zamawiaj ą cy zaniechał czynno ś ci wyja ś niaj ą cych i nie wezwał wykonawcy do przedstawienia prawidłowego pełnomocnictwa. Jako dowód powołał dokument umowa konsorcjum Forst i spółka z dnia 31 grudnia 2016r. oraz pełnomocnictwo na rzecz Lidera konsorcjum Forst i spółka. Odno ś nie zarzutu dotycz ą cego nieprzedło ż enia przez spółk ę Forst&Transport sp. z o.o. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie okre ś lonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zaniechania przez zamawiaj ą cego do wezwania do uzupełnienia tego dokumentu, Odwołuj ą cy podniósł, ż e w dokumentach udost ę pnionych mu przez Nadle ś nictwa nie znalazł w ofercie konsorcjum Forst i spółka informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie okre ś lonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp dotycz ą cego członka zarz ą du spółki Forst &Transport sp. z o.o. Zamawiaj ą cy miał zatem obowi ą zek albo wezwa ć wykonawc ę do uzupełnienia brakuj ą cego dokumentu albo miał obowi ą zek go wykluczy ć . Odno ś nie zarzutu dotycz ą cego zaniechania wezwania przez Zamawiaj ą cego wybranego konsorcjum do przedstawienia dokumentu potwierdzaj ą cego w sposób prawidłowy jego zdolno ść finansow ą , Odwołuj ą cy podniósł, ż e wybrany wykonawca przedło ż ył opini ę o zdolno ś ci kredytowej dla M. U. z dnia 9 stycznia 2017 tj. po dacie składania i otwarcia ofert, co mo ż e wskazywa ć , ż e na dzie ń otwarcia ofert nie został spełniony warunek posiadania ś rodków finansowych. Przywołuj ą c tre ść opinii bankowej Odwołuj ą cy podniósł, ż e istot ą warunków finansowych opisanych przez zamawiaj ą cego na podstawie art.22 ust.1 b ustawy Pzp jest udowodnienie, ż e wykonawca ma dost ę p do finansowania realizacji zamówienia publicznego w okre ś lonej kwocie, b ą d ź w postaci ś rodków własnych, b ą d ź w postaci ś rodków, które mo ż e uzyska ć w drodze kredytu. Na poczet zdolno ś ci finansowej mog ą by ć zatem zaliczone jedynie ś rodki pochodz ą ce z uruchomionego kredytu. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie, ż e ma dost ę p do ś rodków, które umo ż liwiaj ą mu poniesienie kosztów realizacji zamówienia. Chodzi tu o dost ę p realny na sfinansowanie konkretnego zamówienia. Zasad ą jest, ż e Zamawiaj ą cy ma mie ć tu pewno ść , a nie snu ć tu przypuszczenia i domysły. Przedstawiony przez wybrane konsorcjum dokument jest zatem nieprawidłowy, a Zamawiaj ą cy zaniechał nawet skorzystania z instytucji wyja ś nienia w ą tpliwo ś ci w tym zakresie. Jako dowód powołał opini ę o zdolno ś ci kredytowej dla M. U. z dnia 9 stycznia 2017r.

Wykonawca konsorcjum firm: K. S., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pn. Zakład Usług Le ś nych Gaj K. S., Forst&Transport Sp. z o.o., M. U., prowadz ą ca działalno ść gospodarcz ą pn. Laspol M. U., G. U., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pn. Laspol G. U., G. K., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pn. Zakład Usług Le ś nych G. K. zgłosił przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego, wnosz ą c o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz bior ą c pod uwag ę stanowiska stron i uczestnika post ę powania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje: Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba ustaliła, ż e odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis. Nie została wypełniona ż adna z przesłanek, okre ś lonych w art. 189 ust. 2 ustawy skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania okre ś lone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołuj ą cego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz mo ż liwo ś ci poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy.

Odno ś nie zarzutu dotycz ą cego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, Izba na wst ę pie wskazuje, ż e zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jej zło ż enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołuj ą c si ę na utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok 15 stycznia 2013 r. Sygn. akt KIO 2865/12, wyrok z dnia 3 marca 2014 r. Sygn. akt KIO 309/14 i 23 grudnia 2013 r. Sygn. akt KIO 2851/13), wskaza ć nale ż y, ż e przy ocenie czy dane działanie lub zaniechanie nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji nale ż y bra ć pod uwag ę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze. zm.) stanowi, ż e czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je ż eli zagra ż a lub narusza interes innego przedsi ę biorcy lub klienta. Przepis ten statuuje tzw. klauzul ę generaln ą , co oznacza, ż e ka ż de działanie maj ą ce taki charakter powinno by ć uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Z kolei, art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.

Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zakazuje porozumie ń , których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku wła ś ciwym, polegaj ą cych na uzgadnianiu przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu lub przez tych przedsi ę biorców i przedsi ę biorc ę b ę d ą cego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególno ś ci zakresu pracy i ceny. Porozumienia stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik okre ś lane s ą w praktyce mianem „zmowy przetargowej”. Zgodzi ć si ę nale ż y z Odwołuj ą cym, ż e dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest mo ż liwe a zatem i wymagane dysponowanie bezpo ś rednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia okre ś laj ą cego bezprawny czyn. Wystarczaj ą ce jest, aby całokształt okoliczno ś ci sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, ż e doszło do zawarcia „zmowy przetargowej”. Zauwa ż y ć trzeba, ż e art. 23 ustawy Pzp zezwala wykonawcom na wspólne ubieganie si ę o udzielenie zamówienia, a umowa konsorcjum jest umow ą cywilnoprawn ą , zawieran ą na zasadzie swobody umów. Celem umowy konsorcjum jest poł ą cznie przez przedsi ę biorców, nie spełniaj ą cych wymaga ń zamawiaj ą cego, swoich potencjałów i wspólne d ąż enie do uzyskania zamówienia publicznego i pó ź niejszej jego realizacji. Nie mo ż na zatem a priori zakłada ć , ż e ka ż de zawarcie umowy konsorcjum jest czynem nieuczciwej konkurencji. Ocena czy przez zawarcie umowy konsorcjum doszło do niedozwolonego porozumienia, okre ś lonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, musi by ć dokonywana w konkretnych okoliczno ś ciach sprawy ( ad casum ). W powołanym przez Odwołuj ą cego wyroku S ą du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016r. Sygn. akt VI ACa 651/15, s ą d stwierdził istnienie „zmowy przetargowej”, bowiem doszedł do przekonania, ż e celem porozumienia spółek tworz ą cych konsorcjum był terytorialny podział rynku pomi ę dzy dwóch najwi ę kszych odbiorców odpadów komunalnych, a nie kumulacja potencjałów i kooperacja w ramach konsorcjum. Ka ż da ze spółek, bior ą cych udział w porozumieniu spełniała wszystkie wymogi okre ś lone w SIWZ, a zło ż enie odr ę bnych ofert nie przekraczało mo ż liwo ś ci finansowych i organizacyjnych ż adnej z nich. W uzasadnieniu tego orzeczenia s ą d wskazał, ż e „zawarcie konsorcjum b ę dzie naruszeniem prawa konkurencji, je ś li jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie zło ż y ć ofert ę z realn ą szans ą na wygranie przetargu. Je ś li bowiem mogliby konkurowa ć ze sob ą , a nie robi ą tego ze wzgl ę du na zawi ą zane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji mi ę dzy nimi - ze szkod ą dla zamawiaj ą cego”. Z przywołanego uzasadnienia wynika, ż e oceniaj ą c czy zawarcie umowy konsorcjum nosi cechy czynu nieuczciwej konkurencji, nale ż y przeanalizowa ć przede wszystkim realn ą (rzeczywist ą ) szans ę uczestników konsorcjum na uzyskanie danego zamówienia. Zauwa ż y ć tak ż e nale ż y, ż e potencjał danego przedsi ę biorstwa niekoniecznie musi odpowiada ć jego faktycznym mo ż liwo ś ciom w danym momencie czasu. Przy ocenie tzw. „realnej szansy” na wygranie przetargu nale ż y mie ć na uwadze takie okoliczno ś ci jak np. zaanga ż owanie

potencjału kadrowego, finansowego czy sprz ę tu w inne zamówienia i przedsi ę wzi ę cia, które w danym okresie czasu obni ż aj ą zdolno ść wykonawcy do samodzielnego wykonania zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, jedynym argumentem Odwołuj ą cego przemawiaj ą cym za istnieniem „zmowy przetargowej” pomi ę dzy członkami konsorcjum Forst i spółka był fakt, i ż uczestnicy tego konsorcjum byli w stanie samodzielnie wzi ąć udział w przetargu na wykonanie usług z zakresu gospodarki le ś nej w roku 2017 w Nadle ś nictwie Wymiarki. Jednak twierdzenia Odwołuj ą cego w tym zakresie pozostały gołosłowne. Odwołuj ą cy nie przeprowadził ż adnej analizy, z której wynikałoby, ż e wymagania okre ś lone przez Zamawiaj ą cego w siwz nie przekraczaj ą indywidualnych mo ż liwo ś ci organizacyjnych czy finansowych ka ż dego z członków konsorcjum. Nie wykazał tak ż e, ż e samodzielnie przedsi ę biorcy mogliby bez trudu zło ż y ć ofert ę z realn ą szans ą na uzyskanie i realizacj ę zamówienia. Przeciwnie, zdaniem Izby, z całokształtu okoliczno ś ci sprawy nie wynika, aby poszczególni członkowie konsorcjum, mieli realne szanse na wygranie przetargu. Przy ocenie tego aspektu, Izba wzi ę ła pod uwag ę : szeroki zakres usług, obj ę tych przedmiotem zamówienia; szczegółowe i wysokie wymagania Zamawiaj ą cego co do potencjału kadrowego, finansowego oraz technicznego; okoliczno ść , ż e członkowie konsorcjum to głównie przedsi ę biorcy prowadz ą cy samodzielne działalno ś ci gospodarcze, którzy dodatkowo ubiegaj ą si ę o zamówienia w innych nadle ś nictwach, co w sposób istotny zmniejsza ich potencjał do samodzielnego udziału w przedmiotowym zamówieniu publicznym. Okoliczno ść , jak ą powoływał Odwołuj ą cy, ż e członkowie konsorcjum s ą podmiotami cz ęś ciowo z jednej grupy kapitałowej (K. S. posiada 50% udziałów w spółce Forst §Transport sp. z o.o.) a tak ż e s ą powi ą zani rodzinnie (M. U. i G. U.), ś wiadczy raczej o tym, ż e intencj ą członków konsorcjum było faktyczne poł ą czenie potencjałów i kooperacja celem wspólnej realizacji przedsi ę wzi ę cia a nie d ąż enie do podziału rynku i wyeliminowanie konkurencji. Ponadto trzeba mie ć na uwadze, ż e w ś wietle art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, wykonawcy nale żą cy do tej samej grupy kapitałowej co do zasady nie mog ą składa ć odr ę bnych ofert.

Dostrze ż enia wymaga tak ż e, ż e w analizowanym post ę powaniu Zamawiaj ą cy przewidział kryterium „samodzielna realizacja kluczowych elementów zamówienia” o wadze 20%. By ć mo ż e kryterium to, w którym Zamawiaj ą cy dodatkowo punktował samodzielne wykonanie zamówienia stanowiło zach ę t ę dla wykonawców do ubiegania si ę o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum i nie korzystania z podwykonawstwa. Podsumowuj ą c, wskaza ć nale ż y, ż e brak jest jakichkolwiek poszlak, które pozwalałyby w sposób logiczny uzasadni ć twierdzenie, ż e w wyniku zło ż enia wspólnej oferty przez konsorcjum Forst i spółka pomi ę dzy wykonawcami tego konsorcjum doszło do

niedozwolonego porozumienia, którego celem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku wła ś ciwym.

Izba nie podzieliła tak ż e zarzutu naruszenia art. 22d ust. 2 ustawy Pzp polegaj ą cego na pomini ę ciu przy ocenie ofert faktu, ż e zaanga ż owanie zasobów osobowych wybranego wykonawcy w inne przedsi ę wzi ę cia mo ż e mie ć negatywny wpływ na realizacj ę zamówienia i zaniechania wykluczenia konsorcjum z post ę powania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp. Wprowadzony ustaw ą nowelizuj ą ca z dnia 22 czerwca 2016 roku przepis art. 22d ust. 2 ustawy Pzp przewiduje mo ż liwo ść uznania przez Zamawiaj ą cego na ka ż dym etapie post ę powania, ż e wykonawca nie posiada wymaganych zdolno ś ci, je ż eli zaanga ż owanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsi ę wzi ę cia gospodarcze mo ż e mie ć negatywny wpływ na realizacj ę zamówienia. W konsekwencji, aktualnie na ka ż dym etapie post ę powania o zamówienie publiczne Zamawiaj ą cy mo ż e oceni ć potencjał techniczny i zawodowy wykonawcy niezb ę dny do realizacji zamówienia oraz stwierdzi ć , czy zaanga ż owanie tego potencjału w inne przedsi ę wzi ę cia gospodarcze nie wywiera negatywnego wpływu na realizacj ę zamówienia. Podkre ś li ć nale ż y, ż e samo zaanga ż owanie zasobów w inne przedsi ę wzi ę cia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolno ś ci do realizacji danego zamówienia przez wykonawc ę . Istotnym z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy owo zaanga ż owanie zasobów w inne przedsi ę wzi ę cia gospodarcze mo ż e wywoła ć negatywny wpływ na realizacj ę tego zamówienia publicznego. W rozpatrywanym stanie faktycznym Odwołuj ą cy, podnosz ą c naruszenie art. 22d ust. 2 ustawy Pzp wskazał jedynie, ż e kilku członków konsorcjum podało w ofertach składanych w krótkim odst ę pie czasowym w innych nadle ś nictwach ten sam potencjał kadrowy i sprz ę t, co w tym post ę powaniu. Odwołuj ą cy, na którym spoczywał ci ęż ar udowodnienia (zgodnie z art. 6kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp) nie uprawdopodobnił nawet, ż e zaanga ż owanie zasobów w inne przedsi ę wzi ę cia mo ż e mie ć negatywny wpływ na realizacj ę tego zamówienia publicznego. Ponadto, w ocenie Izby, sam fakt powołania si ę na te same zasoby kadrowe i sprz ę t w ró ż nych post ę powaniach (w ofertach) nie oznacza, ż e zasoby te s ą faktycznie „zaanga ż owane w inne przedsi ę wzi ę cia gospodarcze”. Członkowie konsorcjum jako podmioty aktywnie działaj ą ce w bran ż y usług le ś nych, bior ą udział w licznych przetargach, składaj ą oferty, ale nie wiadomo ile i które zamówienie b ę d ą ostatecznie realizowa ć . Zauwa ż y ć tak ż e nale ż y, ż e powołane przez Odwołuj ą cego przetargi, w których podano te same zasoby sprz ę towe i kadrowe prowadzone s ą przez s ą siaduj ą ce gminy (Lipiniki, Szprotawa, Ż aga ń ), a zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca zaanga ż ował w miar ę potrzeb ten sam sprz ę t czy kadr ę do realizacji zamówie ń . Nie mo ż na tak ż e wykluczy ć sytuacji, ż e po uzyskaniu zamówienia, wykonawca wska ż e do realizacji zamówienia inny ni ż

pierwotnie podany w ofercie sprz ę t czy kadr ę . St ą d niezasadnym jest stanowisko Odwołuj ą cego, ż e udost ę pnienie zasobów przez konsorcjum Forst i spółka ma jedynie charakter pozorny.

Nie zasługuje tak ż e na uznanie zarzut dotycz ą cy nieprawidłowego umocowania pełnomocnika do reprezentowania konsorcjum i zaniechania wyja ś nie ń w tej kwestii. W tre ś ci dokumentów JEDZ poszczególni członkowie wskazali, ż e osob ą upowa ż nion ą do reprezentowania jest pani A. S. - Lider Konsorcjum, a liderem konsorcjum jest Forst &Transport Sp. z o.o. W § 2 umowy konsorcjum z dnia 30 grudnia 2016r. członkowie konsorcjum wskazali, ż e ustanawiaj ą liderem konsorcjum pani ą A. S. . Co istotne, umow ę t ę podpisała tak ż e Forst & Transport sp. z o.o. Na stronie 8 oferty zamieszczono pełnomocnictwo na rzecz Lidera Konsorcjum, w którym członkowie konsorcjum: K. S., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pn. Zakład Usług Le ś nych Gaj K. S., M. U., prowadz ą ca działalno ść gospodarcz ą pn. Laspol M. U., G. U., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pn. Laspol G. U. oraz G. K., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pn. Zakład Usług Le ś nych Grzegorz Kustra, upowa ż nili A. S. - Prezesa Zarz ą du uprawnionego do reprezentacji firmy Forst §Transport sp. z o.o. jako lidera zawartego na podstawie art. 23 ustawy konsorcjum o nazwie „Forst i spółka” m.in. do reprezentowania członków konsorcjum na wszystkich etapach prowadzonego przez Nadle ś nictwo Wymiarki post ę powania o udzielenie zamówienia. Z zał ą czonego do oferty rejestru przedsi ę biorców wynika, ż e pani A. S. jest Prezesem Zarz ą du Forst &Transport Sp. z o.o., uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji spółki. Wyja ś niaj ą c tre ść udzielonego pełnomocnictwa oraz zawartej umowy konsorcjum nale ż y mie ć na uwadze reguły, wynikaj ą ce z art. 65§1kc, zgodnie z którymi tre ść o ś wiadczenia woli nale ż y tak tłumaczy ć , jak tego wymagaj ą ze wzgl ę du na okoliczno ś ci, w których zło ż one zostało o ś wiadczenie woli, zasady współ ż ycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

Maj ą c na uwadze powy ż sze, w ocenie Izby, tre ść zło ż onych przez konsorcjum Forst i spółka dokumentów nie pozostawia w ą tpliwo ś ci, ż e członkowie konsorcjum udzielili pełnomocnictwa pani A. S., pełni ą cej funkcj ę Prezesa Zarz ą du lidera konsorcjum Forst &Transport Sp. z o.o. Skoro Pani A. S., co oczywiste, jest Prezesem Zarz ą du Forst &Transport Sp. z o.o., uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji, to zb ę dnym jest udzielanie jej odr ę bnego pełnomocnictwa przez Forst &Transport Sp. z o.o. Tym niemniej jednak, umocowanie takie wynikało z umowy konsorcjum z 30 grudnia 2016 r. podpisanej tak ż e przez Forst &Transport Sp. z o.o.

Bezpodstawny jest tak ż e zarzut braku przedło ż enia przez spółk ę Forst &Transport sp. z o.o. informacji z KRK w zakresie okre ś lonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp i zaniechania

wezwania do uzupełnienia tego dokumentu. Izba ustaliła, ż e przedmiotowe za ś wiadczenie KRK dotycz ą ce członka zarz ą du spółki Forst &Transport sp. z o.o. zostało zło ż one wraz z ofert ą na zadanie nr 2, czego Odwołuj ą cy nie kwestionował. W sytuacji, gdy zamawiaj ą cy posiada o ś wiadczenia lub dokumenty, wprowadzony ustaw ą nowelizuj ą c ą z dnia 22 czerwca 2016r., przepis art. 26 ust. 6 ustawy Pzp zwalnia wykonawc ę z obowi ą zku ponownego składania tych dokumentów lub o ś wiadcze ń .

Za niezasadny Izba uznała tak ż e zarzut dotycz ą cy braku potwierdzenia zdolno ś ci finansowej wybranego konsorcjum oraz zaniechania wezwania tego konsorcjum do przedstawienia dokumentu potwierdzaj ą cego w sposób prawidłowy zdolno ść finansow ą . W pkt 6.2 siwz Zamawiaj ą cy podał, ż e warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej zostanie spełniony, je ś li wykonawca wyka ż e, ż e dysponuje ś rodkami finansowymi lub zdolno ś ci ą kredytow ą nie mniejsz ą ni ż dla pakietu nr I- 178 000 zł. W tre ś ci ogłoszenia o zamówieniu oraz Siwz Zamawiaj ą cy wskazał ż e w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z post ę powania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w post ę powaniu, o których mowa w pkt 6.2. Wykonawca b ę dzie obowi ą zany przedstawi ć Zamawiaj ą cemu o ś wiadczenie Wykonawcy stanowi ą ce wst ę pne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w post ę powaniu okre ś lonych w niniejszej SIWZ i braku podstaw do wykluczenia, zło ż one na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: JEDZ). Na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolno ś ci ekonomicznej Wykonawca zło ż y: a. informacje nt. ś rodków finansowych lub zdolno ś ci kredytowej, którymi dysponuje wykonawca, które poda ć nale ż y w Cz ęś ci IV lit. B wiersz szósty JEDZ; b. informacj ę banku lub spółdzielczej kasy oszcz ę dno ś ciowo-kredytowej potwierdzaj ą cej wysoko ść posiadanych ś rodków finansowych lub zdolno ść kredytow ą wykonawcy, w okresie nie wcze ś niejszym ni ż 1 miesi ą c przed upływem terminu składania ofert. Ocena spełniania warunków udziału w post ę powaniu dokonana zostanie zgodnie z formuł ą „spełnia”/„nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w JEDZ, nast ę pnie potwierdzone w dokumentach lub o ś wiadczeniach zło ż onych przez Wykonawców Zamawiaj ą cy wskazał tak ż e, ż e post ę powanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ust. 1 i 2 Pzp. Stosownie do przywołanych przepisów Zamawiaj ą cy najpierw dokona oceny ofert, a nast ę pnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu.

Izba ustaliła, ż e termin składania ofert został wyznaczony na 3.01.2017 roku. Konsorcjum Forst i spółka wraz z ofert ą na pakiet nr 1 zło ż yło w pkt 6 dokumentu JEDZ dotycz ą cego

członka konsorcjum Laspol M. U. o ś wiadczenie o spełnieniu wymogów ekonomicznych lub finansowych, wskazuj ą c na zdolno ść kredytow ą w wysoko ś ci 1 000 000 zł Alior Bank Centrum Biznesowe Pozna ń . W wyniku dokonania oceny ofert zamawiaj ą cy uznał, ż e oferta konsorcjum Forst i spółka jest ofert ą najkorzystniejsz ą i wezwał tego wykonawc ę do przedło ż enia dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie wymaga ń , w tym dotycz ą cych potwierdzenie zdolno ś ci finansowej i ekonomicznej. W odpowiedzi, konsorcjum zło ż yło informacj ę z Alior Bank S.A. z dnia 9 stycznia 2017r. dotycz ą c ą pani. M. U., w której wskazano m.in. „ w oparciu o analiz ę dokumentów finansowych tj. sprawozdania za ubiegły okres obrachunkowy oraz ksi ąż ki przychodów i rozchodów za miesi ą c pa ź dziernik, przy zało ż eniu, ż e nie posiada zaanga ż owa ń kredytowych o charakterze obrotowym w innych bankach (..) posiada zdolno ść kredytow ą do obsługi kredytów krótkoterminowych o charakterze obrotowym w Alior Bank SA do wysoko ś ci 1000000PLN” Dalej w tre ś ci opinii wskazano: „Warunkiem przyznania kredytu jest podj ę cie przez Alior Bank wi ążą cej decyzji kredytowej po przeprowadzeniu pełnej analizy kredytowej zgodnie z obowi ą zuj ą cymi w Alior Bank regulacjami na podstawie zło ż onego przez klienta wniosku wraz z kompletem wymaganych dokumentów oraz pozytywnej ocenie zdolno ś ci kredytowej Klienta” „Przedmiotowa opinia nie stanowi decyzji kredytowej i nie jest form ą przyrzeczenia kredytu”

W ocenie Izby nie zasługuje na uznanie stanowisko Odwołuj ą cego, ż e przedstawiona przez konsorcjum Forst i spółka opinia bankowa nie potwierdza w sposób jednoznaczny zdolno ś ci kredytowej członka konsorcjum. Potwierdzenie zdolno ś ci kredytowej wystawiane w informacjach z banku stanowi ogóln ą ocen ę kondycji wykonawcy, jego zdolno ś ci i mo ż liwo ś ci kredytowych. W ż adnej mierze nie mo ż na wymaga ć , aby opinia taka nosiła cechy wi ążą cej decyzji kredytowej lub przyrzeczenia udzielenia kredytu. Wydanie takich decyzji jest bowiem uzale ż nione od spełnienia szeregu, ś ci ś le okre ś lonych przez bank wymaga ń . Celem zło ż enia opinii z banku w post ę powaniu przetargowym jest uzyskanie informacji o potencjalnej mo ż liwo ś ci uzyskania przez dany podmiot ś rodków finansowych na wymaganym przez zamawiaj ą cego poziomie a nie udzielenie konkretnego kredytu. Zło ż ona przez konsorcjum Forst i spółka opinia bankowa, wystawiona przez Alior Bank S.A. spełnia wymagania, bowiem bank po przeanalizowaniu dokumentów ksi ę gowych stwierdził, ż e wykonawca posiada zdolno ść kredytow ą do obsługi kredytów krótkoterminowych o charakterze obrotowym w Alior Bank SA do wysoko ś ci 1 000 000PLN, co w sposób znacz ą cy przewy ż sza wymaganie okre ś lone przez Zamawiaj ą cego dla pakietu nr1.

Niezasadn ą jest tak ż e argumentacja Odwołuj ą cego, ż e zło ż enie informacji z banku z dat ą 9 stycznia 2017r. tj. po dacie składania i otwarcia ofert, mo ż e wskazywa ć ż e na dzie ń składania ofert warunek nie został spełniony. Jak wy ż ej wskazano, Zamawiaj ą cy prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w tzw. „procedurze odwróconej”, uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp, który został wprowadzony ustaw ą nowelizuj ą c ą z dnia 22 czerwca 2016r. Zgodnie z t ą procedur ą Zamawiaj ą cy w pierwszej kolejno ś ci dokonuje oceny ofert pod k ą tem przesłanek odrzucenia (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert, a nast ę pnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu. Dokonuj ą c oceny podmiotowej wykonawcy Zamawiaj ą cy opiera si ę na informacjach zawartych w dokumentach JEDZ, które stanowi ą wst ę pne potwierdzenie spełniania warunków udziału w post ę powaniu oraz braku podstaw wykluczenia a nast ę pnie, przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawc ę , którego oferta została oceniona najwy ż ej do przedło ż enia w wyznaczonym, nie krótszym ni ż 10 dni terminie, aktualnych na dzie ń zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów, potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1. (tak: art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Maj ą c na uwadze powy ż sze regulacje, w ocenie Izby dokumenty składane w wyniku wezwania Zamawiaj ą cego w trybie art. 26 ust.1 ustawy Pzp maj ą by ć aktualne na dzie ń zło ż enia tych o ś wiadcze ń lub dokumentów, co oznacza, ż e mog ą by ć one wystawione po dacie składania ofert, gdy ż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi by ć utrzymany równie ż na moment ich zło ż enia Za przyj ę ciem takiego stanowiska przemawia przede wszystkim cel wprowadzenia w przepisach Pzp regulacji, zgodnie z któr ą wykonawcy nie maj ą obowi ą zku składania wraz z ofert ą dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie warunków udziału w post ę powaniu i brak podstaw do wykluczenia. Przypomnie ć nale ż y, ż e celem ustawodawcy było odformalizowanie i uproszczenie procedur przetargowych przez zmniejszenie wymaga ń formalnych po stronie wykonawców polegaj ą cych na braku konieczno ś ci składania wraz z ofert ą wszystkich dokumentów i o ś wiadcze ń , potwierdzaj ą cych spełnianie wymaga ń i brak podstaw wykluczenia. Zamawiaj ą cy, dokonuje oceny spełniania wymaga ń wył ą cznie w oparciu o dostarczone dokumenty JEDZ, które zgodnie z art. 25a ust. 1 stanowi ą wst ę pne potwierdzenie, ż e wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu i spełnia kryteria selekcji nie pó ź niej ni ż na dzie ń składania ofert, z tym zastrze ż eniem, ż e w przypadku tzw. „procedury odwróconej” zamawiaj ą cy ocenia dokumenty JEDZ tylko takiego wykonawcy, którego ofert ę oceniono jako najkorzystniejsz ą . To zatem rol ą dokumentu JEDZ jest potwierdzenie warunków i braku podstaw wykluczenia na moment upływu terminu składania ofert. Przedło ż one w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp dokumenty i o ś wiadczenia stanowi ą jedynie potwierdzenie okoliczno ś ci uprzednio wykazanych w dokumentach JEDZ a przez fakt,

ż e przedło ż one dokumenty s ą aktualne na dzie ń ich zło ż enia potwierdzaj ą , ż e stan spełniania warunków udziału w post ę powaniu przez wybranego wykonawc ę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ci ą gły. Wymaganie, aby wykonawca ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia, składaj ą c wraz z ofert ą dokument JEDZ jednocze ś nie dysponował kompletem dokumentów, potwierdzaj ą cych spełnienie wymaga ń i brak podstaw wykluczenia nie pó ź niej ni ż na dzie ń składania ofert, byłoby zaprzeczeniem celu nowelizacji ustawy, jakim było odformalizowanie i uproszczenie procedur przetargowych. Przyj ę te przez Izb ę stanowisko, znajduje tak ż e uzasadnienie w tre ś ci art. 26 ust. 2 f ustawy Pzp, który zezwala Zamawiaj ą cemu na ka ż dym etapie post ę powania wezwa ć wykonawców do zło ż enia wszystkich lub niektórych o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych, ż e nie podlegaj ą wykluczeniu, spełniaj ą warunki udziału w post ę powaniu lub kryteria selekcji, a je ż eli zachodz ą uzasadnione podstawy do uznania, ż e zło ż one uprzednio o ś wiadczenia lub dokumenty nie s ą ju ż aktualne, do zło ż enia aktualnych o ś wiadcze ń lub dokumentów. Zwróci ć nale ż y tak ż e uwag ę , ż e równie ż ustawodawca unijny przykłada du żą wag ę do oceny spełniania wymaga ń i braku podstaw wykluczenia wg stanu aktualnego, bie żą cego. W dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówie ń publicznych, poz. 85 preambuły wskazano m.in., ż e „istotne jest, by decyzje instytucji zamawiaj ą cych opierały si ę na aktualnych informacjach, w szczególno ś ci je ś li chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, ż e wa ż ne zmiany mog ą zachodzi ć do ść szybko, np. w przypadku trudno ś ci finansowych, które sprawiałyby, ż e dany wykonawca staje si ę nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w mi ę dzyczasie zaległych zobowi ą za ń z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne (..)”.. Odnosz ą c si ę do okre ś lonego w przepisach rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r w sprawie rodzaju dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, okresu wa ż no ś ci dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w post ę powaniu, Izba wskazuje, ż e prawodawca okre ś laj ą c terminy wa ż no ś ci tych dokumentów podał jedynie doln ą granic ę ich wa ż no ś ci. W przypadku informacji z banku potwierdzaj ą cej wysoko ść posiadanych ś rodków lub zdolno ść kredytow ą , termin jej wa ż no ś ci okre ś lono „nie wcze ś niej ni ż 1 miesi ą c przed upływem terminu składania ofert”. Oznacza to, ż e nie mo ż na zło ż y ć celem potwierdzenia spełniania wymaga ń dokumentu „starszego” ni ż 1 miesi ą c przed upływem terminu składania ofert, ale dopuszczalne jest zło ż enie dokumentu bardziej aktualnego tj. wystawionego po dacie składania ofert. Podobne stanowisko co do aktualno ś ci dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zaj ę ła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach z dnia 19 grudnia 2016 r. Sygn. akt KIO 2249/16 oraz Sygn. akt KIO 366/17.

Z tych te ż wzgl ę dów, w ocenie Izby Zamawiaj ą cy w sposób prawidłowy ocenił, ż e zło ż ona w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, informacja z banku Alior S.A. z dnia 9 stycznia 2017 roku, mimo i ż wystawiona po dacie składania ofert, jest dokumentem aktualnym i w sposób prawidłowy potwierdza spełnienie wymaga ń w zakresie zdolno ś ci finansowej.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy: ………………………..

………………………….

…………………………..