Postanowienie KIO 466/21 z 11 marca 2021 r.

Uzasadnienie

Dnia 12 lutego 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 w zw. z art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r., poz. 2275) zwanej dalej jako „nPzp”, odwołanie złożył wykonawca PPHU Sauerkraut Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu (dalej jako „Odwołujący”).

Przetarg nieograniczony na „Dostawę przetworów warzywnych kwaszonych do jednostek wojskowych i ośrodków szkolenia poligonowego”, numer sprawy 95/2020 prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Wałczu . Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz.Urz. U.E z dnia 11 listopada 2020 r. pod nr 2020/S 220-539765.

Odwołanie złożono od niezgodnych z prawem czynności oraz zaniechań dokonania czynności przez Zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru oferty na zadania nr 2, 3, 5 i 6 złożonej przez Wykonawcę „Agro-Anna” M. S. z siedzibą w Pępowie, z naruszeniem przepisów ustawy nPzp poprzez:

1) uznaniu wyjaśnień i uzupełnień wyjaśnień złożonych przez Agro-Anna w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskich cen oferty w zadaniach nr 2, 3, 5 i 6 za prawidłowe, mimo że Wykonawca nie przedstawił prawidłowych wyjaśnień, a także nie przedstawił dowodów w wymaganym zakresie;

2) zaniechaniu odrzucenia oferty Agro-Anna na zadania nr 2, 3, 5 i 6, mimo że zawiera rażąco niską cenę;

3) zaniechaniu odrzucenia oferty Agro-Anna na zadania nr 2, 3, 5 i 6, mimo że jest sprzeczna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”);

4) zaniechaniu odrzucenia oferty Agro-Anna na zadania nr 2, 3, 5 i 6, mimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny polegające na nie wskazaniu wszystkich składników, w tym ponoszonych kosztów oraz popełnieniu błędów w obliczeniu kosztów;

5) zaniechaniu odrzucenia oferty Agro-Anna na zadania nr 2, 3, 5 i 6, mimo że jest ona sprzeczna z ustawą,

6) zaniechaniu odrzucenia oferty Agro-Anna na zadania nr 2, 3, 5 i 6, mimo że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

7) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Agro-Anna, mimo że przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;

8) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Agro-Anna, mimo że nie przedstawił on wymaganego zaświadczenia na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego;

9) zaniechaniu uznania oferty Agro-Anna za odrzuconą mimo jej złożenia przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania.

Informacja o wyborze ofert została przekazana Odwołującemu w dniu 02 lutego 2021r. Odwołanie zostało złożone z zachowaniem 10- dniowego terminu zawitego określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) nPzp. W tym samym dniu kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Odwołujący wskazała, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp naraża go na poniesienie szkody pozbawiając możliwości uzyskania zamówienia w zadaniach nr 2, 3, 5 i 6, na które Odwołujący złożył prawidłową i nie podlegającą odrzuceniu ofertę, która winna być uznana za najkorzystniejszą.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów

1) art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że Agro-Anna wykazał, że jego oferta na zadania nr 2, 3, 5, i 6 nie zawiera rażąco niskiej ceny,

2) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Agro-Anna na zadania nr2,3,5,i 6 mimo sprzeczności oferty z ordynacją podatkową,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Agro-Anna na zadania nr 2, 3, 5, i 6 mimo jej sprzeczności z SIWZ;

4) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Agro-Anna na zadania nr 2, 3, 5, i 6;

5) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, mimo że Agro-Anna złożył w postępowaniu informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;

6) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, mimo że Agro-Anna nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

7) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Agro-Anna na zadania nr 2, 3, 5, i 6, mimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny oferty;

8) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, mimo że oferta Agro-Anna powinna być uznana za odrzuconą, że względu na to, że Agro-Anna podlega wykluczeniu z postępowania;

9) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nieuprawnione zastosowanie do oferty Agro- Anna na zadania nr 2, 3, 5, i 6 polegające na wyborze tej oferty.

Odwołujący wnosił o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wybory oferty Agro-Anna jako najkorzystniejszej na zadania 2, 3, 5 i 6;

3) nakazanie odrzucenia oferty Agro-Anna na zadania 2, 3, 5, i 6;

4) nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego w zadaniach 2, 3, 5 i 6 jako najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Stosownie do art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 Zgodnie z ww. przepisem, do niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie miały zatem przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą NPzp”. Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte wniesieniem przez Odwołującego odwołania po 31 grudnia 2020 r.

Ustalono także, że w dniu 24 lutego 2021 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia wraz z informacją o ustanowieniu pełnomocnika złożył Wykonawca M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AGRO ANNA M. S. z siedzibą w Pępowie . Wykonawca napisał w zgłoszeniu, że ustanawia pełnomocnika w sprawie oraz <<zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę przetworów warzywnych kwaszonych do jednostek wojskowych i ośrodków szkolenia poligonowego”, nr sprawy 95/2020, zadanie nr 2,3,5,6 prowadzonym przez Skarb Państwa – 1 Regionalną Bazę Logistyczną, a także w postępowaniu przed Organem II instancji w przedmiotowej sprawie>>. Jednocześnie pełnomocnik wnosił o kierowanie korespondencji w sprawie na wskazany adres.

Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia . Dostrzeżenia wymaga, iż wykonawca, działający przez profesjonalnego pełnomocnika, po pierwsze nie wskazał strony, do której przystępuje. Po drugie podmiot zgłaszający przystąpienie nie określił i nie wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W złożonym stanowisku pisemnym trudno doszukać się powyższych elementów. Są to natomiast istotne elementy zgłoszenia przystąpienia warunkujące możliwość uznania zgłoszenia za skuteczne. Ich brak ma charakter nieusuwalny. W związku z tym Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia nie spełnia wymagań określonych w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp2019, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje. Tym samym zgłoszenie przystąpienia należało uznać za nieskuteczne.

Ustalono także, że 10 marca 2021 r., przed wyznaczeniem i otwarciem rozprawy na dzień 15 marca 2021 roku, Zamawiający przesłał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Zamawiający wskazał, że w przypadku braku sprzeciwu, nastąpi unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań 2,3,5,6. Jednocześnie Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania.

Skoro Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości a do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp2019. Zgodnie z przywoływanym przepisem W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.

Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp2019, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522.

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp2019, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.

Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.