Postanowienie KIO 2225/20

Treść orzeczenia

POSTANOWIENIE

z dnia 5 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 listopada 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ann-Pol Inwestycje 3 Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Ann-Pol Inwestycje 1 Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Ann-Pol Inwestycje 4 Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Ann-Pol Inwestycje 9 Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Ann-Pol Inwestycje 19 Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Ann-Pol Inwestycje 21 Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 31 Bazę Lotnictwa Taktycznego w Poznaniu przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „FACTUM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy, FACTUM Usługi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Z. N., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ann-Pol Inwestycje 3 Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Ann-Pol Inwestycje 1 Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Ann-Pol Inwestycje 4 Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Ann-Pol Inwestycje 9 Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Ann-Pol Inwestycje 19 Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Ann-Pol Inwestycje 21 Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), na niniejsze postanowienie, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

Uzasadnienie

Zamawiający - Skarb Państwa - 31 Baza Lotnictwa Taktycznego w Poznaniu - działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.z.p.”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest obsługa kotłowni opalanych paliwem stałym.

W dniu 7 września 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ann-Pol Inwestycje 3 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ann-Pol Inwestycje 1 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ann-Pol Inwestycje 4 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ann-Pol Inwestycje 9 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ann-Pol Inwestycje 19 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ann- Pol Inwestycje 21 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego w zakresie części I, II, III polegających na :

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum PPHU "FACTUM" sp. z o.o. z siedzibą ul. Zygmunta Augusta 5 m.3 85-020 Bydgoszcz oraz Factum Usługi sp. z o.o. z siedzibą ul. Zygmunta Augusta 5 m.3 85-020 Bydgoszcz, (dalej: „konsorcjum” lub „przystępujący FACTUM”), pomimo iż konsorcjum umyślnie wprowadziło zamawiającego w błąd, składając fałszywe oświadczenia, ukrywając tym samym niespełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu;

2. błędnej ocenie i niewystarczającej weryfikacji złożonych w odpowiedzi na wezwanie przez konsorcjum dokumentów, przez błędne uznanie iż konsorcjum udowodniło, iż spełnia ono postawione przez zamawiającego niezbędne warunki udziału w postępowaniu,

3. zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego FACTUM,

4. zaniechaniu wykluczenia przystępującego FACTUM z przedmiotowego postępowania,

5. podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p. poprzez stworzenie sytuacji, w której porównanie ofert nie jest możliwe,

6. zaniechaniu dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zad. 2 i 3 oraz zbadania tejże oferty pod kątem spełniania warunków udziału w ww. postępowaniu,

7. zaniechaniu wybrania oferty odwołującego w zakresie zad. 1 w ww. postępowaniu. mimo złożenia przezeń najkorzystniejszej oferty.

W związku z powyższymi postanowieniami odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :

1. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu w sytuacji, gdy jej treść jest niezgodna z ustawą,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum, które podlega wykluczeniu i tym samym jego oferta podlega odrzuceniu,

3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie z postępowania konsorcjum, mimo iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu określonych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (brak palaczy w wykazie z uprawnieniami na żurawika w związku z fałszywym oświadczeniem)

4. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez niewykluczenie z postępowania konsorcjum, mimo iż składane przez konsorcjum oświadczenia i dokumenty poświadczają nieprawdę i tym samym wprowadzają Zamawiającego w błąd co do spełniania przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu (wprowadzenie w błąd dot. fałszywego oświadczenia)

5. art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 419 z późn. zm) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę w sytuacji, gdy jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum z postępowania we wszystkich zadaniach,

2. nakazanie zamawiającemu wykluczenie konsorcjum z postępowania i tym samym odrzucenie jego oferty,

3. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert w zakresie zadania 2 oraz zadania 3 i zbadania oferty najkorzystniejszych pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu,

4. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert w zakresie zadania 1 i w związku z tym wybór oferty odwołującego,

5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowe „FACTUM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy, FACTUM Usługi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Z. N. .

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 października 2020 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.

Pismem z dnia 26 października 2020 roku Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał przystępującego FACTUM do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania.

Przystępujący FACTUM w dniu 28 października 2020 roku złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że wnosi o oddalenie odwołania i oświadczył, że podtrzymuje wszystkie twierdzenia, zarzuty oraz wnioski zawarte w oświadczeniu o przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz w replice na stanowisko odwołującego, które zostało złożone na oświadczenie o przystąpieniu w postępowaniu z wnioskiem o oddalenie odwołania wraz z zasądzeniem kosztów postępowania. Przystępujący FACTUM przedstawił jednocześnie merytoryczne uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie. W złożonym piśmie przystępujący FACTUM nie złożył oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.

Izba zważyła, co następuje:

Wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i nie zgadza się z uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów odwołania, może wnieść sprzeciw wobec tego uwzględnienia. Możliwość wniesienia sprzeciwu wynika z art. 186 ust. 4 ustawy P.z.p., zgodnie z którym, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznaje odwołanie. Sprzeciw, zgodnie z art. 186 ust. 5 ustawy P.z.p., wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu. Zgodnie z § 13 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.), w zależności od poczynionych ustaleń faktycznych skład orzekający Izby wzywa uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu albo co do uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jeżeli odwołujący w pozostałej części wycofał zarzuty odwołania, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego.

Izba wskazuje, że stanowisko zawarte w piśmie z dnia 28 października 2020 roku nie zawierało oświadczenia w kwestii sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Wniesienie sprzeciwu jest czynnością podejmowaną w postępowaniu odwoławczym, której skutkiem jest ukształtowanie pozycji procesowej uczestnika dokonującego tej czynności. Tym samym oświadczenie w kwestii wniesienia sprzeciwu nie powinno być domniemywane na podstawie treści zawartych w pismach i oświadczeniach składanych przez wykonawcę w toku postępowania odwoławczego, lecz powinno zostać wyrażone wprost jako „sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu”. Z wniesieniem sprzeciwu ustawa P.z.p wiąże bowiem szereg skutków prawnych i procesowych, w tym brak możliwości wykonania, powtórzenia lub unieważnienia przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów czy obciążenie wnoszącego sprzeciw kosztami postępowania odwoławczego w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę (art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy P.z.p.).

Odnosząc się do stanowiska przystępującego FACTUM w zakresie nadmiernego formalizmu odwołującego, który wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego, Izba podkreśla, że postępowanie odwoławcze istotnie cechuje się dość wysokim formalizmem. Podkreślenia jednak wymaga, że przystępującego, z uwagi na profesjonalny charakter jego działalności, obowiązuje podwyższona staranność. Owa staranność obejmuje również czynności podejmowane w postępowaniu odwoławczym, które charakteryzuje się wysokim stopniem sformalizowania. Niemniej jednak wykonawca przystępujący do takiego postępowania winien znać obowiązujące w tym zakresie przepisy i zasady z nich wynikające i stosować je przy dokonywanych czynnościach.

Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy P.z.p., jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p., orzekając o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego się na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: