Wyrok KIO 3802/21 z 24 stycznia 2022 r.

Uzasadnienie

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Dukla (bez węzła) - Barwinek (granica państwa) długości około 18,2 km”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 246-648890.

I. W dniu 30 grudnia 2021 r. Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na ukształtowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w zakresie dotyczącym projektowanych postanowień umowy.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”:

- art. 16 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego („KC”) w zw. z art. 353(1) KC poprzez ukształtowanie treści projektowanych postanowień umowy tj. Subklauzuli 8.8 pkt I lit. (b) dotyczącej obowiązku zapłaty kary umownej w zakresie dotyczącym Kamienia Milowego nr 1 w taki sposób, który punktem odniesienia dla jej wysokości czyni całkowite wynagrodzenie wykonawcy za realizację zamówienia, podczas gdy kara taka powinna być adekwatna do uchybienia wykonawcy danej części zamówienia, nie powodować utrudnienia w dostępie do zamówienia dla wykonawców, a także nie naruszać równowagi stron stosunku zobowiązaniowego zwłaszcza, że powyższe nie jest w żaden sposób uzasadnione potrzebami zamawiającego,

- art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 § 1 KC poprzez ukształtowanie treści projektowanych postanowień umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia tj. Subklauzuli 1.1.106 oraz 8.14 w zw. z treścią Części A Dane Kontraktowe w sposób czyniący spełnienie świadczenia w zakresie Kamienia Milowego nr 1 w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie niemożliwym, bez uwzględnienia szczególnych okoliczności realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje ograniczeniem konkurencyjności postępowania, stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego, zwłaszcza że powyższe nie jest w żaden sposób uzasadnione potrzebami zamawiającego, podczas gdy termin realizacji zamówienia w zakresie Kamienia Milowego nr 1 powinien być możliwy do realizacji dla doświadczonego i dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia wykonawcy i nie naruszać niepotrzebnie równowagi stron.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

- dokonania zmiany Subklauzuli 8.8 pkt I lit. (b) w taki sposób, aby punktem odniesienia dla wysokości kary umownej w niej określonej była wartość wynagrodzenia wykonawcy za element zryczałtowany oznaczony w Wykazie Płatności jako Dokumenty Wykonawcy;

- dokonania zmiany Subklauzuli 1.1.106 oraz 8.14 w taki sposób, aby termin na złożenie do właściwego organu administracji publicznej kompletnego wniosku o ZRID wskazany jako Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) dla Kamienia Milowego nr 1 określony został na poziomie 14 miesięcy.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego („KC”) w zw. z art. 353(1) KC poprzez ukształtowanie treści projektowanych postanowień umowy tj. Subklauzuli 8.8 pkt I lit. (b) dotyczącej obowiązku zapłaty kary umownej w zakresie dotyczącym Kamienia Milowego nr 1 w taki sposób, który punktem odniesienia dla jej wysokości czyni całkowite wynagrodzenie wykonawcy za realizację zamówienia, podczas gdy kara taka powinna być adekwatna do uchybienia wykonawcy danej części zamówienia, nie powodować utrudnienia w dostępie do zamówienia dla wykonawców, a także nie naruszać równowagi stron stosunku zobowiązaniowego zwłaszcza, że powyższe nie jest w żaden sposób uzasadnione potrzebami zamawiającego.

Uzasadniając odwołanie w zakresie podtrzymanego zarzutu odwołujący podniósł, co następuje: Zamawiający wymaga, aby wykonawca w terminie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia złożył do właściwego organu administracji publicznej kompletny wniosek o ZRID.

Nawet najbardziej doświadczony wykonawca, wykorzystujący wszelkie możliwe przewagi konkurencyjne, nie będzie w stanie złożyć kompletnego wniosku o ZRID w terminie zaledwie 10 miesięcy od podpisania umowy z zamawiającym. Uzasadnieniem dla powyższego jest już sam fakt złożenia odwołania przez odwołującego - podmiotu zrzeszającego czołowych przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w obszarze świadczenia usług projektowych, inżynieryjnych i doradczych, związanych w szczególności z branżą kolejową, drogową, energetyczną i środowiskową. Nierealność ustalonego w ramach postępowania terminu na dotrzymanie Kamienia Milowego nr 1 wynika w pierwszej kolejności ze złożoności przedsięwzięcia będącego przedmiotem zamówienia. Istotny wpływ na możliwość dotrzymania terminu dla Kamienia Milowego nr 1 będą miały warunki środowiskowe dla inwestycji, które istotnie wpływają na zakres zadań objętych etapem projektowania. Przebiega ona bowiem przez tereny cenne przyrodniczo, w tym obszary Natura 2000, w bezpośrednim sąsiedztwie Magurskiego Parku Narodowego, przez obszar Jaśliskiego Parku Krajobrazowego, przez Obszar Chronionego Krajobrazu Beskidu Niskiego, przy Rezerwacie Tysiąclecia Góry Cergowej, przez korytarz ekologiczny Beskid Niski GKK-2, a także w bliskiej odległości (ok. 1 km) od Rezerwatu Cisy w Nowej Wsi. Odcinek realizowanej drogi ekspresowej jest jednym z dłuższych (18.335 km), a dodatkowo zawiera on w sobie niespotykaną w podobnych przedsięwzięciach liczbę obiektów inżynierskich takich jak: estakady, mosty, wiadukty, przejazdy gospodarcze i przejścia dla zwierząt dużych i średnich (dolne). Zgodnie z dokumentacją postępowania w ramach zamówienia przewidziano 84-85 obiektów inżynierskich, których łączna długość wynosi prawie 6 kilometrów (w tym samych estakad prawie 5 kilometrów), co stanowi 1/3 długości całego budowanego odcinka drogi. Na czasochłonność prac projektowych realizowanych w ramach Kamienia Milowego nr 1 będzie miało także istotny wpływ środowisko geologiczne realizowanej inwestycji. Jak wynika z treści PFU (str. 191) teren planowanej inwestycji to obszar o szczególnie trudnej, skomplikowanej budowie geologicznej i dużej zmienności warunków gruntowych, zarówno w profilu pionowym jak i poziomym.

Masyw skalny fliszu karpackiego jest silnie zaangażowany tektonicznie (tektonika fałdowa) i w większości składa się ze słabych skał łupkowych, mułowcowych i piaskowcowych, o niskich parametrach wytrzymałościowych, zwłaszcza w stropowych partiach, które stanowić będą podłoże budowlane projektowanych obiektów. Teren inwestycji to także obszar o znacznym zaangażowaniu geodynamicznym oraz dużej powierzchni zajętej przez obszary predysponowane do powstawania osuwisk. Z uwagi na stopień złożoności warunków gruntowych konieczny będzie na etapie budowy stały nadzór geotechniczny i geologiczny, obejmujący zarówno sprawdzenie zgodności warunków stwierdzonych w dokumentacji z rzeczywistymi warunkami, jak również wykonywanie dodatkowych badań i analiz. Sam Zamawiający potwierdza (str. 192 PFU), że warunki gruntowe (gruntowo-wodne) dla terenu inwestycji należy traktować jako złożone i skomplikowane - na różnych odcinkach trasy grunty mają różną genezę i wykazują znaczne zróżnicowanie parametrów fizyko-mechanicznych. Ponadto, planowana inwestycja koliduje z ciekami wodnymi, terenami zagrożenia powodziowego, obszarami chronionymi, korytarzami migracji zwierząt oraz przebiega w sąsiedztwie złoża Lipowica (kopalnia wydobywająca piaskowce cergowskie).

Cechą charakterystyczną realizowanych prac projektowych w ramach Kamienia Milowego nr 1 będzie tzw. oddziaływanie transgraniczne. Projektowana inwestycja ma na celu poprawę połączenia drogowego północy kraju z południem będąc częścią międzynarodowej trasy VIA CARPATIA łączącej Kłajpedę na Litwie z Salonikami w Grecji. Planowana jest też przebudowa przejścia granicznego w Barwinku. W związku z tym rozwiązania projektowe objęte Kamieniem Milowym nr 1 będzie należało skoordynować oraz pisemnie uzgodnić m. in. także z zarządcą drogi R4 na terytorium Republiki Słowackiej (str. 9 PFU) czy ze Strażą Graniczną (str. 11 PFU).

Z powyższym wiąże się także szereg innych, dodatkowych obowiązków do zrealizowania na etapie projektowania np. uzgodnienia z właściwymi służbami/instytucjami w zakresie miejsc do kontroli i ważenia pojazdów (str. 55 PFU). Znaczenie na możliwość dotrzymania terminu dla Kamienia Milowego nr 1 będą miały warunki wynikające z ochrony konserwatorskiej, które także rzutują na zakres zadań objętych etapem projektowania. Będąca przedmiotem zamówienia droga ekspresowa koliduje z kapliczką w Cergowej, przysiółek Zakluczyna.

Kapliczka została przeznaczona do przeniesienia w nową lokalizację. Na etapie przygotowywania projektu budowlanego należy uzyskać uzgodnienie z Wojewódzkim Urzędem Ochrony Zabytków Delegatura w Krośnie. Ponadto, w okolicy projektowanej trasy występuje 30 obiektów zabytkowych wpisanych do rejestru zabytków lub niewpisanych. W kolizji z projektowaną trasą drogi ekspresowej S19 lub w jej pobliżu znajduje się 27 stanowisk archeologicznych. Dodatkowo wyznaczono 7 obszarów do sondaży archeologicznych. W obrębie stanowisk archeologicznych będących w kolizji z projektowaną trasą, w celu ochrony nawarstwień archeologicznych, obiektów oraz zabytków planowane działania budowlane należy poprzedzić szerokopłaszczyznowymi ratowniczymi badaniami wykopaliskowymi oraz badaniami sondażowymi. Absolutnie minimalny termin na wykonanie Kamienia Milowego nr 1 dla omawianego zamówienia powinien wynosić co najmniej 14 miesięcy liczonych od podpisania umowy z Zamawiającym (na potwierdzenie tego odwołujący przedstawił w uzasadnieniu harmonogram prac, który w uszczegółowionej wersji złożył na rozprawie). O nierealności zakładanego przez zamawiającego terminu na złożenie kompletnego wniosku o

ZRID świadczy też porównanie przedmiotowej inwestycji z innymi realizowanymi przez zamawiającego. Podejście zamawiającego w żaden sposób nie uwzględnia okoliczności wynikających z panującej w kraju i na świecie pandemii wirusa SARSCoV-2 i wpływu powyższego na funkcjonowanie organów administracji publicznej, których udział w procesie kompletowania i uzgadniania dokumentów potrzebnych do złożenia wniosku o ZRID jest niezbędny.

II. Pismem wniesionym w dniu 19 stycznia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili następujący wykonawcy:

- „B-Act” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy,

- Egis Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

- Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

- PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,

- Schuessler-Plan Inżynierzy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

- Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie,

- TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

- Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku,

- Voessing Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutu dotyczącego niezgodnego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych ukształtowania postanowień umownych w zakresie obowiązku zapłaty kary umownej odnoszącej się do Kamienia Milowego nr 1 postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie przepisu art. 568 pkt 1 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio do sytuacji wycofania odwołania w zakresie części zarzutów w nim podniesionych.

Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 § 1 KC poprzez ukształtowanie treści projektowanych postanowień umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia tj. Subklauzuli 1.1.106 oraz 8.14 w zw. z treścią Części A Dane Kontraktowe w sposób czyniący spełnienie świadczenia w zakresie Kamienia Milowego nr 1 w wyznaczonym przez zamawiającego terminie niemożliwym, bez uwzględnienia szczególnych okoliczności realizacji przedmiotu zamówienia, nie podlega uwzględnieniu.

Uzasadniając ww. zarzut odwołujący przedstawił harmonogram prac składających się na realizację części przedmiotu zamówienia w zakresie Kamienia Milowego nr 1. Zarówno z samej treści harmonogramu jak i przedstawionych do niego wyjaśnień nie wynika, jakie założenia przyjął odwołujący w zakresie zasobów kadrowych i sprzętowych wykonawcy. Wyjaśnienia przedstawione do harmonogramu stanowią w przeważającym zakresie opis poszczególnych prac składających się na przedmiotowy etap realizacji zamówienia. Niejednokrotnie brak jest wyjaśnień w zakresie przyjętych założeń odnośnie terminów realizacji poszczególnych prac, a zasadność przyjętych w harmonogramie terminów nie została przez odwołującego udowodniona. Przykładowo, odwołujący nie wykazał konieczności dokonania inwentaryzacji przyrodniczej obejmującej pełny okres wegetacyjny, w szczególności w kontekście postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 3 grudnia 2021 r. potwierdzającego aktualność warunków realizacji przedsięwzięcia określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Nie zostało wyjaśnione jak i udowodnione przyjęcie większości terminów dla poszczególnych prac - np. okresu czteromiesięcznego dla prac polegających na opracowaniu mapy do celów projektowych (na rozprawie odwołujący w sposób ogólny odwołał się do szczególnych okoliczności tej inwestycji) czy pięciomiesięcznego dla uzgodnienia głównych założeń do projektu budowlanego. Odwołujący wielokrotnie wskazywał, że okres wydawania określonych decyzji administracyjnych wynosi w ostatnim czasie minimum 2 miesiące od dnia złożenia wniosku, jednakże okoliczność ta nie została w żaden sposób udowodniona. W odniesieniu do podnoszonej przez odwołującego okoliczności wyjścia poza granice określone w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach („decyzji DŚU”) Izba za trafne uznała stanowisko zamawiającego, że w chwili obecnej przesądzenie tej kwestii nie jest możliwe, gdyż nie są znane rozwiązania projektowe, które na etapie realizacji umowy zaproponuje wybrany wykonawca. Niezależnie od tego należy wskazać na podnoszoną przez zamawiającego praktykę orzekania przez organy administracyjne o braku potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, a tym samym o braku potrzeby przeprowadzania rocznej inwentaryzacji przyrodniczej - w sytuacji wystąpienia konieczności wyjścia poza linie DŚU na działkach, które nie były przedmiotem postępowania o wydanie decyzji DŚU. Ww. okoliczność została przez zamawiającego wykazana szeregiem dowodów w postaci wyciągów z decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska (załączniki do odpowiedzi na odwołanie).

Odnosząc się natomiast do pozostałej argumentacji odwołującego należy wskazać, że złożenie odwołania przez podmiot zrzeszający czołowych przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w obszarze świadczenia usług projektowych, inżynieryjnych i doradczych, nie może stanowić okoliczności przesądzającej dla niniejszej sprawy. Wszak oczywistym jest, że każdy z wykonawców zainteresowany jest najdogodniejszym dla siebie terminem realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że warunki środowiskowe dla inwestycji wpływają na zakres zadań objętych etapem projektowania. Nie zostało jednak wykazane w jaki sposób okoliczność ta przekłada się na termin realizacji tej inwestycji. Tę samą uwagę należy poczynić w odniesieniu do wskazywanych przez odwołującego takich okoliczności jak: liczba i długość obiektów inżynierskich, środowisko geologiczne realizowanej inwestycji, tzw. oddziaływanie transgraniczne czy też warunki wynikające z ochrony konserwatorskiej. Uzasadnienia dla trafności postawionego zarzutu nie może również stanowić porównanie terminów ustalonych przez zamawiającego w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Każde zamówienie posiada własną specyfikę, a ponadto wyznaczenie przez zamawiającego określonego terminu wykonania zamówienia nie oznacza braku możliwości realizacji tego zamówienia w krótszym terminie.

Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Izba uznała, że taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie.

Odwołujący nie udowodnił, że wyznaczony przez zamawiającego termin na wykonanie Kamienia Milowego nr 1 jest terminem nierealnym.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z ww. przepisem w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Przepis ten znajduje odpowiednie zastosowanie w przypadku oddalenia przez Izbę części zarzutów odwołania w sytuacji, gdy pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane.

Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący: