Wyrok KIO 1136/16 z 5 lipca 2016 r.

Uzasadnienie

Zamawiający - Politechnika Rzeszowska - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę i uruchomienie instalacji technologicznych (olejowej, powietrznej) nadrzędnego systemu sterowania i akwizycji danych stoiska do badań uszczelnień węglowych silników lotniczych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 101117- 2016 z dnia 25.03.2016.

W dniu 27 czerwca 2016 roku odwołujący - ODIUT Automex Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności polegającej na wezwaniu pismem z dnia 17 czerwca 2016 roku do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez wezwanie Odwołującego do: - złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu „wiedza i doświadczenie" w sytuacji, gdy Odwołujący załączył już do oferty wymagane w SIWZ dokumenty wraz ze stosownymi oświadczeniami wymaganymi przepisami ustawy PZP oraz SIWZ punkt 6.2 oraz 7.1 na dowód spełnienia warunków udziału w postępowaniu, - złożenia dokumentów, o których mowa w punkcie 7.2 SIWZ w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy PZP potwierdzających spełnianie warunków braku wykluczenie Odwołującego, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył potwierdzone za zgodność dokumenty, których treść nie budziła wątpliwości, wraz ze stosownymi oświadczeniami wymaganymi przepisami ustawy PZP oraz SIWZ punkt 7.2, na dowód spełnienia warunków udziału w postępowaniu, - złożenia dokumentów, o których mowa w punkcie 7.2 SIWZ w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10-11 ustawy PZP potwierdzających spełnianie warunków braku wykluczenie Odwołującego, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył potwierdzone za zgodność z dokumenty, których treść nie budziła wątpliwości, wraz ze stosownymi oświadczeniami wymaganymi przepisami ustawy PZP oraz SIWZ punkt 7.2, na dowód spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

Ponadto Odwołujący wskazał na naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy PZP przez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy PZP bez jednoznacznego i precyzyjnego wskazania przyczyn, dla których Zamawiający żąda uzupełniania złożonych już dokumentów, bez precyzyjnego wskazania braków lub błędów występujących w złożonych dokumentach, bez precyzyjnego i szczegółowego wskazania zakresu swego żądania, co uniemożliwia Odwołującemu udzielenie stosownej odpowiedzi i dostarczenie dokumentów, które będą spełniały oczekiwania Zamawiającego i umożliwią mu ocenę przedłożonych przez Odwołującego dokumentów;

2. art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia dokumentów pozbawionych braków i wad, które zostały załączone do oferty Odwołującego;

3. art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez wyznaczenie nierealnego i niemożliwego do wykonania terminu na doręczenie nowych referencji do siedziby Zamawiającego z pominięciem środków wskazanych w art. 27 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy PZP;

4. art. 7 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 27 ust. 1 oraz ust. 2 Ustawy PZP poprzez bezpodstawne oraz niezgodne zapisami punktu 8.8. SIWZ ograniczenie możliwości złożenia dokumentów do formy pisemnej ze wskazaniem adresu do doręczeń siedziby Zamawiającego.

5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie skarżonej czynności w sposób nie zapewniający równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji;

6. art. 26 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie nierealnego do spełnienia w stanie faktycznym sprawy terminu wykonania wezwania, nie uwzględniającego możliwości braku odbioru wezwania przesłanego w wybranej przez zamawiającego formie;

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2016 roku - wezwania do złożenia dokumentów, ewentualnie o zobowiązanie zamawiającego do wyznaczenia ponownego terminu na złożenie dokumentów określonych w wezwaniu z 17 czerwca 2016 roku. Wniósł o dopuszczenie dowodów z zeznań stron, z ograniczeniem do zeznania Prezesa Zarządu Odwołującego R.G. - na okoliczności otrzymania wezwania, niemożliwości jego wykonania, prowadzonych z Zamawiającym rozmów w przedmiocie zaskarżonej czynności.

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że wezwanie z dnia 17 czerwca 2016 roku zostało przesłane drogą elektroniczną w piątek i Odwołujący nie mógł się z nimi zapoznać w odpowiednim czasie. W rezultacie dokumenty, wskazane w treści wezwania nie zostały wysłane do Zamawiającego. W opinii Odwołującego nie istniały przesłanki do żądania powyższych dokumentów i czynność ta powinna zostać unieważniona. Po pierwsze, podniósł, że przedstawił całość dokumentacji w zakresie w jakim żądano dostarczenia dodatkowych dokumentów w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał między innymi referencje z PZL - Świdnik, które to zaświadczenie potwierdza, że aparatura została dostarczona a potem wdrożona - Odwołujący uczestniczył w montażu, uruchomieniu i regulacji z dostosowaniem do specyficznych wymagań prób w locie przy wykorzystaniu dostarczonej aparatury. Podniósł, że działanie Zamawiającego polegające na dowolnej interpretacji zasad dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne, prowadzi do rażącego naruszenia art. 7 ustawy PZP i nie może obciążać Odwołującego. Dodatkowo Zmawiający nie wskazał w treści wezwania jakie dokumenty chciałby otrzymać. Nie wskazał również przydatność jakich dokumentów kwestionuje i w jakim zakresie je kwestionuje. Zamawiający nie wskazał w wezwaniu, jakich dokumentów i oświadczeń brak jest w ofercie Odwołującego, nie wyjaśnił, czy złożone przez Odwołującego oświadczenia i dokumenty są wadliwe/ nie opisał dlaczego i jakie dokumenty i oświadczenia uznaje za wadliwe, czy brakujące. W konsekwencji powyższego, Odwołujący nie posiadał i nie posiada stosownej wiedzy, która umożliwiłaby Odwołującemu należyte wykonanie czynności żądanej przez Zamawiającego, tj. w sposób, który umożliwi Zamawiającemu ocenę ofert z poszanowaniem zasady Pzp wyrażonej w art. 7 ust. 1 oraz bez narażenia się na konsekwencje finansowe w postaci utraty wadium.

Odnośnie nieczytelnych pieczątek na zaświadczeniach o niekaralności, wskazał, że pieczęcie przystawione na złożonych w postępowaniu zaświadczeniach o niekaralności są czytelne i ich treść nie budzi wątpliwości. Z ich treści z łatwością da się wyczytać jakich dat dotyczą zaświadczenia o niekaralności. Podobnie wątpliwości nie budzi fakt, że zaświadczenia informuję, że Odwołujący oraz członek Zarządu odwołującego nie figurują w rejestrze skazanych. Przedstawione zaświadczenia w sposób niewątpliwy wykazują cel, dla których zostały złożone, czyli przesądzają o braku przesłanek do wykluczenia z postępowania.

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że na wezwaniu z dnia 17 czerwca znalazła się informacja, że odpowiedź na wezwanie musi zostać złożone bezpośrednio do siedziby Zamawiającego, co stoi w sprzeczności z określoną w SIWZ zasadą, że przesyłanie informacji odbywa się w zgodnie z art. 27 ust. 1 i 3. W wezwaniu określono natomiast, że braki w ofercie należy uzupełnić do „dnia 2016-06-22 na adres: Politechnika Rzeszowska Al. Powstańców Warszawy 12 bud. V pok. 426, 35-959 Rzeszów. W przeciwnym razie Wykonawca zostanie wykluczony z postępowania.” Biorąc pod uwagę, że wezwanie przesłane zostało drogę elektroniczną w piątek, co dawało 3 dni robocze na dostarczenie wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, a także odległość między siedzibami Zamawiającego i Odwołującego (Rzeszów i Gdańsk), a także, że Odwołujący złożył w postępowaniu najtańszą ofertę, można mieć wątpliwości, czy działanie Zamawiającego nie zmierza do ograniczenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Krótki termin wyznaczony przez Zamawiającego budzi wątpliwości. Ustawodawca nie określił zasad ustalania terminów, jakie należy wyznaczyć na uzupełnienie dokumentów. Decyzja, co do ustalenia długości terminu na uzupełnienie dokumentów należy do wyłącznej kompetencji zamawiającego. Jednakże uwzględniając ratio legis normy wyrażonej w art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, wyznaczany przez zamawiających termin musi realnie umożliwiać uzupełnienie przez wykonawców brakujących dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający musi dokonać obiektywnej oceny konkretnej sytuacji i ustalić termin umożliwiający uzyskanie i dostarczenie przez wykonawcę brakujących dokumentów. Inny termin może wyznaczyć zamawiający wzywając wykonawcę do uzupełnienia brakującego dokumentu, którego oferta jest najdroższa i nie ma racjonalnych przesłanek, że uzyska przedmiotowe zamówienie a inny termin (dłuższy) powinien być wyznaczony w sytuacji, gdy wezwaniu podlega wykonawca, który złożył najtańszą ofertę. Wyznaczenie zbyt krótkich (nierealnych) terminów uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ prowadzi do obejścia obowiązku uzupełniania dokumentów. Zamawiający powinien brać pod uwagę fakt, że celem jego działania nie jest eliminowanie wykonawców z postępowania, o ile można tego uniknąć racjonalnie działając. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu Zamawiający pozostawał z Odwołującym w ciągłym kontakcie i Zamawiający mógł potwierdzić przesłanie wezwania telefonicznie. Dodatkowo Prezes Zarządu przebywał na rozmowach u Zamawiającego w dniach 13 oraz 23 czerwca. Dopiero na tym drugim spotkaniu dowiedział się, że do Odwołującego wystosowano wezwanie.

Informacja o tym mogła być więc przekazana w taki sposób, aby Odwołujący mógł ją spełnić.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, że w dniu 17 czerwca 2016 roku Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia braków oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wskazał, że: 1. nie spełniono warunku wiedza i doświadczenie, bowiem wskazane w ofercie Odwołującego dostawy nie potwierdzają spełnienia wymaganego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu, 2. nie złożono dokumentu: aktualna informacja KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, bowiem wykonawca dołączył do oferty dokument w formie kopii wystawiony dla Pana R.G. i jest on nieczytelny, 3. nie złożono dokumentu: aktualna informacja KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp, bowiem wykonawca dołączył do oferty dokument w formie kopii wystawiony dla Pana R.G. i jest on nieczytelny. Zamawiający wezwał do uzupełnienia brakujących dokumentów do dnia 22 czerwca 2016 roku na adres Politechnika Rzeszowska, Al. Powstańców Warszawy 12 bud. V pok. 426, 35-959 Rzeszów, wskazując, że w przeciwnym wypadku Wykonawca zostanie wykluczony z postępowania.

Zamawiający poinformował także, że w przypadku niezłożenia, w odpowiedzi na niniejsze wezwanie dokumentów, wniesione wadium wraz z odsetkami zostanie zatrzymane na podstawie art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp, chyba, że wykonawca udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy.

Wezwanie o wyżej wskazanej treści zostało wysłane na adres mailowy Odwołującego podany w jego ofercie automex@automex.eu.

Mając na uwadze powyższe, Izba ustaliła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, który złożył ofertę, niewątpliwie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania a na skutek działań i zaniechań Zamawiającego, podnoszonych w odwołaniu może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co powoduje, że zostały spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniające Odwołującego się do wniesienia odwołania.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeń nie potwierdził się. W ocenie Izby zaistniały przesłanki z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia oraz niekaralności w zakresie wynikającym z art. 24 ust. 1 pkt 2-8 i 11 ustawy Pzp. Jakkolwiek na dzień rozprawy, Zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, niemniej jednak ocena zaistnienia przesłanek do zastosowania przez Zamawiającego trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, musi być poprzedzona analizą czy w ofercie złożono wymagane przez Zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz czy te dokumenty i oświadczenia nie zawierają błędów. W ocenie Izby, złożony wraz z ofertą Odwołującego wykaz głównych dostaw nie potwierdza spełniania wymagań określonych w siwz, zgodnie z którymi w celu potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia należało wykazać, iż wykonawca wykonał w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, w jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 dostawę wraz z wdrożeniem stanowiska badawczego lub technologicznego w przemyśle z branży lotniczej.

Dostawa wykazana w poz. 1 wykazu głównych dostaw, na którą w toku rozprawy powoływał się Odwołujący, zrealizowana na rzecz PZL - Świdnik nie potwierdza spełniania wymagań, bowiem dotyczy dostawy aparatury badawczej podczas gdy wymaganiem Zamawiającego była dostawa i wdrożenie całego stanowiska badawczego. Stanowisko badawcze jest pojęciem szerszym niż aparatura badawcza i definiuje się go jako zespół (zestawienie) urządzeń i systemów. Tymczasem zarówno z treści wykazu dostaw jak i referencji zamieszczonych w ofercie Odwołującego wynika, że przedmiotem zamówienia na rzecz PZL - Świdnik była aparatura badawcza a nie stanowisko badawcze. Podobnie realizacje na rzecz Politechniki Gdańskiej (poz. 3 wykazu) Aero Poznań (poz. 4 wykazu) Mechatronika Wyposażenie Dydaktyczne Sp. z o.o. (poz. 5), Politechniki Warszawskiej (poz. 6 i 8), nie dotyczyły dostawy w całości stanowiska badawczego lub technologicznego a jedynie pewnych jego elementów, komponentów czy modernizacji i uzupełnienia. Podzielić należy także stanowisko Zamawiającego, że realizacje wykonane na rzecz Politechniki Gdańskiej i Warszawskiej oraz Wojskowych Zakładów Motoryzacyjnych jako nie zrealizowane w przemyśle z branży lotniczej, nie mogą stanowić potwierdzenia spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia określonego przez Zamawiającego.

Dodatkowo uzasadnieniem do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było to, że istotnie pieczęć na dokumencie z KRK dla p. R.G. jest nieczytelna. Stąd celem rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiającego co do treści tego dokumentu zasadnym było skierowanie do Odwołującego wezwania do złożenia tego dokumentu. Okoliczności te dowodzą, że zaistniały przesłanki do zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeń lub dokumentów i oświadczeń zawierających błędy.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że pięciodniowy termin na uzupełnienie brakujących dokumentów i oświadczeń jest terminem zbyt krótkim. Termin pięciodniowy jest terminem standardowym, praktykowanym w procedurze wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Należy mieć na uwadze także okoliczność, że uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady złożenia wszelkich dokumentów i oświadczeń wraz z ofertą. Z przebiegu rozprawy wynika jednak, że to nie zbyt krótki termin uniemożliwił wykonawcy uzupełnienie brakujących dokumentów i oświadczeń ale raczej okoliczność, że wykonawca nie odczytał korespondencji mailowej przekazanej mu przez Zamawiającego w dniu 17 czerwca 2016 roku.

Odwołujący nie zaprzeczył w toku rozprawy, że w dniu 17 czerwca br na jego serwer dotarła wiadomość elektroniczna od Zamawiającego, zawierająca wezwanie do uzupełnienia dokumentów, wskazywał jedynie, że korespondencja ta nie została odczytana, bowiem trafiła do folderu SPAM.

Zgodnie z obowiązującą w prawie polskim teorią doręczenia możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia nie jest tożsama z faktycznym zapoznaniem się z tą treścią. Chodzi o taki sposób doręczenia, który umożliwia adresatowi powzięcie wiadomości o treści oświadczenia, choćby nawet było niewątpliwe że de facto tego nie uczynił (wyrok SN z 16.3.1995, IPRN 2/95, OSN 1995, nr 18, poz.229). W zakresie złożenia oświadczeń za pośrednictwem komunikacji elektronicznej zastosowanie znajduje przepis art. 61 § 2 k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, że osoba mogła zapoznać się z jego treścią. W rozpatrywanym stanie faktycznym nie ulega wątpliwości, że od dnia 17 czerwca Odwołujący miał możliwość zapoznania się z treścią korespondencji mailowej przekazanej mu przez Zamawiającego, bowiem tego dnia wiadomość została wprowadzona do środka komunikacji elektronicznej, na serwer Odwołującego, w taki sposób, że Odwołujący mógł się z nią zapoznać. Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, winien dochować należytej staranności i przeglądać pocztę elektroniczną, tym bardziej, że taki sposób porozumiewania się z wykonawcami został przez Zamawiającego wskazany w siwz.

Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że w treści wezwania do uzupełnienia z dnia 17 czerwca 2016 roku nie podano precyzyjnie braków lub błędów w dokumentach i oświadczeniach. W ocenie Izby w treści wezwania wskazano wystarczające uzasadnienie zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podając, że wskazane w wykazie dostaw realizacje nie potwierdzają spełnienia wymaganego przez Zamawiającego warunku SIWZ oraz, że pieczęć na dołączonym do oferty dokumencie KRK dla p. R.G. jest nieczytelna.

Wprowadzone przez Zamawiającego w treści wezwania do uzupełnienia ograniczenie złożenia brakujących dokumentów i oświadczeń jedynie do siedziby Zamawiającego nie uniemożliwiło, w ocenie Izby, realizację tego wezwania. Z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wynika, że niezłożenie brakujących dokumentów i oświadczeń w wymaganym przez Zamawiającego terminie na ich uzupełnienie nastąpiło na skutek braku odczytania wiadomości elektronicznej przekazanej przez Zamawiającego, a nie na skutek trudności wynikających ze wskazanego w wezwaniu sposobu dostarczenia dokumentów i oświadczeń.

Niezależnie od tego wskazać należy, że co do formy uzupełnianych dokumentów zastosowanie znajduje § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231).

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).