Postanowienie KIO 2542/20 z 26 października 2020 r.

Uzasadnienie

Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o., działająca w imieniu i na rzecz Miasta Poznań oraz Aquanet S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie prac budowlanych wraz z opracowaniem projektów wykonawczych dla zadania: „Rozbudowa ul. św. Marcin na odcinku pomiędzy ul. Ratajczaka i Al. Marcinkowskiego wraz z przebudową fragmentu Al. Marcinkowskiego na odcinku od ul. Św. Marcin do Pl. Wolności. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2019 poz. 1843 ), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 września 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2020/S 187-448400.

W dniu 5 października 2020 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami określeniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie

1) art. 647 Kc, art. 654 Kc, art. 656 § 1 Kc, art. 353¹ Kc i art. 58 § 3 Kc, w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie określonych w §19 ust. 4 pkt. 4) do 6), §19 ust. 5 pkt. 8) do 12), §19 ust. 6 11) do 14) Załącznika nr 1 do SIWZ - Wzoru Istotnych postanowień umowy w postaci warunków odbioru robót budowlanych od Wykonawcy w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane w takim zakresie, w jakim Zamawiający będzie (w świetle zaskarżonych postanowień Wzoru umowy) uprawniony do odmówienia odbioru robót budowlanych do czasu usunięcia ich wad przez Wykonawcę także wtedy, kiedy roboty te będą dotknięte wadami nadającymi się do usunięcia, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi w tej mierze przepisami oraz ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych, obowiązkiem Zamawiającego jest w tym przypadku dokonanie odbioru robót od Wykonawcy, a prawo do odmowy odbioru robót służy Zamawiającemu wyłącznie wówczas, kiedy roboty są dotknięte wadami istotnymi.

2) art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 5) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez sformułowanie części postanowienia pkt. 9.2.3 SIWZ (i odpowiednio także ogłoszenia o zamówieniu):

„ 9.2.3.1 Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie:

„9.2.3.2.2.1.7. branża zieleni - uprawnienia inspektora nadzoru terenów zieleni wydane przez SITO (Stowarzyszenie Naukowo-Techniczne Inżynierów i Techników Ogrodnictwa) lub OSTO (Ogólnopolskie Stowarzyszenie Twórców Ogrodów) lub równoważne do projektowania oraz wykształcenie wyższe na kierunku architektura krajobrazu,” „W pkt. 9.2.3.2.2. ppkt: 9.2.3.2.2.2. min. staż zawodowy - minimum 5-fetnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w danej branży,” „9.2.3.2.3.3. doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi łub ulicy wraz z nawierzchnią drogową o długości minimum 300 m obejmujących budowę łub przebudowę torowiska tramwajowego, chodników, sygnalizacji świetlnych, zieleni i małej architektury, miejsc parkingowych, przejść dla pieszych, sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, oazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych, monitoringu- o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto każda,” „W pkt. 9.2.3.2.4. dot. Kierownika robót w specjalności drogowej [...] ppkt: 9.2.3.2.2.2. min. staż zawodowy - minimum 5-Ietnie doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń,” ppkt: 9.2.3.2.4.3. doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub robót drogowych przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub ulicy o długości minimum 300 m wraz z nawierzchnią i chodnikami oraz infrastrukturą w postaci co najmniej oświetlenia drogowego, kanalizacji deszczowej, sieci gazowej oraz ciepłowniczej - o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto każda.

„W pkt 9.2.3.2.4. dot. Kierownikiem robót w specjalności torowej [...] ppkt: 9.2.3.2.2.2. min. staż zawodowy - minimum 5-letnie doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie specjalności inżynieryjnej drogowej lub kolejowej bez ograniczeń,,” ppkt: 9.2.3.2.4.3. doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót torowych przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego długości co najmniej 500m wraz z trakcją - o wartości robót co najmniej 10.000.000,00 PLN brutto każda.

3) art. 91 ust. 2 pkt. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny I nieproporcjonalny do warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert.

Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez sformułowanie w pkt. 18.2.4 SIWZ o treści:

18.2.4. Punkty za kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” (KB) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami:

18.4.1. Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy będzie przyznawał punkty za doświadczenie osoby wskazanej w Załączniku nr 10 do SIWZ, jako Kierownika Budowy, zgodnie ze złożonym dodatkowym Wykazem doświadczenia do oceny w ramach kryterium. W przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana, jako Kierownik Budowy posiada dodatkowe, poza wykazanym na potrzeby pkt 9.2.3.2.3. SIWZ IDW, doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy - za każdy zakończony kontrakt (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujący budowę lub przebudowę drogi lub ulicy wraz z nawierzchnią drogową o długości minimum 300 m, dodatkowo zawierający budowę łub przebudowę torowiska tramwajowego i min. 3 dowolnych sieci podziemnych - otrzyma 5 pkt. Razem w kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy można uzyskać maksymalnie 15 pkt. Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednio zmian w treści SIWZ (i ew. odpowiedniego ogłoszenia o zamówieniu) w ten sposób, że dotychczasowa treść tych postanowień: a. § 19 ust. 4 pkt. 4) do 6) Załącznika nr 1 do SIWZ — wzoru umowy otrzyma następujące brzmienie:

„4) W przypadku istotnych niezgodności zgłoszonych do odbioru robót z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa lub Umową, w szczególności z Dokumentacją Projektową, niezgodności z Projektem Wykonawczym lub uszczegółowieniem Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, właściwy Inspektor Nadzoru odmówi odbioru i wezwie Wykonawcę do doprowadzenia robót do stanu prawidłowego,

5) W przypadku stwierdzenia wad nieistotnych części Przedmiotu Umowy, nadających się do usunięcia, objętej daną pozycją TER Inspektor Nadzoru dokona odbioru i zostanie sporządzony, zgodnie z pkt. 6 poniżej, Protokół Odbioru Częściowego, w którym Strony wskażą roboty dotknięte wadami nieistotnymi oraz ustalą sposób i odpowiedni termin na ich usunięcie przez Wykonawcę na własny koszt. Po usunięciu wad nieistotnych Wykonawca zgłosi ponownie gotowość do ich odbioru. Odbiór usuniętych wad nieistotnych zostanie przeprowadzony w terminie 3 dni roboczych od zgłoszenia. Wyznaczony termin na usunięcie wad nieistotnych zostanie uznany za dochowany, jeżeli przed jego upływem zostanie sporządzony Protokół odbioru usunięcia wad nieistotnych.

6) W przypadku prawidłowego wykonania robót i spełnienia wszystkich innych wymogów wynikających z Umowy, w tym przedstawienia dokumentów, o których mowa w pkt 3 powyżej i stwierdzenia przez Inspektora Nadzoru ich prawidłowości, właściwy Inspektor Nadzoru, Koordynator Inspektorów Nadzoru oraz Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu sporządzą Protokół Odbioru Częściowego przy udziale Kierownika Budowy oraz właściwego Kierownika Robót jako osób zgłaszających do odbioru,” b. § 19 ust. 5 pkt. 8) do 12) Załącznika nr 1 do SIWZ - wzoru umowy otrzyma następujące brzmienie:

„8) Zamawiający odmówi odbioru w przypadku stwierdzenia, że zobowiązania objęte danym Podetapem nie zostały wykonane lub zostały wykonane nienależycie, w szczególności w przypadku stwierdzenia istotnych wad robót objętych danym Podetapem, szczegółowo uzasadniając swoje stanowisko i określając zakres czynności, które Wykonawca powinien wykonać w celu zakończenia danego Podetapu i zgłoszenia gotowości do jego odbioru;

9) Odmawiając odbioru Zamawiający wyznaczy Wykonawcy, wedle swojego uznania, dodatkowy termin na usunięcie wad nie dłuższy niż 14 dni;

10) Wykonawca po wykonaniu czynności wskazanych przez Zamawiającego ponownie zgłosi gotowość do odbioru, o której mowa w pkt 1) powyżej;

11) W przypadku ponownego zgłoszenia gotowości do odbioru strony ustalają termin na sporządzenie przez Zamawiającego Protokołu Odbioru Podetapu albo złożenie Wykonawcy oświadczenia o odmowie odbioru na 5 dni roboczych;

12) W przypadku stwierdzenia wad nieistotnych części Przedmiotu Umowy, nadających się do usunięcia, objętej danym Podetapem Przedstawiciel Zamawiającego dokona odbioru i zostanie sporządzony, zgodnie z pkt. 6) powyżej, Protokół Odbioru Podetapu, w którym Strony wskażą roboty dotknięte wadami nieistotnymi oraz ustalą sposób i odpowiedni termin na ich usunięcie przez Wykonawcę na własny koszt. Po usunięciu wad nieistotnych Wykonawca zgłosi ponownie gotowość do ich odbioru. Odbiór usuniętych wad nieistotnych zostanie przeprowadzony w terminie 4 dni roboczych od zgłoszenia. Wyznaczony termin na usunięcie wad nieistotnych zostanie uznany za dochowany, jeżeli przed jego upływem zostanie sporządzony Protokół odbioru usunięcia wad nieistotnych.” c. § 19 ust. 6 pkt. 11) do 14) Załącznika nr 1 do SIWZ - wzoru umowy otrzyma następujące brzmienie:

„ 11) Zamawiający odmówi odbioru w przypadku stwierdzenia, że roboty lub prace innego rodzaju nie zostały wykonane lub zostały wykonane nienależycie, w szczególności w przypadku stwierdzenia istotnych wad wykonanych robót, szczegółowo uzasadniając swoje stanowisko i określając zakres czynności, które Wykonawca powinien wykonać w celu zakończenia robót i zgłoszenia gotowości do Końcowego Odbioru Robót;

12) Odmawiając odbioru Zamawiający wyznaczy Wykonawcy, wedle swojego uznania, dodatkowy termin na usunięcie wad nie dłuższy niż 14 dni;

13) Wykonawca po wykonaniu czynności wskazanych przez Zamawiającego ponownie zgłosi gotowość do odbioru, o której mowa w pkt 1) powyżej;

14) W przypadku stwierdzenia wad nieistotnych robót, nadających się do usunięcia, podlegających odbiorowi Przedstawiciel Zamawiającego dokona odbioru i zostanie sporządzony, zgodnie z pkt. 9) powyżej, Protokół Końcowego Odbioru Robót, w którym Strony wskażą roboty dotknięte wadami nieistotnymi oraz ustalą sposób i odpowiedni termin na ich usunięcie przez Wykonawcę na własny koszt. Po usunięciu wad nieistotnych Wykonawca zgłosi ponownie gotowość do ich odbioru. Odbiór usuniętych wad nieistotnych zostanie przeprowadzony w terminie 4 dni roboczych od zgłoszenia. Wyznaczony termin na usunięcie wad nieistotnych zostanie uznany za dochowany, jeżeli przed jego upływem zostanie sporządzony Protokół odbioru usunięcia wad nieistotnych.” d. 9.2.3.1 SIWZ otrzyma następujące brzmienie:

„9.2.3.1 Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie:

9.2.3.1.1. co najmniej 2 projekty wykonawcze dotyczące drogowych robót budowlanych, obejmujących skoordynowane: budowę lub przebudowę drogi lub ulicy wraz z nawierzchnią drogową o długości minimum 300 m obejmujących budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego, chodników, sygnalizacji świetlnych, zieleni i małej architektury, miejsc parkingowych, przejść dla pieszych, sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych, monitoringu,

9.2.3.1.2. co najmniej 2 roboty drogowe, obejmujące skoordynowane: budowę lub przebudowę drogi lub ulicy wraz z nawierzchnią drogową o długości minimum 300 m obejmująca budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego, chodników, sygnalizacji świetlnych, zieleni i małej architektury, miejsc parkingowych, przejść dla pieszych, sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych, monitoringu - o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto każda.” e. 9.2.3.2.2.1.7 SIWZ otrzyma następujące brzmienie:

„9.2.3.2.2.1.7. branża zieleni - uprawnienia inspektora nadzoru terenów zieleni wydane przez SITO (Stowarzyszenie Naukowo-Techniczne Inżynierów i Techników Ogrodnictwa) lub OSTO (Ogólnopolskie Stowarzyszenie Twórców Ogrodów) lub równoważne do projektowania oraz wykształcenie wyższe na kierunku architektura krajobrazu lub ogrodnictwo lub równoważnym,” f. W pkt 9.2.3.2.2. ppkt 9.2.3.2.2.2. SIWZ otrzyma następujące brzmienie:

„9.2.3.2.2.2. min. staż zawodowy - minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w danej branży,” g. 9.2.3.2.3.3. SIWZ otrzyma następujące brzmienie:

„9.2.3.2.3.3. doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy przy realizacji co najmniej:

9.2.3.2.3.3.1. jednego zakończonego kontraktu (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub ulicy wraz z nawierzchnią drogową o długości minimum 300 m obejmujących budowę tub przebudowę torowiska tramwajowego, chodników, sygnalizacji świetlnych, zieleni i małej architektury, miejsc parkingowych, przejść dla pieszych, sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych, monitoringu - o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto,

9.2.3.2.3.3.2. jednego zakończonego kontraktu (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub ulicy wraz z nawierzchnią drogową o długości minimum 300 m i min. 3 dowolnych sieci podziemnych — o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto,” h. pkt 9.2.3.2.4. ppkt 9.2.3.2.2.2. oraz ppkt: 9.2.3.2.4.3 SIWZ dot. Kierownika robót w specjalności drogowej otrzyma następujące brzmienie:

„9.2.3.2.2.2. min. staż zawodowy - minimum 3-letnie doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń,

9.2.3.2.4.3. doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub robót drogowych przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub ulicy o długości minimum 300 m wraz z nawierzchnią i chodnikami oraz infrastrukturą w postaci co najmniej 3 branż podziemnych - o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto każda. i. pkt 9.2.3.2.4. ppkt 9.2.3.2.2.2. SIWZ dot. Kierownika robót w specjalności torowej otrzyma następujące brzmienie:

„9.2.3.2.2.2. min. staż zawodowy - minimum 3-letnie doświadczenie w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie specjalności inżynieryjnej drogowej lub kolejowej bez ograniczeń,

9.2.3.2.4.3. doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót torowych lub drogowych przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego długości co najmniej 500m wraz z trakcją - o wartości robót co najmniej 10.000.000,00 PLN brutto każda.” j. 18.2.4.1 SIWZ otrzyma następujące brzmienie:

18.2.4. Punkty za kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (KB) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami:

18.4.1. Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy będzie przyznawał punkty za doświadczenie osoby wskazanej w Załączniku nr 10 do SIWZ, jako Kierownika Budowy, zgodnie ze złożonym dodatkowym Wykazem doświadczenia do oceny w ramach kryterium. W przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana, jako Kierownik Budowy posiada dodatkowe, poza wykazanym na potrzeby pkt 9.2.3.2.3. SIWZ IDW, doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy - za każdy zakończony kontrakt (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujący budowę lub przebudowę drogi lub ulicy wraz z nawierzchnią drogową o długości minimum 300 m, dodatkowo zawierający budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego i min. 3 dowolnych sieci podziemnych - otrzyma 7,5 pkt. Razem w kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy można uzyskać maksymalnie 15 pkt.”.

2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Izba stwierdziła, że nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.

W dniu 23 października 2020 r. Zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie, że uwzględnia odwołanie. Zamawiający przyjął za prawidłowe i zgodne z ustawą Pzp stanowisko Odwołującego i uznał, że postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ podlegają zmianie zgodnie z żądaniem Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).