Wyrok KIO 245/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 245/17 ‎ WYROK z dnia 22 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Przemysław Dzierz ę dzki Protokolant: ................. Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2017 r. i 21 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia ADD Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzib ą w Kiszyniowie, Mołdawia w postępowaniu prowadzonym przez Enea Operator sp. z o.o. w Poznaniu

przy udziale wykonawcy Sagemcom Poland sp. z o.o. w Warszawie , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

przy udziale wykonawcy Apator S.A. w Toruniu , zgłaszaj ą cego przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie odwołuj ą cego,

orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów dotycz ą cych pkt 3.12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje zamawiaj ą cemu dokonanie modyfikacji postanowie ń specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez: a) wydłu ż enie terminu składania ofert do minimum 6 miesi ę cy od dnia przekazania wykonawcom specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub rezygnacj ę z wymogu zło ż enia wraz z ofert ą makiety infrastruktury pomiarowej systemu AMI, o której mowa w pkt 5.2 i 5.3. SIWZ, b) rezygnacj ę z wymogu okre ś lonego w pkt 5.1 k SIWZ odno ś nie zło ż enia wraz z ofert ą certyfikatów zgodno ś ci ze standardami wydanymi przez: - G3-PLC Alliance dla urz ą dze ń b ę d ą cych przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1, - PRIME Alliance dla urz ą dze ń b ę d ą cych przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2. c) wykre ś lenie postanowie ń pkt 4.6 i 4.7 wzoru umowy (zał ą cznik nr 6, rozdział III SIWZ),

d) zast ą pienie w postanowieniu § 20.3 wzoru umowy (zał ą cznik nr 6, rozdział III SIWZ) słów „0,5%” słowami „0,01%”, e) zast ą pienie w postanowieniu § 20.4 wzoru umowy (zał ą cznik nr 6, rozdział III SIWZ) słów „3%” słowami „0,2%”, f) zast ą pienie w postanowieniu § 20.5 wzoru umowy (zał ą cznik nr 6, rozdział III SIWZ) słów „3%” słowami „0,2%”, g) zast ą pienie w postanowieniu § 20.6 wzoru umowy (zał ą cznik nr 6, rozdział III SIWZ) słów „500.000” słowami „100.000”, h) zast ą pienie w postanowieniu § 20.7 wzoru umowy (zał ą cznik nr 6, rozdział III SIWZ) słów „500.000” słowami „50.000”, i) zast ą pienie w postanowieniu § 20.8 wzoru umowy (zał ą cznik nr 6, rozdział III SIWZ) słów „10%” słowami „2%” oraz słów „500.000” słowami „100.000”, j) zast ą pienie w postanowieniu § 20.10 wzoru umowy (zał ą cznik nr 6, rozdział III SIWZ) słów „50%” słowami „20%”, k) zast ą pienie w postanowieniu § 20.11 wzoru umowy (zał ą cznik nr 6, rozdział III SIWZ) słów „10%” słowami „2%”, l) zast ą pienie w postanowieniu § 20.12 wzoru umowy (zał ą cznik nr 6, rozdział III SIWZ) słów „20%” słowami „5%”, m) zast ą pienie w postanowieniu § 20.13 wzoru umowy (zał ą cznik nr 6, rozdział III SIWZ) słów „200.000” słowami „20.000”, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża Enea Operator sp. z o.o. w Poznaniu i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADD Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzib ą w Kiszyniowie, Mołdawia : 4.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15.000 zł 00 gr (słownie: pi ę tnastu tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia ADD Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzib ą w Kiszyniowie, Mołdawia tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Enea Operator sp. z o.o. w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADD Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzib ą w Kiszyniowie, Mołdawia kwotę 4.376 zł 58 gr (słownie: czterech tysięcy trzystu siedemdziesięciu sześciu złotych pięćdziesięciu ośmiu groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Poznaniu .

Przewodnicz ą cy: ………………….…

Sygn. akt: KIO 245/17

U z a s a d n i e n i e Zamawiaj ą cy – Enea Operator sp. z o.o. w Poznaniu – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa infrastruktury pomiarowej dla pilota ż owego wdro ż enia inteligentnego opomiarowania (systemu AMI) w Enea Operator sp. z o.o.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2015 r. nr 2015/S 249-456043. Wobec: 1) czynno ś ci zamawiaj ą cego polegaj ą cej na opisaniu przedmiotu zamówienia, 2) czynno ś ci zamawiaj ą cego polegaj ą cej na wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu składania ofert, 3) czynno ś ci zamawiaj ą cego polegaj ą cej na sporz ą dzeniu wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia ADD Polska sp. z o.o. sp. k. w Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzib ą w Kiszyniowie, Mołdawia, zwani dalej „odwołuj ą cym”, wnie ś li 6 lutego 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie zamawiaj ą cemu dokonania modyfikacji tre ś ci SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie nakazanie uniewa ż nienia post ę powania. W uzasadnieniu odwołania odwołuj ą cy wskazał, ż e ogłoszenie o zamówieniu (przetarg ograniczony) zostało przekazane do publikacji w dniu 21 grudnia 2015 r. i opublikowane w DUUE 2015/S 249-456043 w dniu 24 grudnia 2015 r. Zgodnie z tre ś ci ą pierwotnie opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu ustalono, ż e dokumenty post ę powania wykonawcy mog ą pozyska ć w terminie do 18 stycznia 2016 r. Termin składania wniosków o dopuszczenie ustalono na 19 stycznia 2016 r. Terminy te przesuwano odpowiednio na: 26 stycznia, 5 lutego 2016 i 27 stycznia, 8 lutego 2016 r. Pismem z dnia 20 lipca 2016 r., w dniu 22 lipca 2016 r. zamawiaj ą cy powiadomił o wykonawcach, którzy spełniaj ą warunki udziału w post ę powaniu i kwalifikuj ą si ę do składania ofert. Zamawiaj ą cy zastrzegł przy tym, ż e: „Jednocze ś nie informuje, i ż wykonawcy dopuszczeni do udziału w post ę powaniu zostan ą zaproszeni do składania ofert oraz otrzymaj ą SIWZ w terminie pó ź niejszym, na podstawie odr ę bnego pisma”. Argumentował, ż e przekazanie SIWZ i zaproszenie do zło ż enia oferty

nast ą piło po ponad 6 miesi ą cach. Termin składania ofert wyznaczono na 27 lutego 2017 r. na godzin ę 11.00. Zdaniem odwołuj ą cego nie ma obiektywnych przesłanek do tak długiego okresu przygotowania SIWZ. Jednocze ś nie po ś wi ę caj ą c tyle czasu na przygotowanie tego dokumentu w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy, zamawiaj ą cy postawił niekonkurencyjne i nieproporcjonalne wymagania, jakie maj ą spełni ć wykonawcy ubiegaj ą cy si ę o wykonanie zamówienia. Odwołuj ą cy wywiódł, ż e zamawiaj ą cy żą da zło ż enia makiety urz ą dze ń wraz z ofert ą . Ż aden producent nie jest w stanie przystosowa ć swoich urz ą dze ń do wymaga ń klienta w ci ą gu 1 miesi ą ca. Cała procedura wymaga zmiany oprogramowania urz ą dze ń oraz co najwa ż niejsze ich odpowiedniego przetestowania, co wymaga zdecydowanie dłu ż szego czasu. Aby zmiany zostały przeprowadzone w zgodzie ze standardami obiektywnie potrzeba na to około 6 miesi ę cy (tyle ile wynosił czas przygotowywania SIWZ). Wymaga to tak ż e nowych ustale ń z producentami urz ą dze ń . Pierwotnie producenci uwzgl ę dniali w swoich rocznych planach konieczno ść dedykowania zasobów do przeprowadzenia takich zmian w mo ż liwie najkrótszym okresie, ale okres ten miał przypada ć na stycze ń 2016 r. - zgodnie z informacj ą zamawiaj ą cego, ż e specyfikacj ę techniczn ą przeka ż e w styczniu 2016. - w pierwszej połowie 2016 roku. W ś wietle powy ż szego wyznaczenie 1-miesi ę cznego terminu składania ofert wraz z makiet ą , w skład której wchodz ą próbki dostarczanych urz ą dze ń , narusza konkurencyjno ść post ę powania, bo obiektywnie uniemo ż liwia zło ż enie oferty wykonawcom, którzy nie wiedzieli przed terminem przekazania SIWZ o konieczno ś ci zło ż enia wraz z ofert ą makiety urz ą dze ń . Odwołuj ą cy wniósł o: 1) wyznaczenie 6 - miesi ę cznego terminu składania ofert - je ś li oferta ma zawiera ć makiet ę , w skład której wchodzi ć b ę d ą próbki dostarczanych urz ą dze ń , lub 2) zmian ę harmonogramu realizacji projektu: • dostawa makiety urz ą dze ń 16 tygodni od podpisania umowy, • rozpocz ę cie instalacji kontrolnej (PRESTART) 24 tygodnie od podpisania umowy.

Odwołuj ą cy podniósł tak ż e, ż e zamawiaj ą cy wymaga deklaracji producenta lub informacji z jednostki certyfikuj ą cej o rozpocz ę ciu procedury oceny zgodno ś ci z PRIME/G3 - zamiast certyfikatów. Normaln ą praktyk ą rynkow ą jest to, ż e producent deklaruje zgodno ść urz ą dzenia, natomiast zło ż enie certyfikatów nast ę puje w momencie pierwszej dostawy urz ą dze ń . Daje to mo ż liwo ść nale ż ytego i sprawnego wyprodukowania urz ą dze ń , a zamawiaj ą cemu pewno ść , ż e spełniaj ą one wymagane normy. Odwołuj ą cy wywiódł, ż e w pkt. 3.12. SIWZ zamawiaj ą cy zastrzegł sobie prawo do zmiany stosunku procentowego mi ę dzy liczb ą liczników 1f i 3f o maksymalnie 10%. W takiej

sytuacji, producenci w ofercie wkalkuluj ą dostaw ę 10% liczników trójfazowych, które s ą dro ż sze. Odwołuj ą cy argumentował, ż e zamawiaj ą cy zgodnie z pkt 5.3.9., 5.3.11., 5.3.13., 5.3.21., 5.3.22. SIWZ zakłada ograniczenie czasu na przeprowadzenie testów wskazanych w punkcie 5.3.9.b) do 8 godz. W dokumencie tym nie zawarto precyzyjnej informacji, czy te testy b ę d ą przeprowadzane wspólnie z wykonawc ą , czy te ż samodzielnie przez zamawiaj ą cego. Je ś li testy b ę d ą przeprowadzone samodzielnie przez zamawiaj ą cego to najdrobniejszy problem techniczny wynikaj ą cy z braku do ś wiadczenia osoby testuj ą cej mo ż e spowodowa ć odrzucenie oferty. Jest to postanowienie dyskryminuj ą ce, bo dopuszczaj ą ce brak obiektywnych i jednolitych zasad dla oceny urz ą dze ń . Zdaniem odwołuj ą cego zawarte w pkt 5.3.28 SIWZ jednostronne rejestrowanie procedury testowania nale ż y uzna ć za niedopuszczalne, bo umo ż liwia niekonkurencyjne i nierówne traktowanie wykonawców. Według odwołuj ą cego, ograniczanie konkurencji nast ę puje tak ż e poprzez nast ę puj ą ce żą danie spełnienia parametrów technicznych takich jak: - w III, C.1. pkt. 9.34. SIWZ, bo zamawiaj ą cy wymaga zacisków klatkowych, podczas gdy powszechnie stosowanymi w licznikach s ą zaciski ś rubowe. - W III, C.1. pkt. 9.34. SIWZ, bo zamawiaj ą cy podał maksymalne wymiary zewn ę trzne koncentratora danych, które mog ą by ć spełnione jedynie przez dwóch producentów. Do wymaga ń utrudniaj ą cych konkurencj ę i niezasadnych z technicznego punktu widzenia, nale ż y zaliczy ć tak ż e mo ż liwo ść nieuwzgl ę dnienia w ofercie oprogramowania HES. Je ś li oprogramowanie to nie zostanie zaoferowane to realizacja projektu wydłu ż y si ę o 24 miesi ą ce (na ten czas projekt b ę dzie musiał by ć zawieszony). W ci ą gu tych 24 miesi ę cy zamawiaj ą cy z 1-miesi ę cznym wyprzedzeniem mo ż e wezwa ć wykonawc ę do realizacji zadania. Nie przewiduje jednak wynagrodzenia za ten okres przestoju i gotowo ś ci cho ć by w poczet kosztów utrzymania zespołu projektowego przez te 24 miesi ą ce zawieszenia i dodatkowo 12 miesi ę cy na realizacj ę zadania. Brak informacji na ten temat oznacza brak jednolitych zasad wyceny a co si ę z tym wi ąż e brak precyzji w opisie przedmiotu zamówienia, co jest postanowieniem niekonkurencyjnym. Niezwykle istotnym jest tak ż e fakt, ż e takie postanowienie, cho ć nie jest niezb ę dne z punktu widzenia wykonania przedmiotu zamówienia, to bardzo istotnie ogranicza autonomi ę i swobod ę działania firmy w tym czasie, prowadz ą c nawet do uniemo ż liwienia realizacji innych zada ń . Przes ą dzaj ą o tym niezwykle wygórowane kary umowne, o czym mowa poni ż ej. Odwołuj ą cy podniósł tak ż e, ż e okre ś lone przez zamawiaj ą cego wymiary koncentratora danych powoduj ą , ż e tylko dwóch producentów spełnia wymagania. Taki opis przedmiotu zamówienia zwi ę ksza trudno ść wykonania oraz powoduje to nieuzasadniony wzrost ceny urz ą dze ń . Ż aden z producentów nie jest w stanie dokona ć zmian

konstrukcyjnych koncentratora danych uwzgl ę dniaj ą c podane wymiary w tak krótkim okresie czasu - 30 dni. Odwołuj ą cy wywiódł równie ż , ż e zgodnie z pkt. 2.9.1. OPZ obliczenie skuteczno ś ci odczytu danych pomiarowych b ę dzie realizowane dla ka ż dego podobszaru wdro ż eniowego zgodnie z wzorem: SPDR=(PPEo)/(PPEz) gdzie, SPDR - skuteczno ść pozyskiwania Profili Rozliczeniowych, PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdro ż eniowym. PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdro ż eniowym. Obliczenie skuteczno ś ci pozyskiwania Danych Pomiarowych - Profili Obci ąż enia b ę dzie realizowane dla ka ż dego Podobszaru Wdro ż eniowego zgodnie ze wzorem: SPDP=(PPEo)/(PPEz) gdzie, SPDP - skuteczno ść pozyskiwania danych profilowych, PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdro ż eniowym. PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdro ż eniowym. Wywiódł, ż e zamawiaj ą cy wymaga, aby do obliczenia skuteczno ś ci pozyskiwania danych jako warto ść wyj ś ciow ą stosowa ć liczb ę PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdro ż eniowym. Na bazie wieloletniego do ś wiadczenia we współpracy z Operatorami Sieci Dystrybucyjnych oraz realizacji wielu projektów AMI na całym ś wiecie, odwołuj ą cy wskazywał, i ż posiadane przez OSD dane dotycz ą ce liczby PPE zabudowanych na danym obszarze w mniejszym lub wi ę kszym stopniu ró ż ni ą si ę od stanu faktycznego. Wynika to mi ę dzy innymi z faktu, i ż sie ć elektroenergetyczna „ ż yje” i w zale ż no ś ci od zaistniałej sytuacji (np. wichury) podlega modyfikacjom, które nie zawsze s ą ewidencjonowane. Tym samym, rzeczywiste poziomy skuteczno ś ci odczytu mog ą znacz ą co ró ż ni ć si ę od tych wymaganych przez zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy domagał si ę : 1) dopuszczenia deklaracji zgodno ś ci producenta urz ą dzenia, nast ę pnie zło ż enia certyfikatów PRIME/G3 w momencie pierwszej dostawy urz ą dze ń , 2) dopuszczenia wykonawcy do całej procedury testowania oraz zaniechania ograniczania jej czasowo z góry tak, aby nieprzewidziane okoliczno ś ci techniczne/organizacyjne po stronie zamawiaj ą cego nie powodowały odrzucenia całej oferty, 3) usuni ę cia zapisu o wymaganym zacisku klatkowym i pozostawienie dowolno ś ci producentom. Natomiast zamawiaj ą cy powinien umie ś ci ć wymóg co do maksymalnego przekroju przewodu jaki powinno da ć si ę zamontowa ć z zacisku.

4) aby wymagania dot. rozmiarów koncentratora danych uwzgl ę dniały wytyczne Wzorcowej Specyfikacji Technicznej PTPiREE, 5) aby zamawiaj ą cy wspólnie z wykonawc ą wyznaczył ostateczn ą liczb ę PPE w danym Podobszarze Wdro ż eniowym, która b ę dzie traktowana jako warto ść wyj ś ciowa do obliczenia skuteczno ś ci pozyskiwania Danych Pomiarowych.

W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że kolejne postanowienie SIWZ ograniczające konkurencyjność to wskazane w załączniku nr 4 do OPZ - Wymagania kompetencyjne i doświadczenie Zespołu Wykonawcy. Zagadnienie to powinno być badane na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 38 ust. 4b Pzp: „ Z zastrze ż eniem wyj ą tków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne dokonywanie zmian w tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, które prowadz ą do zmiany tre ś ci ogłoszenia o zamówieniu . Do realizacji zada ń 1 i 2 wykonawca winien zapewni ć zespół składaj ą cy si ę z 7 wysokiej klasy specjalistów (przy realizacji zadania nr 1 i 2 - jest to 14 osób). Zadanie nr 1 obejmuje dostaw ę ok. 27 tys. urz ą dze ń pomiarowych, a zadanie nr 2 - ok. 36 tys. urz ą dze ń pomiarowych. Ze wzgl ę du na powy ż sze wymóg a ż 14 osób to wymóg nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia a tak ż e wykraczaj ą cy poza próg minimalnych poziomów zdolno ś ci umo ż liwiaj ą cych ocen ę zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania zamówienia. Powy ż sze twierdzenie uzasadniaj ą do ś wiadczenia innych zamawiaj ą cych sektorowych sektora energetycznego oraz do ś wiadczenia własne odwołuj ą cego. Realizuj ą c umow ę z PGE S.A. obejmuj ą c ą dostaw ę 55 tys. urz ą dze ń pomiarowych, w porównywalnym okresie czasu jaki planuje ENEA, odwołuj ą cy wykorzystywał zespół projektowy składaj ą cy si ę z 5-ciu osób, które poza działalno ś ci ą na rzecz realizacji umowy z PGE (ok. 60% czasu) realizowały inne zadania. Wymagania zamawiaj ą cego s ą zatem niewspółmierne do wielko ś ci projektu. Niezale ż nie od zarzutu braku proporcjonalno ś ci, nale ż y tez podkre ś li ć , ż e wymaganie takie jest nieracjonalne i kosztowne, co ma szczególny wymiar w przypadku spółki Skarbu Pa ń stwa. Odwołuj ą cy domagał si ę ograniczenia wymagania składu zespołu do 3 osób na ka ż de zadanie, które b ę d ą mogły tak ż e uczestniczy ć w realizacji innych zada ń . W dalszej cz ęś ci odwołuj ą cy podniósł, ż e projekt wzoru umowy zawiera szereg niezwykle restrykcyjnych postanowie ń tj. kar umownych i uregulowa ń z nimi zrównanych. W § 20 pkt 20.13 wzoru umowy zamawiaj ą cy stwierdził, ż e: „W przypadku zmiany członka Zespołu Wdro ż eniowego Wykonawcy bez zgody Zamawiaj ą cego, Zamawiaj ą cy ma prawo żą da ć 200 000,00 zł kary umownej”. Jednocze ś nie § 3 wzoru umowy zawiera bardzo restrykcyjne wymagania w zakresie Zespołu Projektowego Wykonawcy (ZPW). Zgodnie z pkt 3.1 Wzoru umowy przed zawarciem Umowy ZPW podlega akceptacji przez Zamawiaj ą cego.

Zamawiaj ą cy gwarantuje sobie prawo akceptacji zmienianego członek ZPW, a jednocze ś nie w pkt 3.2 tego paragrafu wymaga, aby Wykonawca zagwarantował, ż eby wszyscy członkowie ZPW cały swój czas po ś wi ę cili realizacji Przedmiotu Zamówienia (PZ) w zakresie powierzonego im zadania. Takie wymaganie istotnie wpływa na sposób funkcjonowania firmy. Odwołuj ą cy domagał si ę wykre ś lenia wymagania, aby wykonawca zagwarantował, ż eby wszyscy członkowie ZPW cały swój czas po ś wi ę cili realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie powierzonego im zadania.

Odwołujący podniósł także, że zgodnie z art. 38 ust. 4b Pzp: „ Z zastrze ż eniem wyj ą tków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne dokonywanie zmian w tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, które prowadz ą do zmiany tre ś ci ogłoszenia o zamówieniu. ”. Ogłoszenie o zamówieniu nie zawierało wymagań w zakresie podwykonawców. Jednocześnie zgodnie z art. 36b ust. 2 Pzp (w brzmieniu na dzień ogłoszenia o zamówieniu): „ Je ż eli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał si ę , na zasadach okre ś lonych w art 26 ust 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w post ę powaniu, o których mowa w art 22 ust. 1, wykonawca jest obowi ą zany wykaza ć zamawiaj ą cemu, i ż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym ni ż wymagany w trakcie post ę powania o udzielenie zamówienia” . Ze względu na powyższe, regulacje w zakresie podwykonawców w § 4 w pkt 4.6 i 4.7 wzoru umowy naruszają ww. przepisy Pzp. Na podstawie zawartych w SIWZ postanowień wzoru umowy zamawiający może nie zaakceptować jakiegokolwiek zgłoszonego podwykonawcy i utrudnić lub uniemożliwić wykonawcy wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał także, że nawet obecny przepis art. 25a ust. 5 Pzp stanowi: „ Na żą danie zamawiaj ą cego, wykonawca, który zamierza powierzy ć wykonanie cz ęś ci zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w post ę powaniu: 1) składa jednolite dokumenty dotycz ą ce podwykonawców, je ż eli warto ść zamówienia jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8”. Wymagania te powinny by ć okre ś lone na etapie kwalifikacji, a takiego lub podobnego wymagania nie zawierało ogłoszenie o zamówieniu. Odwołuj ą cy domagał si ę wykre ś lenia wymaga ń okre ś lonych w pkt 4.6 i 4.7 wzoru umowy.

Odwołuj ą cy wywiódł, ż e okre ś lone w §16 wzoru umowy zasady odno ś nie wynagrodzenia wykonawcy w sposób nieuzasadniony i dyskryminacyjny naruszaj ą prawa wykonawców. Postanowienia okre ś lone w pkt. 16.4. lit. a i b okre ś laj ą podział

wynagrodzenia, jakie b ę dzie wypłacane wykonawcy. Zaledwie 10% warto ś ci dostarczonych urz ą dze ń wypłacane jest po ich dostarczeniu. Natomiast 90% wynagrodzenia b ę dzie wypłacona po zako ń czeniu i po podpisania protokołu odbioru w ramach danego zadania. Odwołuj ą cy domagał si ę zmiany wprowadzaj ą cej wypłat ę wynagrodzenia po dostarczeniu urz ą dze ń w wysoko ś ci 70% po dostarczeniu urz ą dze ń i 30% po zako ń czeniu danego zadania. Odwołuj ą cy wywiódł ......... tak ż e, ....... ż e .... w ... § ... 20 .... wzoru ....... umowy ........ okre ś lono „Odpowiedzialno ść /Kary Umowne”. Generalnie poziom kar umownych jest niezwykle wysoki i dotkliwy dla wykonawców. Nie ma on usprawiedliwienia w potrzebie zabezpieczenia praw zamawiaj ą cego i ra żą co narusza zasad ę proporcjonalno ś ci. Przede wszystkim w przypadku tak ryzykownego zamówienia jakim jest pilota ż owe wdro ż enie inteligentnego opomiarowania nie do zaakceptowania jest uzale ż nienie zapłaty kar umownych z tytułu opó ź nienia a nie opó ź nienia zawinionego, czyli zwłoki. Pozostałe kwoty kar umownych w ż aden sposób nie uzasadniaj ą kwot, jakie s ą wymagane przez zamawiaj ą cego. Przykładowo przy warto ś ci przedmiotu zamówienia 10 mln zł, w ś wietle § 20 pkt. 20.4 wzoru umowy kara za sumaryczne opó ź nienie 35 dni przekracza warto ść przedmiotu zamówienia, czyli warto ść oferty wykonawcy. Odwołuj ą cy domagał si ę aby: - w pkt 20.3 warto ść kary umownej nale ż y obni ż y ć do 0,01% Warto ś ci Oferty. - w pkt 20.4 warto ść kary umownej nale ż y obni ż y ć do 0,2% Warto ś ci Oferty. - w pkt 20.5 (zarówno lit. a i b) warto ść kary umownej nale ż y obni ż y ć do 0,2% Warto ś ci Oferty. - w pkt 20.6 warto ść kary umownej nale ż y obni ż y ć do 100 000 zł. - w pkt 20.7 warto ść kary umownej nale ż y obni ż y ć do 50 000 zł. - w pkt 20.8 warto ść kary umownej nale ż y obni ż y ć do 2% Warto ś ci Oferty i nie wi ę cej ni ż 100 000 zł. - w pkt 20.10 warto ść kary umownej nale ż y obni ż y ć do 20% Warto ś ci Oferty. - w pkt 20.11 warto ść kary umownej nale ż y obni ż y ć do 2% Warto ś ci Oferty. - w pkt 20.12 warto ść kary umownej nale ż y obni ż y ć do 5% Warto ś ci Oferty. - w pkt 20.13 warto ść kary umownej nale ż y obni ż y ć do 20 000 zł. - Brak naliczania kar umownych za okres, w którym Zamawiaj ą cy pozostaje w zwłoce. Argumentował, ż e zasada proporcjonalno ś ci przewidziana jest przez dyrektywy reguluj ą ce zagadnienia zamówie ń publicznych (niezale ż nie od tego, ż e została wprowadzona wprost do Pzp w trakcie ostatniej nowelizacji). Odwołuj ą cy podniósł tak ż e, ż e je ż eli zamawiaj ą cy nie dokona odpowiednich zmian w SIWZ, prowadz ą cych do zgodno ś ci jej postanowie ń z wymaganiami SIWZ, post ę powanie nale ż y uniewa ż ni ć na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Zamawiaj ą cy zło ż ył odpowied ź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, a tak ż e w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do post ę powania odwoławczego po stronie odwołuj ą cego zgłosił przyst ą pienie wykonawca Sagemcom Poland sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do post ę powania odwoławczego po stronie odwołuj ą cego zgłosił przyst ą pienie wykonawca Apator S.A. w Toruniu. Wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzgl ę dniaj ą c cało ść dokumentacji z przedmiotowego post ę powania, w tym w szczególno ś ci: protokół post ę powania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, modyfikacj ę tre ś ci SIWZ, odwołanie, zgłoszenia przyst ą pienia do post ę powania odwoławczego, odpowied ź na odwołanie, jak równie ż bior ą c pod uwag ę o ś wiadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników post ę powania zło ż one w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje: Izba postanowiła dopu ś ci ć do udziału w post ę powaniu odwoławczym w charakterze uczestnika post ę powania po stronie odwołuj ą cego wykonawc ę Sagemcom Poland sp. z o.o. w Warszawie uznaj ą c, ż e zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przyst ą pienia wynikaj ą ce z art. 185 ustawy Pzp, za ś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygni ę cia na korzy ść odwołuj ą cego. Izba postanowiła dopu ś ci ć do udziału w post ę powaniu odwoławczym w charakterze uczestnika post ę powania po stronie odwołuj ą cego wykonawc ę Apator S.A. w Toruniu uznaj ą c, ż e zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przyst ą pienia wynikaj ą ce z art. 185 ustawy Pzp, za ś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygni ę cia na korzy ść odwołuj ą cego.

W dalszej kolejno ś ci ustalono, ż e odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona ż adna z przesłanek skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której warto ść szacunkowa zamówienia przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania okre ś lone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołuj ą cego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz mo ż liwo ś ci poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy. Na etapie wyznaczania przez zamawiaj ą cego terminu składania ofert, dokonywania przez zamawiaj ą cego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia i sporz ą dzenia postanowie ń wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, sporz ą dzenie opisu, postanowie ń wzoru i wyznaczenie terminu składania ofert w taki sposób, który mo ż e narusza ć uczciw ą konkurencj ę jak równie ż w sposób, który mo ż e uniemo ż liwi ć wykonawcy zło ż enie oferty, prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzy ś ci, z jakimi wi ą za ć si ę mo ż e uzyskanie zamówienia. Powy ż sze wyczerpuje dyspozycj ę art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa ż yła, co nast ę puje.

Wobec wszcz ę cia post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w grudniu 2015 r. przy wyrokowaniu uwzgl ę dniono przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowi ą zuj ą cym przed wej ś ciem w ż ycie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 lipca 2016 r. poz. 1020), zgodnie z art. 16 ust. 1 ww. ustawy nowelizuj ą cej.

Za zasadne uznano zarzuty odwołuj ą cego odnosz ą ce si ę do wyznaczenia przez zamawiaj ą cego zbyt krótkiego terminu zło ż enia makiety infrastruktury pomiarowej systemu AMI i wi ążą cej si ę z tym kwestii wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert.

Zgodnie z art. 134 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku zamówień sektorowych, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, zamawiaj ą cy mo ż e wyznaczy ć termin składania ofert nie krótszy ni ż 10 dni, z uwzgl ę dnieniem czasu potrzebnego na przygotowanie i zło ż enie oferty.

Z postanowie ń pkt 5.2. i 5.3 SIWZ wynikało, ż e wraz z ofert ą nale ż y zło ż y ć , w charakterze próbki, makiet ę infrastruktury pomiarowej systemu AMI. Wymagania co do zawarto ś ci ww. makiety zostało okre ś lone nast ę puj ą co: 5.3.1 Wraz z Ofert ą Wykonawca dostarcza Makiet ę Infrastruktury Pomiarowej Systemu AMI przygotowan ą według wymaga ń Zamawiaj ą cego okre ś lonych w SIWZ, która b ę dzie obejmowa ć w szczególno ś ci zabudowan ą na niej Próbk ę Urz ą dze ń oraz Zestaw Sprz ę towy z

zainstalowanym oprogramowaniem niezb ę dnym do przeprowadzenia procedury weryfikacyjnej, które obejmuje Oprogramowanie Narz ę dziowe oraz oprogramowanie testuj ą ce, a tak ż e wszelkie pozostałe elementy składaj ą ce si ę na Makiet ę AMI. 5.3.2 Zestaw Sprz ę towy w skład którego wchodzi komputer z zainstalowanym oprogramowaniem niezb ę dnym do realizacji procedury weryfikacyjnej musi spełnia ć wymagania sprz ę towe pozwalaj ą ce na uruchomienie i eksploatacj ę oprogramowania oraz Próbki Urz ą dze ń oraz musi umo ż liwia ć jednoczesne podł ą czenie urz ą dzenia wy ś wietlaj ą cego przez port D-SUB i/lub HDMI, klawiatury i urz ą dzenia wskazuj ą cego typu mysz przez port USB. Zestaw Sprz ę towy z zainstalowanym oprogramowaniem, powinien równie ż posiada ć wszelkie inne elementy sprz ę towe, które b ę d ą niezb ę dne do weryfikacji Próbki Urz ą dze ń pod k ą tem spełnienia wymaga ń okre ś lonych dla Funkcjonalno ś ci Standardowej oraz wymaga ń okre ś lonych w Zał ą czniku nr 1 do OPZ, powtórzonych w Zał ą czniku nr 4 Cz ęść C do SIWZ. 5.3.17 Próbka Urz ą dze ń przedstawiona do badania powinna składa ć si ę z nast ę puj ą cych Urz ą dze ń Infrastruktury Pomiarowej Systemu AMI oferowanych przez Wykonawc ę w ramach danego Zadania: 5.3.17.1 dla Zadania nr 1,2,3 - Liczniki AMI i Koncentratory PLC w ilo ś ci: o 2 (dwa) Liczniki AMI 1 fazowe bezpo ś rednie komunikuj ą ce si ę w okre ś lonej dla Zadania technice PLC (dalej Licznik AMI PLC), o 2 (dwa) Liczniki 3 fazowe bezpo ś rednie komunikuj ą ce si ę w okre ś lonej dla Zadania technice PLC (dalej Licznik AMI PLC). o 1 (jeden) Koncentrator PLC komunikuj ą cy si ę z Licznikami AMI w okre ś lonej dla Zadania technice PLC, W pkt 5.3.18 SIWZ wskazano, że urz ą dzenia pomocnicze zabudowane na Makiecie AMI powinny obejmowa ć : 5.3.1.18.1 dla Zadania nr 1,2,3: o 1 (jeden) licznik innych mediów, np. wody, gazu, ciepła skomunikowany z Licznikami AMI PLC przez interfejs elektryczny lub radiowy (Wireless M-Bus) Licznika AMI; o 1 (jedno) urz ą dzenie b ę d ą ce urz ą dzeniem Sieci ISD np. wy ś wietlacz domowy, urz ą dzenie mobilne skomunikowane z Licznikami AMI PLC poprzez Moduł ISD odbieraj ą ce dane przekazywane z Liczników AMI PLC wraz z ich prezentacj ą , o Moduł ISD do ka ż dego Licznika AMI

5.3.8 Wraz z Makiet ą AMI i Zestawem Sprz ę towym Wykonawca zobowi ą zany jest dostarczy ć :

5.3.8.1 pełn ą list ę deponowanych elementów wchodz ą cych w skład Makiety AMI, o której mowa w pkt 5.3.1 oraz Zestawu Sprz ę towego, o którym mowa w pkt 5.3.2 wraz z podaniem ilo ś ci, nazwy producenta i unikalnego numeru identyfikacyjnego ka ż dego elementu Makiety AMI i Zestawu Sprz ę towego, w tym poszczególnych jego elementów, 5.3.8.2 opis techniczny Makiety AMI wraz ze schematem poł ą cze ń Urz ą dze ń Infrastruktury Pomiarowej AMI i Urz ą dze ń Pomocniczych na Makiecie AMI 5.3.8.3 dla oprogramowania niezb ę dnego do realizacji procedury weryfikacyjnej instrukcj ę u ż ytkownika w j ę zyku polskim

Ustalono tak ż e, ż e zamawiaj ą cy w pierwotnej tre ś ci SIWZ wyznaczył wykonawcom jednomiesi ę czny termin na zło ż enie ofert, ustalaj ą c go na 27 lutego 2017 r. (pkt 10.1 SIWZ). Ustalono równie ż , ż e w dniu 15 lutego 2017 r., po wniesieniu odwołania, zamawiaj ą cy przesłał wykonawcom modyfikacj ę tre ś ci SIWZ, w której przedłu ż ył termin składania ofert do 28 kwietnia 2017 r. Jak wynikało z przytoczonych postanowie ń pkt 5 SIWZ zamawiaj ą cy wymagał od wykonawców zło ż enia wraz z ofert ą skomplikowanej próbki w postaci makiety infrastruktury pomiarowej systemu AMI. Próbka ta stanowiła de facto gotowy produkt, jaki miał by ć przedmiotem dostawy. Wymagana przez zamawiaj ą cego makieta zawiera ć miała nie tylko dwa liczniki 1 fazowe i dwa liczniki 3 fazowe wraz z koncentratorami. Musiała tak ż e zawiera ć urz ą dzenia pomocnicze, w tym liczniki innych mediów (np.: wodomierz, gazomierz), urz ą dzenia sieci ISD (inteligentnej sieci domowej), a tak ż e moduł ISD do ka ż dego licznika AMI. Próbka miała obejmowa ć tak ż e zestaw komputerowy wraz z oprogramowaniem, a tak ż e opisy techniczne dla makiety, schematy, instrukcje u ż ywania dla oprogramowania. Wzi ę to pod uwag ę , ż e odwołuj ą cy i przyst ę puj ą cy po jego stronie nie dysponowali gotowymi urz ą dzeniami, spełniaj ą cymi specyficzne wymogi zamawiaj ą cego, cho ć by z tego powodu, ż e dostawa infrastruktury pomiarowej – jak wynikało z samej nazwy post ę powania – przeznaczona była dla pilota ż owego wdro ż enia inteligentnego opomiarowania. Stwierdzono, ż e przypadku zamawianych liczników dostosowanie ich do wymogów zamawiaj ą cego wymaga podj ę cia po stronie potencjalnych wykonawców całej sekwencji działa ń , których czasochłonno ść uniemo ż liwia im przygotowanie i zło ż enie makiety w zastrze ż onym terminie. Odwołuj ą cy i przyst ę puj ą cy po jego stronie wskazywali, ż e ok. 40 dni zajmuje dostosowanie liczników do specyficznych wymaga ń zamawiaj ą cego. W tym czasie wykonywane s ą zmiany elektroniczne, nast ę puje dostosowanie oprogramowania tych liczników. Kolejne 45 dni zajmuje wprowadzenie liczników do produkcji, kiedy to te ż przeprowadzone s ą badania licznika pod k ą tem zgodno ś ci z wymaganiami, które musi spełnia ć oraz nast ę puje fizyczne wyprodukowanie urz ą dzenia. Nast ę pnie produkt musi by ć skierowany do akredytowanego laboratorium celem zbadania jego palno ś ci w kontek ś cie

pozyskania certyfikatu, o którym mowa w pkt 5.1. lit. n SIWZ. Certyfikacja taka zajmuje ok. 14 dni, co wynikało z wydruku z korespondencji mailowej prowadzonej przez przyst ę puj ą cego Apator z Biurem Badawczym ds. Jako ś ci (dowód nr 17). Ponadto licznik musiał zawiera ć w swojej pami ę ci dane pomiarowe z okresu minimum jednego tygodnia, czego wymagał zamawiaj ą cy w pkt 5.3.19 SIWZ. Czasochłonno ść powy ż szych działa ń wyniosła ok. 4 miesi ą ce, pomijaj ą c czas na legalizacj ę oraz integracj ę i stworzenie samej makiety wraz z wszystkimi elementami towarzysz ą cymi. Na czasochłonno ść tych czynno ś ci wskazywały tak ż e terminy ustalone w porównywalnym post ę powaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A na wykonanie zadania „dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów dla potrzeby budowy i wdro ż enia inteligentnego systemu pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łód ź Miasto”. Dostawa ś rodowiska testowego miała nast ą pi ć w ci ą gu 90 dni roboczych od podpisania umowy, co daje 4,5 miesi ą ca. Ponadto 20 dni dodatkowo miały trwa ć testy, co ł ą cznie dawało 110 dni roboczych od podpisania umowy (dowód nr 1 – wyci ą g z SIWZ przedmiotowego post ę powania zło ż ony przez odwołuj ą cego w trakcie posiedzenia). Nie bez znaczenia była równie ż tre ść pkt 3.4. SIWZ, w którym zamawiaj ą cy przes ą dził, ż e nie dopuszcza oferowania urz ą dze ń oraz oprogramowania, które nie istniej ą w dniu zło ż enia oferty lub istniej ą w formie prototypu. Wbrew stanowisku zamawiaj ą cego wymóg z pkt 3.4. SIWZ jednoznacznie wskazywał na etap ofertowania, zawierał odniesienie do dnia zło ż enia oferty, a zatem z pewno ś ci ą nie dotyczył etapu dostawy urz ą dze ń . Zamawiaj ą cy bł ę dnie zatem utrzymywał, ż e wymóg legalizacji, obejmuj ą cy uzyskanie certyfikatu zgodno ś ci z wymaganiami zasadniczymi MID wydawanego przez uprawnion ą jednostk ę notyfikuj ą c ą zgodnie z dyrektyw ą 2004/22/WE (pkt 3.4.1 e SIWZ), mo ż e by ć spełniony dopiero na etapie dostawy. Owszem powy ż szy dokument nale ż ało zło ż y ć dopiero w trakcie dostaw, a nie wraz z ofert ą (pkt 3.4.1 e SIWZ). Jednak ż e skoro urz ą dzenie, którego próbka wszak miała by ć zamontowana na makiecie nie mogło by ć prototypem ju ż na etapie składania oferty (pkt 3.4 SIWZ), to nale ż ało uzna ć , ż e winno ono przej ść etap prototypowania i by ć efektem produkcji seryjnej, a zatem winno ww. certyfikat posiada ć . Niezasadne było powoływanie si ę przez zamawiaj ą cego na sekcj ę II.1.5 pkt 8 ogłoszenia o zamówienia z 24 grudnia 2015 r., w którym zastrze ż ono, ż e zamawiaj ą cy b ę dzie wymagał na etapie weryfikacji ofert dostarczenia przez oferenta odr ę bnie dla ka ż dego zadania makiety testowej wraz z próbkami urz ą dze ń . Zamawiaj ą cy powołuj ą c si ę na przywołane postanowienie utrzymywał, ż e wykonawcy mogli wcze ś niej przewidzie ć obowi ą zek zło ż enia makiety i przygotowa ć si ę do jej tworzenia. Izba stwierdziła, ż e postanowienie to nie zawierało dokładnych informacji odno ś nie zawarto ś ci makiety, której szczegółowy zakres ujawniono dopiero w SIWZ. Natomiast to nie sama konieczno ść

zło ż enia próbki, ale szczegóły odno ś nie jej zawarto ś ci w poł ą czeniu z wymogiem zaoferowania urz ą dze ń nieb ę d ą cych prototypami, były ź ródłem zarzutów odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy powoływał si ę równie ż w trakcie rozprawy na okoliczno ść , ż e 14 i 15 lutego 2017 r., podczas testów systemu AMI w ramach badania próbki aplikacji systemu AMI, zło ż ono mu makiet ę zawieraj ą c ą liczniki jedno- i trój- fazowe produkcji odwołuj ą cego, koncentrator, modem GSM jak równie ż licznik 3-fazowy z komunikacj ą systemow ą . Wywiódł, ż e makiet ę t ę udało si ę stworzy ć w terminie 3 miesi ę cy. Wzi ę to pod uwag ę , ż e sam zamawiaj ą cy przyznał, i ż nie zawierała ona urz ą dze ń sieci domowej. Nie zostało zatem wykazane, aby stopie ń skomplikowania makiety jak równie ż inne uwarunkowania towarzysz ą ce jej tworzeniu, o których wspomniano wcze ś niej, były podobne. Je ż eli zamawiaj ą cy dostrzegał konieczno ść przedstawienia wraz z ofert ą makiety w takiej szczegółowo ś ci, jak okre ś lono w SIWZ i odnosz ą cej si ę do nieprototypowanych urz ą dze ń , to okoliczno ść t ę powinien uwzgl ę dni ć wyznaczaj ą c termin składania ofert. Zgodnie z art. 134 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp termin składania ofert powinien uwzgl ę dnia ć czas potrzebny wykonawcom na przygotowanie i zło ż enie ofert. Poniewa ż elementem oferty miała by ć te ż próbka zatem czas, jaki jest wykonawcom niezb ę dny na jej przygotowanie nale ż ało równie ż wzi ąć pod uwag ę . W ocenie Izby zamawiaj ą cy tej okoliczno ś ci nie uwzgl ę dnił, gdy ż bł ę dnie utrzymywał jakoby w ś wietle SIWZ mo ż na było zaoferowa ć urz ą dzenie niezalegalizowane. Zamawiaj ą cy przekazał wykonawcom tre ść SIWZ zawieraj ą c ą pełn ą informacj ę na temat zawarto ś ci makiety dopiero w dniu 27 stycznia 2017 r., za ś termin składania ofert wyznaczono ju ż na 27 lutego 2017r. Zamawiaj ą cy nie podj ą ł nawet próby obrony prawidłowo ś ci tego terminu w odpowiedzi na odwołania ani w trakcie rozprawy, zatem ewidentnie dopu ś cił si ę naruszenia ww. przepisu. Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp, wydaj ą c wyrok Izba bierze za podstaw ę stan rzeczy ustalony w toku post ę powania. Wobec powy ż szego Izba oceniła tak ż e, czy naruszenie nie zostało usuni ę te przez zamawiaj ą cego na moment wyrokowania, bior ą c pod uwag ę fakt, ż e zamawiaj ą cy 15 lutego 2017 r., przed wydaniem wyroku w sprawie, zmodyfikował tre ść SIWZ wydłu ż aj ą c termin składania ofert do 28 kwietnia 2017 r. Stwierdzono jednak, ż e równie ż ten termin – z przyczyn wskazanych wcze ś niej - był niewystarczaj ą cy. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę stwierdzono, ż e zamawiaj ą cy dopu ś cił si ę naruszenia przepisu art. 134 ust. 3 pkt 2 Pzp przez wyznaczenie terminu składania ofert nieuwzgl ę dniaj ą cego czasu niezb ę dnego na ich przygotowanie i zło ż enie. W konsekwencji nakazano zamawiaj ą cemu modyfikacj ę tre ś ci SIWZ i wydłu ż enie terminu do minimum 6 miesi ę cy liczonych od przekazania wykonawcom tre ś ci SIWZ lub rezygnacj ę z wymogu zło ż enia makiety wraz z ofert ą .

Za zasadne uznano zarzuty odwołuj ą cego odnosz ą ce si ę do bezzasadno ś ci składania wraz z ofert ą certyfikatów zgodno ś ci ze standardami wydanymi przez: a) G3-PLC Alliance dla urz ą dze ń b ę d ą cych przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1, b) PRIME Alliance dla urz ą dze ń b ę d ą cych przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2. Rzeczywi ś cie zmawiaj ą cy w pkt 5.1. k SIWZ wymagał, aby wykonawcy zło ż yli wraz z ofert ą m.in. certyfikaty zgodno ś ci ze standardami wydanymi przez: a) G3-PLC Alliance dla urz ą dze ń b ę d ą cych przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1, b) PRIME Alliance dla urz ą dze ń b ę d ą cych przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2. Odwołuj ą cy domagał si ę aby wykonawcy składali certyfikaty dopiero przy dostawie urz ą dze ń , a nie ju ż na etapie ofertowania. Wywodził, ż e normaln ą praktyk ą rynkow ą jest to, ż e producent deklaruje zgodno ść urz ą dzenia, natomiast zło ż enie certyfikatów nast ę puje w momencie pierwszej dostawy urz ą dze ń . Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie argumentował jedynie, ż e zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mog ą by ć składane, miał prawo do żą dania takiego dokumentu w ramach oferty. Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie, jak równie ż w trakcie rozprawy nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie wyja ś nił, dlaczego żą da od wykonawców zło ż enia omawianych dokumentów wraz z ofert ą w sytuacji gdy to cel żą dania ich na tym etapie był przedmiotem zarzutu. Owszem zamawiaj ą cy ma prawo do żą dania, aby wykonawcy zło ż yli takie dokumenty wraz z ofert ą . Uszło jednak uwadze zamawiaj ą cego, ż e w ś wietle art. 25 ust. 1 Pzp, zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć od wykonawców wył ą cznie o ś wiadcze ń i dokumentów niezb ę dnych do przeprowadzenia post ę powania. Zamawiaj ą cy nie przedstawił Izbie ż adnej argumentacji, która pozwalałaby na ustalenie, ż e sporne dokumenty s ą mu niezb ę dne na tym etapie do przeprowadzenia post ę powania. Nie ujawnił bowiem celu, dla którego dokumenty maj ą by ć przedstawione ju ż na etapie ofertowania. Konieczno ść przeprowadzenia dowodu na okoliczno ść , ż e sporne certyfikaty s ą zamawiaj ą cemu niezb ę dne do przeprowadzenia post ę powania ju ż na etapie ofertowania spoczywała na zamawiaj ą cym, zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 Pzp. W ocenie Izby zamawiaj ą cy nie sprostał temu obowi ą zkowi. W konsekwencji Izba nakazała zamawiaj ą cemu modyfikacj ę SIWZ i usuni ę cie omawianych wymogów w sposób wskazany w sentencji.

Za chybione uznano zarzuty odwołania odnosz ą ce si ę do czasu trwania testów wskazanych w pkt 5.3.9. lit. b SIWZ. Odwołuj ą cy wywiódł, ż e postanowienia pkt 5.3.9., 5.3.11., 5.3.13., 5.3.21., 5.3.22. SIWZ zakładaj ą ograniczenie czasu na przeprowadzenie testów wskazanych w punkcie

5.3.9.b) do 8 godz. Odwołuj ą cy domagał si ę zmiany SIWZ i zaniechania ograniczania procedury czasowo z góry. Stwierdzono, ż e w pkt 5.3.9 SIWZ zamawiaj ą cy przewidział, ż e w ramach procedury weryfikacyjnej dokona badania i oceny ofert w zakresie realizacji Funkcjonalno ś ci Standardowej zgodnie z Zał ą cznikiem nr 4 Cz ęść A do SIWZ – dla Zada ń nr 1, 2 i 3 (…). W pkt 5.3.21 SIWZ rzeczywi ś cie wskazano, ż e maksymalny czas realizacji procedury weryfikacyjnej dla jednego zadania wynosi ć b ę dzie maksymalnie 8 godzin zegarowych, pocz ą wszy od momentu zgłoszenia przez wykonawc ę gotowo ś ci do realizacji procedury weryfikacyjnej tj. po przygotowaniu do działania Makiety AMI z Próbk ą Urz ą dze ń i Zestawu Sprz ę towego. Jak jednak wynikało z tego samego postanowienia, powy ż sze ograniczenie czasowe dotyczyło tylko jednego z elementów procedury weryfikacyjnej z ppkt 5.3.9 lit. b SIWZ, a mianowicie jej fragmentu regulowanego w pkt 5.3.23.1. lit. b SIWZ. Zamawiaj ą cy przewidział jedynie, ż e reglamentacja czasowa dotknie elementu procedury opisanej nast ę puj ą co: Wykonawca w obecno ś ci Zamawiaj ą cego dokona prezentacji realizacji przez Próbk ę Urz ą dze ń poszczególnych wymaga ń w zakresie realizacji Funkcjonalno ś ci Standardowej. Ewidentnie zatem ograniczenie do 8 godzin dotyczyło tylko jednego z elementów procedury, jakim był sam moment prezentacji przez wykonawc ę realizacji przez próbk ę wymaga ń w zakresie funkcjonalno ś ci standardowej. Funkcjonalno ś ci standardowej za ś dotyczył zał ą cznik nr 4 cz ęść A do SIWZ, zawieraj ą cy jedynie 12 scenariuszy testowych, a nie wszystkie funkcjonalno ś ci. Dostrze ż enia wymagało za ś , ż e pozostałe etapy badania próbki, w tym w zakresie okre ś lonym w pkt 5.3.9. lit. b SIWZ, b ę d ą przedmiotem oceny przeprowadzanej samodzielnie przez zamawiaj ą cego w ramach niejawnej czynno ś ci badania i oceny oferty. Na powy ż sze wskazywało szereg postanowie ń SIWZ. W pkt 5.3.23. 1 lit. d SIWZ była mowa o weryfikacji w ramach badania i oceny ofert nast ę puj ą cej po przeprowadzeniu procedury weryfikacyjnej. Zamawiaj ą cy zastrzegł sobie tak ż e prawo do wzywania wykonawców do składania wyja ś nie ń (pkt 5.3.24 SIWZ). Wreszcie w pkt 5.3.9 zdanie ostatnie, zastrze ż ono tak ż e, ż e dokonanie przez zamawiaj ą cego weryfikacji próbki w sposób okre ś lony w SIWZ, w tym na podstawie jej prezentacji przez wykonawc ę , nie uchybia prawom zamawiaj ą cego do badania i oceny ofert wynikaj ą cych z ustawy Pzp. Zarzuty uznano zatem za chybione.

Nie znalazł potwierdzenia zarzut odwołuj ą cego, jakoby w SIWZ nie zawarto precyzyjnej informacji, czy te testy, o których mowa w pkt 5.3.9 lit. b SIWZ, b ę d ą przeprowadzane wspólnie z wykonawc ą , czy te ż samodzielnie przez zamawiaj ą cego. W ocenie Izby kwestia ta została precyzyjnie uregulowana w treści SIWZ. W samym pkt 5.3.9 lit. b SIWZ zamawiający wskazał, że procedura uregulowana w tym postanowieniu odbywać się będzie na podstawie prezentacji Próbki Urz ą dze ń , realizowanej przez

Wykonawc ę w warunkach opisanych poni ż ej, zgodnie z opisem i planem, o których mowa w pkt. 5.3.10) . Jednakże wskazano, że dokonanie przez zamawiającego weryfikacji próbki w sposób określony w SIWZ, w tym na podstawie jej prezentacji przez wykonawcę, nie uchybia prawom zamawiającego do badania i oceny ofert wynikających z ustawy Pzp W pkt 5.3.23.1 SIWZ zamawiaj ą cy przes ą dził, ż e w zakresie opisanym w pkt 5.3.9 lit b): a) Zamawiaj ą cy w obecno ś ci Wykonawcy dokona komisyjnego otwarcia i potwierdzenia zawarto ś ci Makiety AMI, dostarczonej przez Wykonawc ę . b) Wykonawca w obecno ś ci Zamawiaj ą cego dokona prezentacji realizacji przez Próbk ę Urz ą dze ń poszczególnych wymaga ń w zakresie realizacji Funkcjonalno ś ci Standardowej. c) Prezentacja musi by ć prowadzona zgodnie z przedstawion ą instrukcj ą korzystania z Próbki Urz ą dze ń i zgodnie z planem opisanym w pkt 5.3.10 i nie mo ż e zawiera ć ż adnych innych elementów uzupełniaj ą cych, komentarzy lub zakresu rozszerzaj ą cego instrukcj ę , d) Je ż eli w wyniku weryfikacji w ramach badania i oceny Ofert, po przeprowadzeniu procedury weryfikacyjnej, Zamawiaj ą cy stwierdzi, i ż prezentowana Próbka Urz ą dze ń nie realizuje Funkcjonalno ś ci Standardowej, Oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP. Zamawiaj ą cy zastrzegł sobie tak ż e prawo do wzywania wykonawców do składania wyja ś nie ń w tym równie ż w zakresie procedury weryfikacyjnej z pkt 5.3.9 (pkt 5.3.24 SIWZ). Jak wynikało z powy ż szego procedura weryfikacyjna, o której mowa w pkt 5.3.9 lit. b SIWZ miała charakter wieloetapowy. W etapie prezentacji próbki miał uczestniczy ć wykonawca, natomiast w pozostałym zakresie weryfikacja ta miała by ć dokonywana przez zamawiaj ą cego samodzielnie w ramach niejawnej czynno ś ci badania i oceny ofert. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.

Za chybione uznano zarzuty odwołuj ą cego odnosz ą ce si ę do zaniechania dopuszczenia wykonawców do udziału w cało ś ci procedury weryfikacyjnej prowadzonej w odniesieniu do próbki. Rzeczywi ś cie zamawiaj ą cy przewidział, ż e procedura weryfikacyjna, o której mowa w pkt 5.3.9 lit. a (zgodno ść oferowanych urz ą dze ń infrastruktury pomiarowej systemu AMI z oferowan ą wersj ą standardow ą zgodnie z zał ą cznikiem nr 4 cz ęść C.1, C.2, C.3 lub C.4 do SIWZ) i 5.3.9. lit. c (realizacja zadeklarowanej przez wykonawc ę w ofercie funkcjonalno ś ci punktowanej, zgodnie z zał ą cznikiem nr 4, cz ęść E do SIWZ dla zada ń nr 1,2 i 3) b ę dzie prowadzona bez udziału wykonawców. Natomiast, jak wskazano wcze ś niej, w zakresie procedury weryfikacyjnej z pkt 5.3.9 lit. b SIWZ przewidziano udział wykonawcy w czasie prezentacji spełnienia przez próbk ę 12 funkcjonalno ś ci standardowych.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e je ś li testy b ę d ą przeprowadzone samodzielnie przez zamawiaj ą cego to najdrobniejszy problem techniczny wynikaj ą cy z braku do ś wiadczenia osoby testuj ą cej mo ż e spowodowa ć odrzucenie oferty. Uwa ż ał, ż e jest to postanowienie dyskryminuj ą ce, bo dopuszczaj ą ce brak obiektywnych i jednolitych zasad dla oceny urz ą dze ń . Domagał si ę dopuszczenia wykonawcy do całej procedury testowania. W pierwszej kolejno ś ci podkre ś lenia wymagało, ż e ż aden z przepisów ustawy nie nakłada na zamawiaj ą cego obowi ą zku dopuszczenia wykonawcy do procesu badania próbki. Nie podzielono tak ż e stanowiska odwołuj ą cego, jakoby opisany w SIWZ sposób badania próbki oznaczał mo ż liwo ść pochopnego odrzucenia przez zamawiaj ą cego ofert wykonawców. Zamawiaj ą cy przewidział mo ż liwo ść zwrócenia si ę do wykonawcy o wyja ś nienia, w tym równie ż co do zło ż onej próbki (pkt 5.3.24). Ponadto prawo do wyja ś nienia oferty jest kompetencj ą zamawiaj ą cego wynikaj ą c ą z art. 87 ust. 1 Pzp. Ponadto, cho ć testowanie odbywa ć si ę b ę dzie w znacznej cz ęś ci bez udziału wykonawców, to nie zostali oni pozbawieni mo ż liwo ś ci dochodzenia swych praw w razie bł ę dnej oceny dokonanej przez zamawiaj ą cego. Dostrze ż enia wymagało, ż e zamawiaj ą cy przewidział w SIWZ sporz ą dzenie raportu z bada ń , który znajdzie si ę w protokole (pkt 5.3.13 SIWZ). Je ż eliby rzeczywi ś cie zamawiaj ą cy dopu ś cił si ę bł ę dów w procesie badania próbki i bezpodstawnie odrzucił ofert ę wykonawcy przysługiwa ć mu b ę d ą ś rodki ochrony prawej okre ś lone w art. 179 i n. ustawy Pzp. Okoliczno ść za ś , ż e inny zamawiaj ą cy - PGE Dystrybucja S.A. w prowadzonym przez siebie post ę powaniu przewidziała szerszy udział wykonawców w procedurze badania próbek ani ż eli zamawiaj ą cy (dowód nr 2 - wyci ą g z SIWZ PGE Dystrybucja S.A. na wykonanie zadania dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów dla potrzeby budowy i wdro ż enia inteligentnego systemu pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łód ź Miasto) pozostawało bez znaczenia. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.

Za niezasadne uznano zarzuty odwołuj ą cego odnosz ą ce si ę do zaniechania umo ż liwienia wykonawcom rejestrowania procedury testuj ą cej. Rzeczywiście zamawiający w postanowieniu pkt 5.3.28 przewidział, że zamawiaj ą cy przeprowadza ć b ę dzie rejestracj ę video procedury weryfikacyjnej. Wykonawca nie mo ż e w ż aden sposób rejestrowa ć ani transmitowa ć prowadzonej procedury weryfikacyjnej. Odwołuj ą cy argumentował, ż e jednostronne rejestrowanie procedury testowania nale ż y uzna ć za niedopuszczalne, bo umo ż liwia niekonkurencyjne i nierówne traktowanie wykonawców. Zdaniem Izby kwestionowane postanowienie nie narusza zasady równego traktowania wykonawców, okre ś lonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zapis dotyczy bowiem wszystkich wykonawców i ż aden z nich nie b ę dzie mógł rejestrowa ć ani transmitowa ć procedury. Zapis nie narusza tak ż e zasady zachowania uczciwej konkurencji, jak zdawał si ę podnosi ć

odwołuj ą cy. Nie ogranicza bowiem wykonawcom dost ę pu do udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia ani nie utrudnia zło ż enia oferty. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.

Za chybione uznano zarzuty odwołuj ą cego odnosz ą ce si ę do mo ż liwo ś ci nieuwzgl ę dnienia w ofercie oprogramowania HES. Zamawiający w pkt 1.7 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ) przewidział, że w przypadku, gdy Wykonawca nie przewidział w swojej Ofercie dostarczenia Zamawiaj ą cemu Oprogramowania HES, realizacja Przedmiotu Zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1, nr 2 lub nr 3 rozpocznie si ę w terminie wskazanym przez Zamawiaj ą cego (dalej „Dzie ń Rozpocz ę cia”), jednak nie pó ź niej ni ż po upływie 24 (dwudziestu czterech) miesi ę cy od dnia podpisania Umowy. Zamawiaj ą cy poinformuje Wykonawc ę o Dniu Rozpocz ę cia na pi ś mie i z wyprzedzeniem co najmniej 4 tygodni. Odwołuj ą cy podniósł, ż e postanowienie to utrudnia konkurencj ę i jest niezasadne z technicznego punktu widzenia. Wywiódł, ż e je ś li oprogramowanie HES nie zostanie zaoferowane to realizacja projektu wydłu ż y si ę o 24 miesi ą ce (na ten czas projekt b ę dzie musiał by ć zawieszony). Wskazywał, ż e w ci ą gu tych 24 miesi ę cy zamawiaj ą cy z miesi ę cznym wyprzedzeniem mo ż e wezwa ć wykonawc ę do realizacji zadania. Nie przewiduje jednak wynagrodzenia za ten okres przestoju i gotowo ś ci cho ć by w poczet kosztów utrzymania zespołu projektowego przez te 24 miesi ą ce zawieszenia i dodatkowo 12 miesi ę cy na realizacj ę zadania. Zarzutowi temu nie towarzyszyło ż aden wniosek o zmian ę tre ś ci SIWZ. Podzielono stanowisko zamawiaj ą cego, ż e skoro fakt zaoferowania lub niezaoferowania oprogramowania HES został pozostawiony decyzji wykonawcy, to ju ż w momencie ofertowania b ę dzie on wiedział, jak ą opcj ę wybiera. Powy ż sze umo ż liwia wykonawcy odpowiednie skalkulowanie ceny swej oferty i uwzgl ę dnienie w niej wybranego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym kosztów utrzymania zespołu projektowego. Postanowienie zatem nie utrudnia wykonawcy prawidłowego skalkulowania oferty ani nie zmusza go do nieodpłatnego utrzymywania zespołu projektowego, na co zdawał si ę wskazywa ć odwołuj ą cy. Zarzut musiał zatem został uznany za chybiony.

Za chybione uznano zarzuty odwołuj ą cego odnosz ą ce si ę do wymogu zaoferowania zacisków klatkowych. W pkt załącznika nr 4 do SIWZ, pkt III;C1 ppkt 9.34 zamawiający wskazał, że liczniki muszą posiadać Zaciski podł ą czenia napi ę cia lub pr ą du fazowego musz ą by ć wykonane jako, przystosowane do instalacji aluminiowych i miedzianych, zaciski klatkowe wyposa ż one w 1 ś rub ę dociskow ą o szeroko ś ci okna pozwalaj ą cej na swobodne umieszczenie przewodu

o ś rednicy T-0,5 mm (gdzie warto ść T, rozumian ą jako ś rednic ę okr ę gu wpisanego w klatk ę , dla poszczególnych odmian liczników podano tabeli w punkcie 4 poni ż ej) i pewne zaci ś ni ę cie przewodu o przekroju minimum 2,5 mm 2 . Odwołuj ą cy podniósł, ż e wymóg odno ś nie zacisków klatkowych ogranicza konkurencj ę , gdy ż powszechnie stosowanymi w licznikach s ą zaciski ś rubowe. Odwołuj ą cy wniósł o nakazania zmawiaj ą cemu modyfikacji SIWZ i usuni ę ci zapisu o wymaganym zacisku klatkowym i pozostawienie dowolno ś ci producentom. Wzięto pod uwagę, że kwestionowane przez odwołującego postanowienie jest odzwierciedleniem wzorcowej specyfikacji technicznej, o której mowa w słowniczku pojęć znajdującym się na str. 42 SIWZ. Zgodnie z tym słownikiem, Wzorcowa Specyfikacja Techniczna jest to specyfikacja techniczna dla post ę powa ń przetargowych na dostaw ę infrastruktury licznikowej dla systemów AMI opracowana w ramach Warsztatów Rynku Energii i opublikowana na stronie Urz ę du Regulacji Energetyki w maju 2015 r. pod adresem: specyfikacji-istotnych-warunkow-zamowienia-opracowane-dla-p.html. Odwołujący .............. i przystępujący nie zaprzeczyli, że analogiczne zapisy znajdują się w tym dokumencie. Podnosili jedynie, powołując się na odpowiedź na interpelację poselską nr 32747, że dokument ten zawiera jedynie zapisy rekomendowane przez Urząd Regulacji Energetyki. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że zapisy kwestionowane przez odwołującego są zapisami rekomendowanymi przez URE. Ponadto zamawiaj ą cy powołał si ę w odpowiedzi na odwołanie na okoliczno ść , ż e zaciski klatkowe s ą stosowane w ramach infrastruktury zamawiaj ą cego od 5 lat i w ten sposób zamawiaj ą cy zapewnia sobie jednolito ść infrastruktury. Strona przeciwna usiłowała dowodzi ć , ż e zamawiaj ą cy w prowadzonych przez siebie post ę powaniach, w ostatnim okresie czasu nie stosował analogicznego wymogu. Powoływała si ę na wyci ą g z warunków zamówienia Enea Operator sp. z o.o. na dostaw ę komunalnych liczników energii elektrycznej w 2016r. z 28.09.2016 r. i wywodziła, ż e w punkcie 45 zamawiaj ą cy nie wymagał stosowania zacisków klatkowych. Argumentowała tak ż e, ż e podobnie sformułowania znalazły si ę w punkcie 2.6.19. SIWZ na dostaw ę bezpo ś rednich liczników energii elektrycznej z wbudowanym modemem GPS/GPRS na rzecz Enea Operator sp. z o.o. z 25.09.2014 r. Jednak ż e zamawiaj ą cy podniósł, ż e wskazane przez stron ę przeciwn ą post ę powania nie dotyczyły dostawy liczników inteligentnych AMI, w przeciwie ń stwie do przedmiotu obecnego post ę powania. Izba stwierdziła, ż e rzeczywi ś cie okoliczno ść taka nie wynikała z wyci ą gów z SIWZ zło ż onych przez stron ę przeciwn ą . Natomiast wzorcowa specyfikacja techniczna URE dotyczyła wła ś nie liczników inteligentnych. Zatem inna praktyka zamawiaj ą cego co do innych rodzajów liczników nie przeczyła jednak tezie z odpowiedzi na odwołanie, a mianowicie ż e zamawiaj ą cy przez kwestionowany wymóg d ąż y do ujednolicenia infrastruktury, do czego ma

prawo. Zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę , o którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp, nie oznacza konieczno ś ci nabycia przez zamawiaj ą cego dostaw nieodpowiadaj ą cych jego potrzebom, zarówno co do jako ś ci, funkcjonalno ś ci czy wymaganych parametrów technicznych. Okoliczno ść za ś , ż e inny zamawiaj ą cy – PGE Dystrybucja S.A. w prowadzonym przez siebie post ę powaniu nie wymagał zacisków klatkowych (pkt 11.29 w wyci ą gu z SIWZ na wykonanie zadania „dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów dla potrzeby budowy i wdro ż enia inteligentnego systemu pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łód ź Miasto” – dowód nr 5) pozostawała bez znaczenia. Potrzeby PGE Dystrybucja S.A. mogły by ć bowiem inne ani ż eli zamawiaj ą cego, ponadto SIWZ w tamtym post ę powaniu powstała 5 maja 2015 r. (dowód nr 5), a zatem na samym pocz ą tku miesi ą ca, w którym przyj ę to specyfikacj ę techniczn ą Urz ę du Regulacji Energetyki. Nie wykazano Izbie, aby SIWZ PGE Dystrybucja S.A. powstała po dacie opublikowania specyfikacji technicznej URE. Reasumuj ą c, zamawiaj ą cy wykazał, ż e omawiany wymóg jest wynikiem zastosowania rekomendacji Urz ę du Regulacji Energetyki, a tak ż e odpowiada uzasadnionym potrzebom zamawiaj ą cego. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.

Za chybione uznano zarzuty odwołuj ą cego odnosz ą ce si ę do okre ś lenia przez zamawiaj ą cego wymiarów koncentratorów. W pkt zał ą cznika nr 4 do SIWZ, pkt III;C1 ppkt 9.34 zamawiaj ą cy wskazał na wymiary koncentratorów. Odwołuj ą cy podniósł, ż e rozmiary te powinny uwzgl ę dnia ć wytyczne Wzorcowej Specyfikacji Technicznej Polskiego Towarzystwa Przesyłu i Rozdziału Energii. W trakcie rozprawy powołał si ę na wyci ą g ze specyfikacji technicznej dla post ę powa ń przetargowych na dostaw ę infrastruktury licznikowej dla systemów AMI (dowód nr 4), jednak ż e z wydruku tego nie wynikało, aby pochodził ze strony internetowej Polskiego Towarzystwa Przesyłu i Rozdziału Energii, jak utrzymywał odwołuj ą cy. Izba nie mogła zatem w oparciu o jego tre ść ustali ć , czy rzeczywi ś cie wytyczne pochodz ą od ww. towarzystwa. W dalszej kolejno ś ci nale ż ało stwierdzi ć , ż e zamawiaj ą cy nie narzucił w SIWZ dokładnych rozmiarów koncentratora, a jedynie okre ś lił jego maksymalne wymiary. Motywy takiego zabiegu ujawniono na str. 82 SIWZ w punkcie 3.20 i wynikało z nich, ż e wymiary wynikaj ą z przyj ę tej u zamawiaj ą cego standaryzacji wykonania szaf pomiarowych montowanych w stacjach SN/nn. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy zamawiaj ą cy wyja ś nił ponadto, ż e koncentratory te b ę d ą montowane w szafach, które zamawiaj ą cy ju ż posiada, a które posiadaj ą okre ś lone gabaryty. Wywiódł, ż e w szafach musz ą by ć zamieszczone jeszcze inne urz ą dzenia – licznik bilansuj ą cy, zasilacz, modem do komunikacji, sterownik

telemechaniki, układy zabezpiecze ń , akumulator, listwy ł ą czeniowe, szafa ma okre ś lon ą , sko ń czon ą pojemno ść . Do tak opisanych motywów i potrzeb zamawiaj ą cego odwołuj ą cy i przyst ę puj ą cy po jego stronie si ę nie odnie ś li. W tej sytuacji Izba uznała, ż e uwzgl ę dnienie żą dania odwołuj ą cego oznaczałoby, ż e zamawiaj ą cy zostałby zmuszony do nabycia urz ą dze ń , które nie mie ś ciły si ę do szaf posiadanych przez zamawiaj ą cego. Jak wyja ś niono wcze ś niej, nie narusza przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, taki opis przedmiotu zamówienia, który nawet eliminuj ą c niektóre z rozwi ą za ń dost ę pnych na rynku, jednak wpisuje si ę w obiektywne potrzeby zamawiaj ą cego. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.

Za chybione uznano zarzuty odwołuj ą cego odnosz ą ce si ę do wymogu, aby dla skuteczno ś ci pozyskiwania danych jako warto ść wyj ś ciow ą stosowa ć liczb ę PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdro ż eniowym. Zgodnie z pkt. 2.9.1. opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że obliczenie skuteczno ś ci odczytu Danych Pomiarowych b ę dzie realizowane dla ka ż dego podobszaru wdro ż eniowego zgodnie z wzorem: SPDR=(PPEo)/(PPEz) gdzie: SPDR - skuteczno ść pozyskiwania Profili Rozliczeniowych, PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdro ż eniowym. PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdro ż eniowym. Obliczenie skuteczno ś ci pozyskiwania Danych Pomiarowych - Profili Obci ąż enia b ę dzie realizowane dla ka ż dego Podobszaru Wdro ż eniowego zgodnie ze wzorem: SPDP=(PPEo)/(PPEz) gdzie: SPDP - skuteczno ść pozyskiwania danych profilowych, PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdro ż eniowym. PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdro ż eniowym.

Odwołuj ą cy argumentował, ż e dane posiadane przez operatorów dotycz ą ce liczby PPE zabudowanych na danym obszarze w mniejszym, lub wi ę kszym, stopniu ró ż ni ą si ę od stanu faktycznego. Wywodził, i ż sie ć elektroenergetyczna „ ż yje” i w zale ż no ś ci od zaistniałej sytuacji (np. wichury) podlega modyfikacjom, które nie zawsze s ą ewidencjonowane. Tym samym, rzeczywiste poziomy skuteczno ś ci odczytu mog ą znacz ą co ró ż ni ć si ę od tych wymaganych przez zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy domagał si ę takiej zmiany postanowie ń SIWZ, aby to zamawiaj ą cy wspólnie z wykonawc ą wyznaczał ostateczn ą liczb ę PPE w danym Podobszarze Wdro ż eniowym, która b ę dzie traktowana jako warto ść wyj ś ciowa do obliczenia skuteczno ś ci pozyskiwania danych pomiarowych.

Wzi ę to pod uwag ę stanowisko zamawiaj ą cego z odpowiedzi na odwołanie, który wywiódł, ż e - w przeciwie ń stwie do innych operatorów sieci dystrybucyjnych (OSD) - posiada on systemy informatyczne (System Informacji o Sieci - SIS, System bilingowy) co oznacza, ż e jako jedyny OSD w Polsce posiada w pełni zinwentaryzowan ą sie ć i ma pełne informacje co do ilo ś ci oraz poło ż enia PPE. Na posiadanie przez zamawiaj ą cego Systemu Informacji o Sieci wskazywał wydruk ze strony internetowej glos-enea.cire.pl zło ż ony w trakcie rozprawy przez odwołuj ą cego (dowód nr 13). Odwołuj ą cy w oparciu o ww. dowód zdawał si ę wywodzi ć , ż e przedmiotem systemu ma by ć tylko zarz ą dzanie maj ą tkiem sieciowym, gospodark ą i nieruchomo ś ciami oraz zarz ą dzaniem prac ą brygad w terenie. Jednak ż e z dowodu tego wynikało, ż e zamawiaj ą cy podpisał umow ę na rozbudow ę ju ż istniej ą cego Systemu Informacji o Sieci o ww. dodatkowe moduły, które maj ą sta ć si ę jego cz ęś ci ą . W oparciu o ww. wydruk nie mo ż na było zatem ustali ć , ż e zamawiaj ą cy takiego systemu nie posiada. Wzi ę to równie ż pod uwag ę to, ż e zamawiaj ą cy w pkt. 2.5 str. 66 opisu przedmiotu zamówienia uregulował mechanizmy uczestniczenia przez wykonawc ę przy weryfikacji informacji o sieci. Zamawiaj ą cy w tym postanowieniu przewidział bowiem, ż e w ramach instalacji kontrolnej to wykonawca przy współudziale zamawiaj ą cego b ę dzie opracowywał procedury zwi ą zane z przygotowaniem procesu Instalacji kontrolnej (PRESTART) (w tym przegl ą d wskazanych przez zamawiaj ą cego obszarów sieciowych, sprawdzenie konfiguracji liczników AMI i koncentratorów PLC. Zbli ż one postanowienia zawarto w pkt 2.6 opisu przedmiotu zamówienia, dotycz ą cym instalacji masowej. Przewidziano tam weryfikacj ę wspólnie z wykonawc ą obszarów sieciowych (Podobszary Wdro ż eniowe) dla instalacji masowej na podstawie przygotowanego przez zamawiaj ą cego harmonogramu instalacji dla obszaru wdro ż enia oraz udost ę pnionej w niezb ę dnym zakresie przez zamawiaj ą cego dokumentacji sieci niskiego napi ę cia, w szczególno ś ci w zakresie schematów poszczególnych obwodów sieci oraz lokalizacji poszczególnych PPE (przepisania do stacji PPE dla podziału normalnego sieci). Opisano, ż e celem weryfikacji b ę dzie finalne potwierdzenie z wykonawc ą harmonogramu zamawiaj ą cego instalacji urz ą dze ń infrastruktury pomiarowej Systemu AMI, według którego słu ż by techniczne i słu ż by serwisowe zamawiaj ą cego b ę d ą realizowały instalacj ę urz ą dze ń na obszarach wdro ż enia dla poszczególnych zada ń . Z przywołanych postanowie ń wynikało, ż e wykonawca b ę dzie brał aktywny udział w przegl ą dzie sieci. Ze wskazanych wzgl ę dów zarzut podlegał zatem oddaleniu.

Za chybiony uznano zarzut odnosz ą cy si ę do liczebno ś ci zespołu wykonawcy. Z zał ą cznika nr 4 do opisu przedmiotu zamówienia (rozdział II SIWZ) wynikało, ż e zamawiaj ą cy wymagał aby w przypadku zarówno zadania 1 jak i zadania 2 wykonawca

zapewnił zespół pracowników odpowiednio wykwalikowanych i do ś wiadczonych w zakresie przedmiotu zamówienia w liczbie minimum 7 osób. Odwołuj ą cy podniósł, ż e wymóg przeznaczenia do ka ż dego z zada ń po 7 osób, a wi ę c – w przypadku ch ę ci wykonania dwóch zada ń , tak jak zamierzał odwołuj ą cy - w sumie 14 osób, narusza zakaz zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które prowadziłyby do zmiany ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4b Pzp). Izba stwierdziła, ż e stanowisko odwołuj ą cego nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. Rol ą warunków udziału w post ę powaniu, o których mowa w ogłoszeniu o zamówieniu, było zbadanie jedynie potencjału wykonawcy, a wi ę c tego, czy daje on r ę kojmi ę nale ż ytego wykonania zamówienia. Od warunków udziału w post ę powaniu (art. 22 Pzp) nale ż y odró ż ni ć opis przedmiotu zamówienia (art. 29 i n. Pzp). Zgodne z art. 22 ust. 4 Pzp opis warunku udziału w post ę powaniu powinien by ć jedynie zwi ą zany z przedmiotem zmatowienia i do niego proporcjonalny. Nie ma natomiast obowi ą zku aby opis warunku był identyczny z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiaj ą cy miał zatem prawo sformułowa ć w ramach czynno ś ci opisu przedmiotu zamówienia wymagania co do liczebno ś ci zespołu wykonawcy, przewy ż szaj ą ce wymogi z ogłoszenia o zamówieniu. Odwołuj ą cy podniósł tak ż e, ż e kwestionowany wymóg jest nadmierny i mo ż e utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę . Powołał si ę na wyci ą g z SIWZ w post ę powaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. na wykonanie zadania „dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów dla potrzeby budowy i wdro ż enia inteligentnego systemu pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łód ź Miasto (dowód nr 6, pkt 7.1.3), z którego wywodził, ż e PGE Dystrybucja S.A. wymagał zespołu czteroosobowego przy porównywalnym zakresie zamówienia. Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie zamawiaj ą cemu zmiany SIWZ i ograniczenie składu zespołu do 3 osób na ka ż de zadanie, które b ę d ą mogły tak ż e uczestniczy ć w realizacji innych zada ń . Izba podzieliła stanowisko odwołuj ą cego, ż e wymóg skierowania do realizacji ka ż dego z zada ń po 7 osób, bez mo ż liwo ś ci ich ł ą czenia w przypadku ch ę ci realizacji obu zada ń i przy zało ż eniu, ż e osoby te nie mog ą zajmowa ć si ę niczym innym, był wymogiem nadmiernym i utrudniał uczciw ą konkurencj ę . Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie ani w trakcie rozprawy nie podj ą ł próby obrony kwestionowanego postanowienia. Przy wyrokowaniu jednak Izba, kieruj ą c si ę tre ś ci ą przepisu art. 191 ust. 2 Pzp, musiała wzi ąć pod uwag ę stan rzeczy ustalony w toku post ę powania. Uwzgl ę dniono zatem fakt, ż e zamawiaj ą cy po wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji SIWZ w dniu 15 lutego 2017 r. W wyniku tej modyfikacji przes ą dzono, ż e w przypadku gdy wykonawca b ę dzie realizował dwa zadania, zamawiaj ą cy dopuszcza mo ż liwo ść korzystania z tych samych osób w obu zadaniach w ramach posiadanych kompetencji.

Powy ż sze oznaczało, ż e na moment wyrokowania wykonawca, który tak jak odwołuj ą cy zamierzał realizowa ć oba zadania jednocze ś nie, musiał si ę legitymowa ć si ę zespołem siedmioosobowym a nie czternastoosobowym. Modyfikacja SIWZ wprawdzie nie odpowiadała wprost wnioskom odwołuj ą cego, który domagał si ę zmniejszenia liczebno ś ci zespołu do 3 osób na ka ż de zadanie (6 osób na oba zadania). Jednak ż e w tej sytuacji spór pomi ę dzy stronami sprowadzał si ę de fato do ró ż nicy co do jednego członka zespołu. Izba uznała, ż e niezasadne było przy tym powoływanie si ę na postanowienia SIWZ w post ę powaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. Wzi ę to pod uwag ę , na co wskazywał zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie, ż e przedmiot zamówienia w obecnym post ę powaniu jest szeroki. Odwołuj ą cy nie zaprzeczał wywodom zamawiaj ą cego, ż e zadanie 1 oraz zadanie 2 b ę d ą realizowane w oparciu o odr ę bne techniki PLC i technologie, które wymagaj ą zupełnie innych kompetencji technicznych po stronie zespołu wykonawcy oraz b ę d ą realizowane w ramach ró ż nych obszarów wdro ż eniowych - zarówno pod wzgl ę dem charakterystyki sieci elektroenergetycznej zamawiaj ą cego ale tak ż e oddalone geograficznie od siebie (obszar wdro ż enia dla zadania nr 1 obejmuje miasto Ś winouj ś cie, zadanie nr 2 b ę dzie realizowane w lokalizacji ENEA Operator Oddział Dystrybucji Pozna ń , rejon dzielnica Rataje). Nie negował twierdze ń zamawiaj ą cego, ż e b ę d ą to dwa odr ę bne projekty, wymagaj ą ce dedykowanych zespołów z uwagi na potrzebne kompetencje ale tak ż e lokalizacj ę wdro ż enia. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę Izba stwierdziła, ż e naruszenie przez zamawiaj ą cego przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, wyra ż aj ą ce si ę w wymaganiu nadmiernego zespołu projektowego nie istnieje na moment wyrokowania, za ś kwestionowane postanowienie zostało wyeliminowane i zast ą pione innym. Zarzut podlega zatem oddaleniu.

Za chybione uznano zarzuty odnosz ą ce si ę do § 3.2 wzoru umowy (zał ą cznik nr 6, rozdział III SIWZ). W § 3.2. wzoru umowy zastrzeżono, że wykonawca gwarantuje, ż e wszyscy członkowie Zespołu Projektowego Wykonawcy cały swój czas pracy po ś wi ę c ą realizacji Przedmiotu Zamówienia w zakresie powierzonego im Zadania. Odwołuj ą cy podniósł, ż e takie wymaganie istotnie wpływa na sposób funkcjonowania firmy. Domagał si ę wykre ś lenia tego postanowienia. Izba stwierdziła, ż e kwestionowane wymaganie naruszało przepis art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie, ani w trakcie rozprawy nie podj ą ł w ogóle próby obrony swego zapisu. Przy wyrokowaniu Izba, kieruj ą c si ę tre ś ci ą przepisu art. 191 ust. 2 Pzp, musiała wzi ąć jednak pod uwag ę stan rzeczy ustalony w toku post ę powania. Uwzgl ę dniono zatem okoliczno ść , ż e zamawiaj ą cy po wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji SIWZ w dniu 15 lutego 2017 r. W wyniku tej modyfikacji postanowienie § 3.2

wzoru umowy otrzymało brzmienie: Wykonawca gwarantuje, ż e wszyscy członkowie Zespołu Projektowego Wykonawcy po ś wi ę c ą realizacji Przedmiotu Zamówienia niezb ę dny czas pracy celem efektywnego wykonywania umowy w zakresie powierzonego im zadania . Odwołuj ą cy w trakcie rozprawy o ś wiadczył, ż e zmodyfikowane postanowienie, cho ć nie jest zgodne z jego wnioskiem, to jednak go satysfakcjonuje. Odwołania w rozpatrywanej cz ęś ci jednak nie wycofał. W tej sytuacji Izba stwierdziła, ż e naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, odnosz ą ce si ę do historycznego postanowienia, na moment wyrokowania nie ma i nie mo ż e mie ć wpływu na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 Pzp a contrario). Wobec powy ż szego zarzut musiał zosta ć oddalony.

Cz ęś ciowo za zasadne uznano zarzuty odwołuj ą cego odnosz ą ce si ę do postanowie ń § 4.6 i 4.7 wzoru umowy (zał ą cznik nr 6, rozdział III SIWZ). Ustalono, ż e w kwestionowanych postanowieniach zamawiaj ą cy przewidział, i ż : 4.6. Zamawiaj ą cy ma prawo do odmowy wyra ż enia zgody na udział danego podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Zamówienia, w przypadku zaistnienia przesłanek okre ś lonych w art. 24 ust. 1 PZP. W celu dokonania stosownej oceny i podj ę cia decyzji przez Zamawiaj ą cego dotycz ą cej danego podwykonawcy, Wykonawca winien wraz z wnioskiem o wyra ż enie zgody przez Zamawiaj ą cego przedło ż y ć ni ż ej wymienione dokumenty dotycz ą ce podwykonawcy, wskazuj ą c jednocze ś nie szczegółowy zakres prac, które Wykonawca zamierza powierzy ć do wykonania podwykonawcy: 4.6.1. o ś wiadczenie podwykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z przyczyn okre ś lonych w art. 24 ust. 1 PZP; 4.6.2. aktualny odpis z wła ś ciwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalno ś ci gospodarczej, je ż eli odr ę bne przepisy wymagaj ą wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 PZP, wystawionego nie wcze ś niej ni ż 6 miesi ę cy przed upływem terminu zło ż enia wniosku o wyra ż enie zgody na realizacj ę Przedmiotu Zamówienia przez podwykonawc ę ; 4.6.3. aktualne za ś wiadczenie wła ś ciwego naczelnika urz ę du skarbowego potwierdzaj ą ce, ż e podwykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub za ś wiadczenia, ż e uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozło ż enie na raty zaległych płatno ś ci lub wstrzymanie w cało ś ci wykonania decyzji wła ś ciwego organu - wystawione nie wcze ś niej ni ż 3 miesi ą ce przed upływem terminu zło ż enia wniosku o wyra ż enie zgody na realizacj ę Przedmiotu Zamówienia przez podwykonawc ę ;

4.6.4. aktualne za ś wiadczenie wła ś ciwego oddziału Zakładu Ubezpiecze ń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzaj ą ce, ż e wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, ż e uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozło ż enie na raty zaległych płatno ś ci lub wstrzymanie w cało ś ci wykonania decyzji wła ś ciwego organu - wystawione nie wcze ś niej ni ż 3 miesi ą ce przed upływem terminu zło ż enia wniosku o wyra ż enie zgody na realizacj ę Przedmiotu Zamówienia przez podwykonawc ę ; 4.6.5. aktualn ą informacj ę z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie okre ś lonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 PZP, wystawion ą nie wcze ś niej ni ż 6 miesi ę cy przed upływem terminu zło ż enia wniosku o wyra ż enie zgody na realizacj ę Przedmiotu Zamówienia przez podwykonawc ę ; 4.6.6. aktualn ą informacj ę z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie okre ś lonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP, wystawion ą nie wcze ś niej ni ż 6 miesi ę cy przed upływem terminu zło ż enia wniosku o wyra ż enie zgody na realizacj ę Przedmiotu Zamówienia przez podwykonawc ę . 4.7. Zamawiaj ą cy ma prawo do odmowy wyra ż enia zgody na udział danego podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Zamówienia w przypadku braku odpowiednich kompetencji b ą d ź potencjałów podwykonawcy potrzebnych do zrealizowania powierzanego podwykonawcy zadania. Oceniaj ą c zdolno ść podwykonawcy do realizacji zadania, Zamawiaj ą cy b ę dzie brał pod uwag ę zakres zadania, do ś wiadczenie podwykonawcy w realizacji zada ń zbli ż onych do powierzanego mu zadania, mo ż liwo ść samodzielnego finansowania realizacji powierzanego podwykonawcy zadania, liczebno ść personelu podwykonawcy, jego kwalifikacje zawodowe, do ś wiadczenie i wykształcenie oraz posiadane ubezpieczenie oceniane w ś wietle potencjalnej szkodowo ś ci działa ń i zaniecha ń podwykonawcy. W celu dokonania stosownej oceny i podj ę cia decyzji przez Zamawiaj ą cego dotycz ą cej danego podwykonawcy, Wykonawca winien na wniosek Zamawiaj ą cego przedło ż y ć ni ż ej wymienione dokumenty dotycz ą ce podwykonawcy: 4.7.1. wykaz wykonanych dostaw lub usług wraz z podaniem ich warto ś ci, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, wraz z zał ą czeniem dowodów, ż e zostały wykonane nale ż ycie; 4.7.2. wykaz osób, które b ę d ą uczestniczy ć w wykonywaniu Przedmiotu Zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, do ś wiadczenia i wykształcenia, niezb ę dnych do wykonania Przedmiotu Zamówienia, a tak ż e zakresu wykonywanych przez nie czynno ś ci, wraz z informacj ą o podstawie do dysponowania tymi osobami;

4.7.3. opłacon ą polis ę , a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzaj ą cy, ż e podwykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialno ś ci cywilnej w zakresie prowadzonej działalno ś ci zwi ą zanej z Przedmiotem Umowy; 4.7.4. za ś wiadczenia z banku o posiadanych ś rodkach finansowych lub zdolno ś ci kredytowej, 4.7.5. inne niezb ę dne dokumenty.

W pierwszej kolejno ś ci stwierdzono, ż e przytoczone postanowienia wzoru umowy nie naruszaj ą art. 38 ust. 4b Pzp, tj. nie prowadz ą do zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Jak słusznie wskazywał zamawiaj ą cy, kwestia sposobu wyboru podwykonawcy na etapie wykonywania zamówienia, którego przedmiotem s ą dostawy, nie jest przedmiotem ogłoszenia o przetargu ograniczonym (art. 48 ust. 2 Pzp). Okoliczno ś ci co do swobody wyboru podwykonawcy na etapie realizacji umowy nie musiały by ć zatem uregulowane w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamieszczenie zapisów, takich jak przytoczone wy ż ej we wzorze umowy, stanowi ą cym cz ęść SIWZ, nie prowadzi zatem do zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Podzielono stanowisko odwołuj ą cego, ż e na mocy kwestionowanego postanowienia zamawiaj ą cy przyznał sobie arbitralne i niczym nieograniczone prawo do niezaakceptowania jakiegokolwiek podwykonawcy dostaw zgłaszanego mu przez wykonawc ę . Sporne postanowienia umo ż liwiały zamawiaj ą cemu de facto swobodn ą ingerencj ę w dobór podwykonawcy, uzale ż niaj ą c je, jak w § 4.7, od spełnienia przez podwykonawc ę bli ż ej niesprecyzowanych warunków odnosz ą cych si ę do jego zdolno ś ci i potencjału. Za chybione uznano stanowisko zamawiaj ą cego jakoby ustawa Pzp nie regulowała omawianej kwestii, co pozwalało zamawiaj ą cemu na zastosowanie ogólnych reguł wynikaj ą cych z KC. Uszło uwadze zamawiaj ą cego, ż e zgodnie z art. 36 a ust. 1 Pzp, wykonawca mo ż e powierzy ć wykonanie cz ęś ci przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Z tre ś ci tego przepisu wynika generalna zasada, zgodnie z któr ą wykonawcy przyznaje si ę prawo do swobodnego wyboru podwykonawcy i powierzania mu do wykonania dowolnej cz ęś ci przedmiotu zamówienia. Analiza szeregu przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, ż e kiedy ustawodawca chce ingerowa ć w t ę swobod ę , to daje temu wyraz nakładaj ą c na wykonawc ę okre ś lone obowi ą zki, wzgl ę dnie przyznaj ą c okre ś lone uprawnienia zamawiaj ą cemu. Przykładowo, w art. 36a ust. 2 Pzp, przyznano zamawiaj ą cemu prawo zastrze ż enia obowi ą zku osobistego wykonania przez wykonawc ę : 1) kluczowych cz ęś ci zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac zwi ą zanych z rozmieszczeniem i instalacj ą , w ramach zamówienia na dostaw. W art. 36 Pzp, w przypadku zamówie ń na roboty budowlane zamawiaj ą cemu nadano uprawnienie do okre ś lenia w SIWZ:

a) wymaga ń dotycz ą cych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem s ą roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiaj ą cego odpowiednio zastrze ż e ń lub sprzeciwu, b) informacji o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem s ą dostawy lub usługi, które, z uwagi na warto ść lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegaj ą obowi ą zkowi przedkładania zamawiaj ą cemu. Z kolei w art. 36b ust. 2 Pzp przesądzono, że je ż eli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał si ę , na zasadach okre ś lonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w post ę powaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obowi ą zany wykaza ć zamawiaj ą cemu, i ż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym ni ż wymagany w trakcie post ę powania o udzielenie zamówienia. Słusznie zatem zarzucił odwołuj ą cy, ż e mo ż liwo ść żą dania wykazania przez podwykonawc ę jego zasobów, dotyczyła tylko takiego podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca powołuje si ę celem wykazania warunków (art. 26 ust. 2b Pzp). Tymczasem kwestionowane postanowienia daleko wykraczały poza uprawnienia zamawiaj ą cego i sprowadzały si ę do nało ż enia na wykonawc ę dodatkowych, nieznanych ustawie Pzp, obowi ą zków. Bior ą c pod uwag ę reguły wykładni j ę zykowej i systemowej nale ż ało stwierdzi ć , ż e sporna kwestia jest przedmiotem reglamentacji przez ustaw ę Pzp, której znana jest zasada swobodnego doboru podwykonawcy. Wyj ą tki od tej zasady okre ś laj ą przepisy ustawy, za ś kwestionowane postanowienia wzoru umowy w te wyj ą tki si ę nie wpisuj ą . Wobec powy ż szego nale ż ało uzna ć , ż e zamawiaj ą cy naruszył przepisy art. 36 a ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. W konsekwencji nakazano zamawiaj ą cemu usuni ę cie obu spornych postanowie ń .

Za chybione uznano zarzuty odwołuj ą cego odnosz ą ce si ę do postanowienia § 16.4 wzoru umowy (zał ą cznik nr 6, rozdział III SIWZ). W § 16.4 wzoru umowy zamawiaj ą cy uregulował kwesti ę terminów i zasad wypłaty wynagrodzenia wykonawcy za zadania 1-3. 16.4.1. W przypadku Zada ń nr 1-3, za wykonanie danego Zadania Wykonawca otrzyma odpowiedni ą cz ęść Wynagrodzenia Podstawowego, w wysoko ś ci i na zasadach okre ś lonych ni ż ej: a) ka ż dorazowo, po podpisaniu przez Zamawiaj ą cego bez uwag Protokołu Odbioru weryfikacji jako ś ciowej danej partii Urz ą dze ń dostarczonych przez Wykonawc ę w ramach realizacji Zadania, Zamawiaj ą cy zapłaci Wykonawcy 10% warto ś ci Urz ą dze ń dostarczonych w ramach tej partii, w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiaj ą cego prawidłowo wystawionej faktury,

b) pozostał ą cze ść - tj. 90% warto ś ci wszystkich Urz ą dze ń dostarczonych przez Wykonawc ę w ramach danego Zadania, Zamawiaj ą cy zapłaci Wykonawcy po podpisaniu Protokołu Odbioru Ko ń cowego danego Zadania, w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiaj ą cego prawidłowo wystawionej faktury; Jak wynikało z powy ż szego, zamawiaj ą cy wskazał, ż e 10% warto ś ci dostarczonych urz ą dze ń wypłacane b ę dzie po ich dostarczeniu w ramach danej partii. Natomiast 90% wynagrodzenia b ę dzie wypłacone po zako ń czeniu cało ś ci dostaw i po podpisaniu protokołu odbioru w ramach danego zadania. Odwołuj ą cy domagał si ę nakazania zamawiaj ą cemu zmiany wprowadzaj ą cej wypłat ę wynagrodzenia w wysoko ś ci 70% po dostarczeniu urz ą dze ń i 30% po zako ń czeniu danego zadania. Izba stwierdziła, ż e umowa w sprawie zamówienia publicznego b ę dzie zawarta na okres nieprzekraczaj ą cy 12 miesi ę cy, za ś przedmiotem zamówienia s ą dostawy. Umowa ma zatem charakter krótkookresowy, za ś tego typu postanowienia odno ś nie płatno ś ci z dołu s ą spotykane w obrocie. Dostrze ż enia wymaga, ż e w omawianym zakresie ustawa Pzp nie przewiduje ż adnej szczególnej reglamentacji. Zatem zastosowanie znajduj ą przepisy KC (art. 139 ust. 1 Pzp). Natomiast w przepisach powszechnych pró ż no szuka ć bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą cych przepisów, z którymi opisywana zasada kształtowania wynagrodzenia miała by ć sprzeczna. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.

W ko ń cowej cz ęś ci odwołania odwołuj ą cy podniósł, ż e nie do zaakceptowania jest uzale ż nienie zapłaty kar umownych z tytułu opó ź nienia wykonawcy, a nie opó ź nienia zawinionego, czyli zwłoki (§ 20 wzoru umowy). Izba stwierdziła, że nie ma podstaw aby uczynić zadość żądaniu nakazania zamawiającemu wprowadzenia kar umownych za zwłokę, a nie za opóźnienie. Izba w pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 16 stycznia 2013 r. (sygn. akt II CSK 331/12), który jest aprobowany w orzecznictwie sądowym i doktrynie prawa cywilnego: (…) strony mog ą umownie ukształtowa ć zakres odpowiedzialno ś ci, kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia skutków niewykonania zobowi ą zania (...) Od kary umownej odró ż ni ć nale ż y dopuszczalne zastrze ż enie o charakterze gwarancyjnym, nakładaj ą ce obowi ą zek zapłaty okre ś lonej kwoty pieni ęż nej w razie niewykonania (niewła ś ciwego wykonania) zobowi ą zania wskutek okoliczno ś ci, za które dłu ż nik nie ponosi odpowiedzialno ś ci, do którego nie stosuje si ę przepisów o karze umownej. Taki charakter b ę dzie miało postanowienie umowne w brzmieniu „za uchybienie terminu” bez wzgl ę du na przyczyn ę niewykonania lub niewła ś ciwego wykonania zobowi ą zania. Kara umowna natomiast mo ż e by ć zastrze ż ona w kontrakcie zarówno za zwłok ę (kwalifikowane opó ź nienie zawinione bezpo ś rednio przez dłu ż nika b ą d ź osoby, którymi posługiwał si ę przy wykonywaniu zobowi ą zania, powstałe z innych przyczyn, za które ponosi odpowiedzialno ść ),

jak i tzw. opó ź nienia proste, polegaj ą ce na niespełnieniu ś wiadczenia w oznaczonym terminie, a w wypadku nieoznaczenia po wezwaniu dłu ż nika do wykonania przez wierzyciela (...). Brak podstawy do nakładania na strony obowi ą zku wskazywania w umowie, zastrzegaj ą cej kar ę umown ą za opó ź nienie, dodatkowych okoliczno ś ci (przyczyn) opó ź nienia, które miałyby wyst ą pi ć po stronie dłu ż nika, zatem ich wprowadzenie zale ż y od woli stron (...). Kara umowna co do zasady wpisana jest w re ż im odpowiedzialno ś ci kontraktowej. Dłu ż nik mo ż e zwolni ć si ę od obowi ą zku jej zapłaty, wykazuj ą c, ż e niewykonanie zobowi ą zania było nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które nie ponosi odpowiedzialno ś ci (...). Je ż eli dłu ż nik (tu zobowi ą zany do zapłaty kary umownej) mo ż e broni ć si ę zarzutem, ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które nie ponosi odpowiedzialno ś ci, to dla zmiany polegaj ą cej na poszerzeniu lub ograniczeniu zakresu takiej ochrony niezb ę dna byłaby podstawa prawna.(...) Konkluduj ą c, co do zasady, okoliczno ś ci ą ograniczaj ą c ą zakres odpowiedzialno ś ci dłu ż nika za nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania polegaj ą ce na opó ź nieniu ś wiadczenia mo ż e by ć tak ż e obiektywnie istniej ą ca i niezale ż na od niego przyczyna, czasowo uniemo ż liwiaj ą ca wykonanie zobowi ą zania. Zatem pomimo zastrze ż enia, ż e kara umowa naliczana b ę dzie z tytułu opó ź nienia wykonawcy w wykonaniu ś wiadcze ń niepieni ęż nych, to w ś wietle ww. wyroku z uwagi na fakt, ż e jest to instytucja kary umownej, a nie zastrze ż enie o charakterze gwarancyjnym, wykonawca b ę dzie mógł si ę zasłania ć zarzutami, i ż przyczyn ą opó ź nienia były okoliczno ś ci od niego niezale ż ne. W konsekwencji zarzut nie mógł zosta ć uwzgl ę dniony.

Za zasadne uznano zarzuty odwołuj ą cego odnosz ą ce si ę do wysoko ś ci zastrze ż onych kar umownych. W § 20 wzoru umowy wysoko ść kar umownych zamawiaj ą cy ukształtował nast ę puj ą co: 20.3. Za ka ż dy rozpocz ę ty dzie ń opó ź nienia Wykonawcy w dostarczeniu danego Produktu / Fazy / Etapu w ramach danego Zadania, w tym w dostawie poszczególnych partii Urz ą dze ń w stosunku do ustalonych terminów, w szczególno ś ci wynikaj ą cych z Harmonogramu Szczegółowego lub z Harmonogramu Dostaw, Zamawiaj ą cy jest uprawniony naliczy ć Wykonawcy kar ę umown ą w wysoko ś ci 0,5% Warto ś ci Oferty, z zastrze ż eniem, ż e powy ż sze kary umowne b ę d ą naliczane najpó ź niej do chwili upływu terminu Odbioru danego Produktu / Fazy / Etapu. Z chwil ą bezskutecznego upływu terminu Odbioru, o którym mowa w zdaniu poprzedzaj ą cym zastosowanie znajduj ą postanowienia punktu 20.4. Umowy ni ż ej. 20.4. Za ka ż dy rozpocz ę ty dzie ń opó ź nienia w Odbiorze danego Produktu / Fazy / Etapu w ramach danego Zadania w stosunku do ustalonych terminów w szczególno ś ci wynikaj ą cych z Harmonogramu Szczegółowego, Zamawiaj ą cy jest uprawniony naliczy ć Wykonawcy kar ę umown ą w wysoko ś ci 3 % Warto ś ci Oferty.

20.5. Za ka ż dy dzie ń opó ź nienia w usuni ę ciu Usterki, Bł ę du albo Wady Urz ą dze ń lub Oprogramowania w stosunku do ustalonych terminów wynikaj ą cych z „Warunków Gwarancji”, stanowi ą cych Zał ą cznik nr 5 do OPZ, Wykonawca jest zobowi ą zany do zapłaty kar umownych w wysoko ś ci: a) w odniesieniu do Urz ą dze ń obj ę tych wad ą - 3 % Warto ś ci Oferty, wyliczonej w oparciu o postanowienia zawarte w § 16 Umowy; b) w odniesieniu do Oprogramowania – 3 % Warto ś ci Oferty. 20.6. W przypadku naruszenia obowi ą zków zwi ą zanych z zachowaniem poufno ś ci okre ś lonych w § 18, Wykonawca zapłaci Zamawiaj ą cemu kar ę umown ą w wysoko ś ci 500.000 (pi ęć set tysi ę cy) zł, za ka ż dy stwierdzony przypadek naruszenia. 20.7. W przypadku naruszenia przez Wykonawc ę obowi ą zku ochrony danych osobowych okre ś lonego w § 19 Umowy - w wysoko ś ci 500.000 zł za ka ż dy stwierdzony przypadek naruszenia. 20.8. W przypadku, w którym dla Zada ń nr 1-3 Zamawiaj ą cy, po upływie 3 miesi ę cy od dnia zgłoszenia przez Wykonawc ę gotowo ś ci do Odbioru Infrastruktury Pomiarowej Systemu AMI w danym Podobszarze Wdro ż eniowym, w ramach Instalacji kontrolnej (PRESTART), z uwagi na niespełnianie przez Infrastruktur ę Pomiarow ą Systemu AMI wymaga ń zwi ą zanych ze skuteczno ś ci ą pozyskiwania i odczytu danych pomiarowych, o których mowa w OPZ, nie dokona Odbioru Infrastruktury Pomiarowej Systemu AMI bez uwag, Wykonawca zapłaci Zamawiaj ą cemu kar ę umown ą w wysoko ś ci 10 % Warto ś ci Oferty albo kar ę umown ą w wysoko ś ci 500.000 zł (słownie: pi ęć set tysi ę cy złotych), według wyboru Zamawiaj ą cego. 20.10. W przypadku odst ą pienia od Umowy przez Zamawiaj ą cego z przyczyn le żą cych po stronie Wykonawcy, z powołaniem na postanowienia pkt. 22.1. i 22.2, Wykonawca zapłaci Zamawiaj ą cemu kar ę umown ą w wysoko ś ci 50 % Warto ś ci Oferty. 20.11. W przypadku wypowiedzenia przez Wykonawc ę Licencji (b ą d ź odpowiednio sublicencji), przed upływem terminu, na który została udzielona, Zamawiaj ą cy b ę dzie uprawniony do żą dania od Wykonawcy zapłaty kary umownej w wysoko ś ci 10% Warto ś ci Oferty. 20.12. W przypadku stwierdzenia, ż e którykolwiek z Produktów dostarczonych przez Wykonawc ę Zamawiaj ą cemu dotkni ę ty jest wad ą prawn ą , Zamawiaj ą cy b ę dzie uprawniony do żą dania od Wykonawcy zapłaty kary umownej w wysoko ś ci 20 % Warto ś ci Oferty za ka ż dy przypadek. 20.13. W przypadku zmiany członka Zespołu Wdro ż eniowego Wykonawcy bez zgody Zamawiaj ą cego, udzielonej na zasadach okre ś lonych w Umowie, Zamawiaj ą cy b ę dzie uprawniony do żą dania od Wykonawcy zapłaty kary umownej w wysoko ś ci 200 000 zł (dwie ś cie tysi ę cy złotych) za ka ż dy przypadek.

Wzi ę to pod uwag ę , ż e zamawiaj ą cy pomimo postawienia zarzutu, i ż wysoko ść kar umownych ra żą co nie koreluje z wysoko ś ci ą szkody, jak ą zamawiaj ą cy mo ż e ponie ść z tytułu niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy, nie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie ani w trakcie rozprawy ż adnej symulacji celem wykazania, ż e wysoko ść tych kar znajduje uzasadnienie w szkodzie, jak ą mo ż e ponie ść zamawiaj ą cy. W orzecznictwie s ą dów powszechnych, na tle instytucji miarkowania kar umownych, wskazuje si ę na dwie funkcje kar umownych, tj. odszkodowawcz ą oraz prewencyjn ą (odstraszaj ą c ą ). Je ż eli chodzi o t ę pierwsz ą funkcj ę , to zmawiaj ą cy powinien przedstawi ć cho ć by symulacj ę , jakiej wysoko ś ci szkody mo ż na si ę spodziewa ć bior ą c pod uwag ę zdarzenia, o jakich mowa w kwestionowanych postanowieniach. Takiej argumentacji w ogóle zabrakło. Przedstawienie za ś takiej symulacji umo ż liwiłoby ocen ę , czy pozostała cz ęść kary, która odpowiada za funkcj ę prewencyjn ą , została ukształtowana na adekwatnym poziomie. Owszem Izba podziela zapatrywanie zamawiaj ą cego, ż e generalnie mechanizm korekcji zbyt wygórowanych kar umownych jest domen ą prawa cywilnego (instytucja miarkowania kar umownych). Izba stwierdziła jednak, ż e w analizowanej sprawie wysoko ść kar umownych znacz ą co odbiega od poziomu spotykanego w innych tego typu post ę powaniach, na co dowody przedstawił odwołuj ą cy. Prawd ą jest równie ż to, ż e w przypadku cho ć by samej kary umownej, o której mowa w § 20.4 wzoru umowy, ju ż opó ź nienie wykonawcy rz ę du 35 dni spowoduje naliczenie kary umownej przekraczaj ą cej warto ść oferty wykonawcy. Za zasadne uznano wywody odwołuj ą cego i przyst ę puj ą cych, ż e w tej sytuacji wykonawcy zmuszeni b ę d ą do skalkulowania w cenie ofertowej ryzyka poniesienia kar umownych w niespotykanej wysoko ś ci si ę gaj ą cej rz ę du kilkukrotno ś ci warto ś ci ceny ofertowej. Izba podziela zatem stanowisko, ż e w tej konkretnej sprawie kary umowne zastrze ż ono na tak wysokim poziomie, ż e stały si ę instrumentem ograniczenia konkurencji w post ę powaniu, co godzi w zasad ę zachowania uczciwej konkurencji wynikaj ą c ą z art. 7 ust. 1 Pzp. Takie ukształtowanie wysoko ś ci kar umownych stało si ę bowiem instrumentem odstraszania wykonawców, gdy ż nale ż y uzna ć za dalece prawdopodobne, ż e cz ęść wykonawców w tej sytuacji w ogóle zrezygnuje ze zło ż enia oferty. Kolejni wykonawcy uwzgl ę dni ą wysokie ryzyko ekonomiczne poniesienia kar umownych i zło żą zamawiaj ą cemu bardzo niekorzystne oferty. Mo ż e si ę natomiast zdarzy ć sytuacja, ż e znajdzie si ę wykonawca, który nie skalkuluje ryzyka co b ę dzie oznaczało, ż e rzetelni wykonawcy nie b ę d ą w stanie z takim wykonawc ą konkurowa ć . Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , Izba nakazała zamawiaj ą cemu modyfikacje postanowie ń wzoru umowy przez zmniejszenie wysoko ś ci kar umownych zgodnie z żą daniem odwołuj ą cego.

Izba postanowiła odrzuci ć odwołanie w cz ęś ci odnosz ą cej si ę do postanowienia pkt 3.12 SIWZ. Zamawiający w tym postanowieniu przewidział m.in., że (…) Zamawiaj ą cy przewiduje mo ż liwo ść skorygowania stosunku procentowego pomi ę dzy liczb ą nabywanych Liczników AMI 1 i 3 fazowych w ramach Zadania nr 1, 2, 3 i 4 o maksymalnie 10%, w zakresie i na warunkach okre ś lonych w SIWZ. Odwołujący zarzucił, że zamawiający zastrzegł sobie w ten sposób prawo do zmiany stosunku procentowego między liczbą liczników 1 fazowych i 3 fazowych o maksymalnie 10%. Argumentował, że w takiej sytuacji, producenci w ofercie wkalkulują dostawę 10% liczników trójfazowych, które są droższe. Izba stwierdziła, że w pkt II 1.5 ppkt 12 ogłoszenia o zamówieniu z dnia 24 grudnia 2015 r. zamawiający wskazał wykonawcom, że zamawiaj ą cy przewiduje mo ż liwo ść skorygowania stosunku procentowego pomi ę dzy liczb ą wskazanych liczników 1 i 3 fazowych w ramach ka ż dego zadania o maksymalnie 10%. Po porównaniu obu postanowień uznano, ż e zaskarżony zapis z pkt 3.12 SIWZ był analogiczny z zapisem z pkt II.1.5. ppkt 12 ogłoszenia. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wobec tre ś ci ogłoszenia wnosi si ę w terminie 10 dni o dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej, je ż eli warto ść zamówienia jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wobec powy ż szego nale ż ało uzna ć , ż e termin na wniesienie odwołania wobec spornego postanowienia upłyn ą ł odwołuj ą cemu 4 stycznia 2016 r. Stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, je ż eli stwierdzi, ż e zostało wniesione po upływie terminu okre ś lonego w ustawie Pzp. Skoro Izba ma obowi ą zek odrzuci ć odwołanie spó ź nione w cało ś ci, to w przypadku odwołania wielozarzutowego obowi ą zek odrzucenia odwołania dotyczy tej cz ęś ci, która dotkni ę ta jest jedn ą z obligatoryjnych przesłanek odrzucenia wynikaj ą cych z art. 189 ust. 2 Pzp. Jednocze ś nie jednak informacja o cz ęś ciowym odrzuceniu odwołania musi znale źć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, okre ś laj ą cym w sposób wyczerpuj ą cy elementy tre ś ci uzasadnienia wyroku wydanego przez Izb ę nie ma bowiem ż adnej wzmianki o mo ż liwo ś ci zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygni ę cia. Na powy ż sze zwrócono uwag ę w uchwale S ą du Najwy ż szego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. S ą d ten uznał za wadliw ą praktyk ę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o cz ęś ci zarzutów i żą da ń zawartych w odwołaniu.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzgl ę dnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie . Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdy ż odnosiło si ę do uwzgl ę dnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny, gdy ż dotyczyło odpowiednio odrzucenia cz ęś ci odwołania i kosztów post ę powania, a zatem było postanowieniem. O tym, ż e orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przes ą dził S ą d Najwy ż szy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izb ę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie ani ż eli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygni ęć o charakterze merytorycznym (2,3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybra ć posta ć wyroku.

Odno ś nie cz ęś ci odwołania, która podlegała odrzuceniu Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzgl ę dnia odwołanie w sytuacji, je ż eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo ż e mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia . Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzgl ę dniaj ą c odwołanie, Izba mo ż e - je ż eli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakaza ć wykonanie lub powtórzenie czynno ś ci zamawiaj ą cego lub nakaza ć uniewa ż nienie czynno ś ci zamawiaj ą cego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w pkt 2 sentencji. Wobec powy ż szego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.

Odno ś nie żą da ń , których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocze ś nie jednak informacja o cz ęś ciowym oddaleniu odwołania musi znale źć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, okre ś laj ą cym w sposób wyczerpuj ą cy elementy tre ś ci uzasadnienia wyroku wydanego przez Izb ę nie ma bowiem ż adnej wzmianki o mo ż liwo ś ci zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygni ę cia. Na powy ż sze zwrócono uwag ę w uchwale S ą du Najwy ż szego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. S ą d ten, wypowiadaj ą c si ę o praktyce Izby oddalania cz ęś ci zarzutów odwołania w uzasadnieniu,

jednoznacznie uznał za wadliw ą praktyk ę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o cz ęś ci zarzutów i żą da ń zawartych w odwołaniu.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu ko ń cz ą cym post ę powanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach post ę powania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponosz ą koszty post ę powania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrze ż eniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „ obowi ą zuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialno ś ci za wynik procesu, według której koszty post ę powania obci ąż aj ą ostatecznie stron ę „przegrywaj ą c ą ” spraw ę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówie ń publicznych, w: Dzier ż anowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówie ń publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzielenie kosztów mi ę dzy stronami stosownie do wyniku post ę powania i do wysoko ś ci w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich cało ś ci co oznacza przyj ę cie za podstaw ę oblicze ń sumy nale ż no ś ci obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sum ę t ę dzieli si ę proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały si ę ze swymi roszczeniami lub obron ą , otrzymuj ą c w wyniku kwoty, stanowi ą ce ich udziały w cało ś ci kosztów. Je ż eli poniesione przez stron ę koszty przewy ż szaj ą obci ąż aj ą cy j ą udział zas ą dzeniu na jej rzecz podlega ró ż nica. Jak wynika z postanowienia S ą du Okr ę gowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygni ę cia, w którym cz ęść odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, za ś cz ęść uwzgl ę dniona zasada odpowiedzialno ś ci za wynik post ę powania odwoławczego oznacza obowi ą zek stosunkowego rozdzielenia kosztów post ę powania odwoławczego w takiej cz ęś ci, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogl ą d wyra ż ono w wyroku S ą du Okr ę gowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu S ą du Okr ę gowego we Wrocławiu z dnia 3 pa ź dziernika 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – cz ęś ciowo odrzuciła, cz ęś ciowo oddaliła i cz ęś ciowo uwzgl ę dniła odwołanie. Izba stwierdziła, ż e zasadne okazały si ę 4 zarzuty, za ś za niezasadne i spó ź nione nale ż ało uzna ć 13 zarzutów. Odwołanie okazało si ę zasadne zatem w stosunku 23,53% (4/17) za ś niezasadne w stosunku 76,47%

(13/17). Kosztami post ę powania w wysoko ś ci 76,47% obci ąż ono zatem odwołuj ą cego, za ś kosztami w wysoko ś ci 23,53% - zamawiaj ą cego. Na koszty post ę powania odwoławczego składał si ę wpis uiszczony przez odwołuj ą cego w wysoko ś ci 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołuj ą cego z tytułu zast ę pstwa przed Izb ą w maksymalnie dopuszczalnej wysoko ś ci 3.600 zł, a wi ę c w sumie 18.600 zł. Odwołuj ą cy poniósł zatem koszty w wysoko ś ci 18.600 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie w wysoko ś ci 14.223,42 zł (18.600 zł x 76,47%). Wobec powy ż szego Izba zas ą dziła od zamawiaj ą cego na rzecz odwołuj ą cego kwot ę 4376,58 zł stanowi ą cej ró ż nic ę pomi ę dzy kosztami poniesionymi przez odwołuj ą cego a kosztami post ę powania, za jakie odpowiadał w ś wietle jego wyniku.

Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , o kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku post ę powania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodnicz ą cy: ………………….…