Postanowienie KIO 1618/20 z 30 lipca 2020 r.

Uzasadnienie

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego - Małopolskie Centrum Nauki Cogiteon na budowę budynku Małopolskiego Centrum Nauki Cogiteon o funkcji wystawienniczej, laboratoryjno-warsztatowej, biurowo-konferencyjnej, gastronomicznej z wbudowanym garażem podziemnym oraz wewnętrznymi instalacjami: elektrycznymi z wbudowaną podziemną stacją transformatorową, teletechnicznymi, wodnokanalizacyjnymi, kanalizacji deszczowej, c.o. z wymiennikową, wentylacji pożarowej, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacji technologicznych wraz z uzbrojeniem terenu, w tym: przyłącze ciepłociągu, przyłącze wodociągowe, przyłącze kanalizacji sanitarnej i przyłącze kanalizacji deszczowej oraz instalacje zewnętrzne: kanalizacji sanitarnej, technologicznej ze zbiornikiem bezodpływowym, deszczowej ze zbiornikiem retencyjnym, wody zielonej, wodociągowej, wodociągowej przeciwpożarowej, przebudowy kanalizacji deszczowej odwodnienia pasa startowego, kanalizacji telekomunikacyjnej, elektroenergetycznej n/n 0,4kV, elektroenergetycznej SN 15kV, oświetlenia terenu a także wraz z infrastrukturą komunikacyjną w tym ciągów pieszo-rowerowych, dróg wewnętrznych, drogi pożarowej, placu manewrowego, budową miejsc postojowych dla samochodów osobowych i autokarów, wjazdem do parkingu podziemnego, schodów terenowych, ukształtowaniem terenu, małą architekturą, placem zabaw oraz budową wyrzutni terenowych, muru oporowego i likwidacją tablicy reklamowej ora ogrodzenia , ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2.07.2020r., 2020/S 126-307430, wobec czynności polegającej na ukształtowaniu treści siwz, w szczególności warunków udziału w postepowaniu oraz wzoru umowy, Wykonawca ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. wniósł w dniu 13 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1618/20).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów

1. art. 22 ust. 1 a PZP oraz art 22d ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust 1 PZP poprzez określenie w Rozdziale V pkt 1.3.2. lit. b) SIWZ warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję w Postępowaniu, tj. poprzez wymaganie, aby wykonawca dysponował osobą na stanowisko Kierownika Budowy, który powinien między innymi w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nieprzerwanie przez okres co najmniej 12-tu miesięcy pełnić funkcję Kierownika Budowy przy realizacji inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej objętej robotami nie mniejszej niż 12 000,00 m 2 , w sytuacji gdy okres weryfikacji doświadczenia Kierownika Budowy nie powinien być ograniczony jedynie do ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, bowiem brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla określenia takiego okresu weryfikacji doświadczenia, a powoduje to jedynie nieuzasadnione ograniczenie konkurencji i nie ma znaczenia dla oceny umiejętności osoby na stanowisko Kierownika Budowy niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia,

2. § 2 ust. 5 pkt 1 Rozporządzenia dokumentowego w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez określenie w Rozdziale V pkt 1.3.1 SIWZ warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy, który w sposób nieprawidłowy ogranicza konkurencję w Postępowaniu, tj. poprzez wymaganie, aby wykonawca wykazał, że w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, zrealizował roboty budowlane określone w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. a) i b) SIWZ, podczas gdy, celem zachowania konkurencyjności Postępowania, Zamawiający powinien dopuścić, aby wykonawca mógł wykazać się doświadczeniem z dłuższego okresu przed termin składania ofert, 1j. co najmniej 10 lat,

3. art. 647 KC i art. 353 1 KC w zw. z art 14 PZP i art. 139 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 29 ust. 6 wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego do odbioru końcowego robót w przypadku wystąpienia w trakcie odbioru wad wymagających usunięcia, ale umożliwiających prawidłowe użytkowanie obiektu budowlanego, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC Zamawiający jest zobowiązany do odebrania obiektu 0 zapłaty umówionego wynagrodzenia) w każdej sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, które nie uniemożliwiają korzystania z obiektu, a tym samym Zamawiający nie może odmówić odbioru przedmiotu umowy ze względu na wystąpienie wad nieistotnych, czego jednak wzór umowy nie uwzględnia,

4. art. 353 1 KC w zw. z art. 139 PZP, art 473 § 1 KC, art. 483 § 1 KC i art. 484 § 2 KC, oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego kar umownych za opóźnienie, w sytuacji gdy wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności za niezawinione opóźnienie wykonania umowy, co stanowi naruszenie zasady równości strony umowy oraz wyklucza prawidłowe określenie ceny oferty z uwagi na brak możliwości oceny ryzyka wynikającego z realizacji umowy, które spoczywać będzie na wykonawcy, co tym samym powoduje, że złożenie oferty w warunkach uczciwej konkurencji jest niemożliwe.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację siwz poprzez:

1. modyfikację warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1.3.2. lit. b), tj. wymagania w zakresie doświadczenia osoby na stanowisko Kierownika Budowy, w ten sposób, aby wykonawca zobowiązany był wykazać, że dysponuje osobą, która posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nieprzerwanie przez okres co najmniej 12-tu miesięcy pełniła funkcję Kierownika Budowy przy realizacji inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej objętej robotami nie mniejszej niż 12 000,00 m 2 , który uzyskał decyzję pozwolenia na użytkowanie

2. modyfikację warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1.

SIWZ w ten sposób, aby wykonawca zobowiązany był wykazać, że w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował roboty określone w Rozdziale V pkt SIWZ lit. a) i b) SiWZ.

3. zmianę § 29 ust 6 wzoru umowy poprzez nałożenie na Zamawiającego obowiązku odbioru robót jeżeli w toku czynności odbioru końcowego robót budowlanych zostaną stwierdzone wady nieistotne wymagające usunięcia, ale umożliwiające prawidłowe użytkowanie obiektu budowlanego,

4. zmianę zasad naliczenia kar umownych w taki sposób, aby uprawnienie do naliczenia kar umownych aktualizowało się w przypadku zawinionego niewykonania przez wykonawcę obowiązków umownych.

Zamawiający poinformował wykonawców o wniesionym odwołaniu w dniu 14.07.2020r. Do postępowania odwoławczego swój udział zgłosili wykonawcy: UNIBEP S.A z siedziba w Bielsku Podlaskim (po stronie Zamawiającego) oraz Budimex S.A z siedzibą w Warszawie (po stronie Odwołującego).

Odwołujący w dniu 29.07.2020r. cofnął odwołanie. Oświadczenie złożył pełnomocnik umocowany treścią pełnomocnictwa z dnia 10.07.2020 r. (załączone do odwołania).

W związku z powyższym na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. poz. 1843) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze.

Orzekając o kosztach, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a

72), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego w wysokości 20.000 zł. wpisu od odwołania.