Wyrok KIO 2754/20

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2754/20

WYROK z dnia 12 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez wykonawcę T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Żyrardów” Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie

orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądza od wykonawcy T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Żyrardów” Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący: ……………………

Sygn. akt KIO 2754/20 U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Żyrardów” Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ ustawą Pzp ”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „ Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych: modernizacji (przebudowy) oczyszczalni ścieków w Żyrardowie oraz przebudowy przepompowni przy ul. Gdańskiej w Żyrardowie ”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawca T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „ Odwołującym ”) w dniu 26 października 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że zdolności podmiotu udostępniającego zasoby UAB „Arginta” są wymagane do zrealizowania całego przedmiotu zamówienia; 2) art. 22a ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię skutkującą oceną Zamawiającego, iż udostępniane wykonawcy przez UAB „Arginta” zdolności techniczne lub zawodowe nie pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu; 3) art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania, co doprowadziło do faktycznej niemożliwości korzystania przez wykonawcę ze zdolności technicznych innych podmiotów; 4) art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania polegające na wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia oferty oraz dokumentów w kontekście wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu; 5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania, dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Żyrardów” Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „ Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych: modernizacji (przebudowy) oczyszczalni ścieków w Żyrardowie oraz przebudowy przepompowni przy ul. Gdańskiej w Żyrardowie ” .

Zamawiający w pkt. 7.2.3.a) SIWZ postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jednego zadania polegającego na zaprojektowaniu i budowie/ rozbudowie/ przebudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 7 000 m3/dobę lub wydajności 235 000 RLM oraz o minimalnej wartości zadania wynoszącej co najmniej 12 000 00000 zł brutto.

Wykonawca wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby — FAMBUD – J. P. Sp. z o.o. Z treści zobowiązania wynikało, że podmiot ten weźmie udział w realizacji zamówienia poprzez koordynację i nadzór nad wykonaniem projektu oraz wykonanie części robót budowlanych w charakterze podwykonawcy.

Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 10 sierpnia 2020r. zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie: (1) Jaką część zamówienia (roboty / prace) będzie wykonywał FAMBUD — J. P. Sp. z o.o.? , (2) Kto wykona pozostałe roboty / prace (inne niż wykonywane przez podmiot udostępniający zasoby)?, (3) Kto wykona projekt, skoro FAMBUD — J. P. Sp. z o.o. deklaruje jedynie koordynację i nadzór nad jego wykonaniem? W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca przedstawił oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, który wyjaśnił, że nadzór i koordynacja nad wykonaniem projektu, będzie polegała na uczestnictwie w realizacji prac zespołu projektantów wskazanych przez FAMBUD – J. P. Sp. z o.o. Dodatkowo Wykonawca samodzielnie oświadczył, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował między innymi roboty konstrukcyjne, żelbetowe, roboty blacharskie, na obiektach: 24a, ob. 4.1., ob. 4.2.,ob. 4.3., ob. 27, obiekt BF.

Zamawiający uznał, że zobowiązanie FAMBUD – J. P. Sp. z o.o. nie jest wystarczające do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 31 sierpnia 2020r wezwał Wykonawcę do przedstawienia nowego zobowiązania FAMBUD – J. P. Sp. z o.o., które będzie gwarantowało, że podmiot udostępniający zasoby wykona roboty budowlane do realizacji których udostępniane zdolności (zasoby) są wymagane. Zamawiający zaznaczył jednocześnie, że jeżeli nie będzie możliwe przedstawienie nowego zobowiązania FAMBUD – J. P. Sp. z o.o., to stosownie do art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Wykonawca może: (1) zastąpić FAMBUD – J. P. Sp. z o.o., innym podmiotem lub podmiotami lub (2) zobowiązać się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe na poziomie wymaganym przez Zamawiającego w pkt 7.2.3.a) SIWZ

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedstawił zobowiązanie UAB „Arginta” z siedzibą w Wilnie (Litwa). Z treści zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający zasoby weźmie udział w realizacji części zamówienia jako podwykonawca. Zakres udziału UAB „Arginta” przy wykonywaniu zamówienia został określony następująco: sporządzenie projektów, cześć robót technologicznych (dostawa i montaż wyposażenia technologicznego, wykonanie instalacji technologicznych), AKPiA, cześć robót budowlanych (roboty konstrukcyjne, żelbetowe, blacharskie na obiektach m.in. 240, Ob, 41., ob.,4.2.,ob. 4.3, ob. 27, obiekt BF), modernizacja WKF, udział w przeprowadzeniu rozruchu oczyszczalni. W ocenie Zamawiającego zobowiązanie UAB „Arginta" nie pozwalało uznać, że Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, gdyż z treści zobowiązania wynikało, że podmiot udostępniający zasoby będzie jedynie częściowo brał udział w realizacji zamówienia. W konsekwencji Zamawiający w dniu 14 października 2020 r. wykluczył wykonawcę T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Według Odwołującego Zamawiający niezasadnie dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania. W ocenie Odwołującego nie da się pogodzić tezy o konieczności całościowej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci (w razie udostępnienia potencjału) z treścią art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w myśl art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego warunek udziału nie odnosi się do całości zamówienia. Zamawiający w SIWZ nie wskazał, iż całość robót budowlanych musi być wykonywana przez jeden podmiot. W SIWZ Zamawiający nie wprowadził dodatkowego opisu wymagań w odniesieniu do udowodnienia dysponowania przez wykonawcę zasobami innego podmiotu z zakresu wiedzy i doświadczenia.

W ocenie Izby decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była zasadna.

W pierwszej kolejności zwrócić należało uwagę na treść przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów , jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Ponadto zgodnie z art. 63 Dyrektywy klasycznej w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych określonych w Załączniku XII Część II lit. f lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne.

I tak popierając stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17 należało zauważyć, że: „ Ustawodawca wprowadzonym - nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) - przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp przesądził, budzące dotychczas w praktyce oraz orzecznictwie wątpliwości wynikające z interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a odnoszące się do realności zobowiązań podmiotów trzecich. W świetle przywołanego przepisu podmiot trzeci zobowiązany jest – w szczegółowo określonych sytuacjach – do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia – co zostało dostrzeżone przez Ustawodawcę - zwłaszcza w przypadku zamówień na roboty budowlane, w których podmiot trzeci musi czynnie uczestniczyć przy realizacji zamówienia. Zatem przywołany przepis dopuszcza możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich – z zastrzeżeniem jednak, że w robotach budowlanych i usługach – poleganie na potencjale podmiotów trzecich musi być realne, a wykonawca nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału – wyłącznie formalnie na potrzeby konkretnego postępowania – powoływać się na potencjał podmiotów trzecich, bez rzeczywistego zaangażowanie tego podmiotu w realizację zamówienia ”.

Zatem w świetle przywołanego przepisu istotne jest nie tylko to, że wykonawca wie jak przedmiot zamówienia zrealizować (posiada stosowną wiedzę), ale dla robót budowlanych oraz usług, istotne znaczenie ma doświadczenie i posiadane umiejętności. Zmiana przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wynikała z tego, że w przypadku robót budowlanych i usług zdobyte doświadczenie niejednokrotnie miało charakter niezbywalny i nie mogło być skutecznie przekazane na rzecz innego podmiotu, dlatego też wykonawca -korzystając z zasobów innego podmiotu – co do robót budowlanych oraz usług - celem wykazania spełnienia warunku udziału - zobowiązuje się do tego, że podmiot udostępniający zasoby jako podwykonawca zrealizuje prace w ramach opisanego przedmiotu zamówienia. Istotą przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp jest dopuszczenie posiłkowania się potencjałem podmiotu trzeciego – w ramach wykazywanego warunku udziału – niemniej jednak Ustawodawca zauważył, że w przypadku usług oraz robót budowlanych wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu zamówienia, tak by Zamawiający miał pewność, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany przez podmiot posiadający stosowne doświadczenie, a spełnienie warunku nie będzie wyłącznie fikcją.

Zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie w pierwszej kolejności – w świetle przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp - należało ustalić do czego powołany w pkt 7.2.3.a) SIWZ warunek udziału był Zamawiającemu niezbędny i jaką pełnił rolę. W ocenie Izby odpowiadając na tak zadane pytanie należało wskazać, że warunek dotyczący zaprojektowania, budowy, przebudowy powołany był celem wykazania, że wykonawca zrealizuje rzetelnie projekt i budowę oczyszczalni ścieków. Skoro zatem Odwołujący w ramach wykazania warunku dotyczącego zaprojektowania i budowy posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego, to jego podwykonawca – w myśl art. 22a ust. 4 ustawy Pzp - powinien zaprojektować i wybudować przedmiot zamówienia. W konsekwencji – wbrew twierdzeniom Odwołującego – podmiot trzeci - powołany celem spełnienia całego (kompletnego i niepodzielnego) warunku udziału w zakres którego wchodziło zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie oczyszczalni ścieków - powinien zobowiązać się do wykonania całości robót wchodzących w ten zakres.

W konsekwencji w opisanym stanie faktycznym podmiot trzeci - który powołany został przez wykonawcę celem spełnienia warunku zaprojektowania i wykonania oczyszczalni ścieków o określonej przepustowości – oświadczył, że weźmie udział jedynie w realizacji części zamówienia, zatem – jak słusznie zauważył Zamawiający – pozostała część zamówienia nie byłaby zrealizowana przez podmiot posiadający wymagane specyfikacją doświadczenie (a przecież doświadczenie podmiotu trzeciego, zostało wykazane celem spełnienia kompletnego i niepodzielnego warunku z pkt 7.2.3.a) SIWZ), w konsekwencji zatem wybór oferty Odwołującego nastąpiłby z naruszeniem przywołanego art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.

Odnosząc się do postawionego warunku udziału z pkt 7.2.3.a) SIWZ warto również podkreślić, że w warunek udziału zawarty w pkt 7.2.3.a) SIWZ nie został w żaden sposób podzielony na części – był kompletny w swej treści i odpowiadał przedmiotowi zamówienia, zatem trudno zgodzić się z Odwołującym, że warunek ten nie odnosił się do całości zamówienia. Nie budziło wątpliwości, ze przedmiot zamówienia stanowiło zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych: modernizacji (przebudowy) oczyszczalni ścieków w Żyrardowie a warunek udziału opisany w pkt 7.2.3.a) SIWZ odnosił się właśnie do zaprojektowania i wykonania oczyszczalni ścieków o określonej przepustowości, dlatego też zgodzić należało się z Zamawiającym, iż w opisanej sprawie – wobec oświadczenia podmiotu trzeciego o realizacji wyłącznie części robót - wykonawca nie spełnił warunku udziału zawartego w pkt 7.2.3.a) SIWZ, co mogło prowadzić wyłącznie do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Bez znaczenia pozostaje ewentualne hipotetyczne doświadczenie, które Odwołujący może zdobyć, i wykazywać się nim na moment realizacji zamówienia. Nie budziło w niniejszej sprawie żadnych wątpliwości, że wykonawca spełnienie warunku udziału miał wykazać na moment składania ofert - nie zaś na moment realizacji zamówienia. W konsekwencji decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania należało uznać za zasadną.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp ‎ oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości ‎ wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich ‎ rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: …………………….