Postanowienie KIO 217/22

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 217/22

POSTANOWIENIE

z dnia 8 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w Warszawie w dniu 8 lutego 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwo- ławczej dniu 26 stycznia 2022 r. przez wykonawcę M.Ł. prowadzącego działalność go- spodarczą pod firmą Budownictwo Komunikacyjne, Infrastruktura lądowa mgr inż.

Bud. M. Ł. z siedzibą w Żabnicy, ul. Partyzantów 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Powiat Żywicki z siedzibą w Żywcu, ul. Krasińskiego 13

przy udziale wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Projektowania Dróg i Ulic P. S. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Kłodnicka 97/321 zgła- szającym swój udział w sprawie sygn. akt KIO 217/22 po stronie zamawiającego

postanawia:

1. Umorzyć postępowanie,

2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) na rzecz

wykonawcy M. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Budownic- two Komunikacyjne, Infrastruktura lądowa mgr inż. Bud. M.Ł. z siedzibą w Żab- nicy, ul. Partyzantów 10 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 217/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez przeprowadzania nego- cjacji, pn.: „Opracowanie Programów Funkcjonalno-Użytkowych dla przebudowy dróg powia- towych” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00327874/01.

W dniu 21 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania dla każdej z 5 części zamówienia.

W dniu 26 stycznia 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca M. Ł. prowadzący działalność go- spodarczą pod firmą Budownictwo Komunikacyjne, Infrastruktura Lądowa mgr inż. bud. M. Ł. z siedzibą w Żabnicy. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 stycznia 2022 r. udzielonego przez właściciela firmy.

Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 stycznia 2022 r.

Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego w zakresie wszyst- kich części zamówienia, tj. nr 1, 2, 3, 4 i 5, jako niezgodne z przepisami ustawy, a polegające na:

1) odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego w zakresie części zamówienia nr 1-5 z powodu błędnego uznania, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamó- wienia, a odwołujący wezwany do wyjaśnień ceny nie wykazał, że cena oferty w zakresie części zamówienia nr 1-5 nie zawiera rażąco niskiej ceny;

2) zaniechaniu kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny oferty odwołującego w za- kresie części zamówienia nr 1-5, gdyby złożone przez odwołującego wyjaśnienia ceny fak- tycznie budziły wątpliwości zamawiającego, względnie wymagałyby uszczegółowienia lub doprecyzowania;

3) wyborze jako najkorzystniejszej oferty dla części zamówienia nr 2 - złożonej przez Biuro Projektowania Dróg i Ulic P.S., 41-706 Ruda Śląska, ul. Kłodnicka 97/321;

4) wyborze jako najkorzystniejszej oferty dla części zamówienia nr 3 - złożonej przez

Biuro Projektowe HYDROGA P. D., 34-331 Pewel Mała, ul. Za Wodą 12;

5) wyborze jako najkorzystniejszej oferty dla części zamówienia nr 4 - złożonej przez

Biuro Projektowe HYDROGA P. D., 34-331 Pewel Mała, ul. Za Wodą 12.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez nieuprawnione od- rzucenie oferty odwołującego w zakresie części zamówienia nr 1-5 z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo że złożone w terminie wyjaśnienia ceny są wyczerpujące i konkretne oraz sta- nowią potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej, w szczególności biorąc pod uwagę, że usługi objęte postępowaniem nie generują wysokich kosztów ich świadczenia i tym samym wyjaśnienie ceny zawiera prostą kalkulację, którą odwołujący przedstawił zama- wiającemu, co skutkowało pozbawieniem odwołującego uzyskania zamówienia i wyborem ofert innych wykonawców;

2) art. 239 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy przez dokonanie wadliwego wyboru ofer- ty wykonawcy: Biuro Projektowania Dróg i Ulic P. S. w zakresie części zamówienia nr 2 oraz wykonawcy: Biuro Projektowe HYDROGA P. D. w zakresie części zamówienia nr 3 i 4, pod- czas gdy oferta złożona przez odwołującego w zakresie tychże części zamówienia jest naj- korzystniejsza w świetle kryterium oceny ofert określonej w Rozdziale XV. SWZ, gdyby nie została bezzasadnie odrzucona, co doprowadziło do sytuacji zaniechania wybory oferty od- wołującego oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonaw- ców;

3) ewentualnie art. 16 pkt 1) ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy, przez zaniechanie wezwania odwołującego do doprecyzowania, ewentualnie złożenia dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych wcześniej w postępowaniu wy- jaśnień i kontynuowania procedury wyjaśnień ceny oferty w zakresie wszystkich części za- mówienia, co skutkowało wadliwym odrzuceniem oferty odwołującego w zakresie wszystkich części zamówienia.

Wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania w całości,

2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego w zakresie wszystkich części zamówienia, tj. nr 1, 2, 3, 4 i 5;

3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4;

4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i ponownego wyboru oferty;

5) ewentualnie nakazanie zamawiającemu kontynuowania wobec odwołującego proce- dury wyjaśnień ceny w zakresie wszystkich części zamówienia, tj. nr 1, 2, 3, 4 i 5 przez we- zwanie odwołującego na podstawie art. 224 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie wyli- czenia ceny lub jej części składowych;

6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, we- dług rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie.

Ponadto o:

1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów postępo- wania:

- wezwanie do złożenia wyjaśnienia ceny z dnia 11.01.2022 r. (ZZP.272.58.2021)

- wyjaśnienia ceny z dnia 14.01.2022 r. (ZZP.272.58.2021)

- informacja o odrzuceniu oferty z dnia 21.01.2022 r. (ZZP.272.58.2021)

- zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 21.01.2022 r. cz. 2 (ZZP.272.58.2021)

- zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 21.01.2022 r. cz. 3 (ZZP.272.58.2021) - za-

wiadomienie o wyborze oferty z dnia 21.01.2022 r. cz. 4 (ZZP.272.58.2021) na okoliczność ustalenia faktu złożonego przez odwołującego wyjaśnienia ceny, jej kalkulacji wskazującej w sposób wyczerpujący realność ceny ofertowej w zakresie wszystkich części zamówienia, zastosowania się do treści wezwania wyjaśnienia ceny, wadliwości wyboru najkorzystniej- szych ofert w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4

2) w zakresie pozostałych dokumentów postępowania - zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem o udzie- lenie zamówienia publicznego w zakresie wszystkich części zamówienia nr 1-5, na okolicz- ność ustalenia faktu złożonego przez odwołującego wyjaśnienia ceny, jej kalkulacji wskazu- jącej w sposób wyczerpujący realność ceny ofertowej w zakresie wszystkich części zamó- wienia, zastosowania się do treści wezwania wyjaśnienia ceny, wadliwości wyboru najko- rzystniejszych ofert w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4

3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów postępo- wania nr BZP: 2021/BZP 00228959/01:

- wiadomość e-mail zamawiającego z dnia 25.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)

- wezwanie do złożenia wyjaśnienia ceny z dnia 25.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)

- odpowiedź na wezwanie z dnia 28.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)

- zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 29.10.2021 r. (ZZP.272.44.2021)

- szczegóły postępowania z miniPortalu (ZZP.272.44.2021)

na okoliczność ustalenia faktu udzielenia zamówienia odwołującemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego - Powiat Żywiecki, pn.: „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi - drogowymi”, nr w BZP 2021/BZP 00228959/01, nr ref. ZZP.272.44.202, identycznej treści wezwania do złożenia wyjaśnienia ceny oraz wyjaśnienia odwołującego w sposób podobny do wyjaśnienia złożo- nego w postępowaniu będącego przedmiotem niniejszego odwołania, którego treść została uznana przez zamawiającego jako uzasadniająca realną cenę ofertową i spełniająca oczeki- wania zamawiającego, w konsekwencji czego oferta odwołującego została oceniona najwy- żej i wybrana.

Odwołujący wskazał, że posiada legitymację czynną do złożenia odwołania, jest bowiem wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30) ustawy, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wszystkich części zamówienia, tj. nr 1-5, któ- ra została odrzucona przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy.

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, ponieważ nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału i gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W każdej części zamówienia cena ofert odwołującego była niższa od cen ofertowych pozosta- łych wykonawców, a także posiada najwyżej oceniane doświadczenie projektanta i udzielił najwyżej ocenianą gwarancję na opracowany Program Funkcjonalno Użytkowy. Gdyby za- tem zamawiający bezpodstawnie nie odrzucił oferty odwołującego, to z pewnością uzyskałby zamówienie w każdej jego części.

W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy przez zamawiającego, odwołujący został narażony na szkodę majątkową związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonywanej na rzecz zamawiającego, które to zamówienie, w każdej części powinno zostać udzielone odwołującemu. W konsekwencji tego odwołujący nie może osiągnąć zysku, który planował uzyskać w wyniku realizacji przedmio- towego zamówienia (lucrum cessans).

W dniu 27 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 28 stycznia 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgło- sił swój udział wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Pro- jektowania Dróg i Ulic P. S. z siedzibą w Rudzie Śląskiej. Wskazał, że ma interes w uzyska- niu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, albowiem jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza dla części zamówienia nr 2. Zgłaszający przystąpienie do odwołania, złożył oferty dla części nr 2 zamówienia oraz dla części nr 4 zamówienia. Każda z 5 części zamó- wienia była odrębnym zadaniem. Dla części zamówienia nr 2, oferta zgłaszającego przystą- pienie do odwołania została wybrana jako najkorzystniejsza, z oferowaną ceną 67 158,00 zł brutto. Pismem zamawiającego nr ZZP.272.58.2021 z dnia 21.01.2022r. oferta zgłaszające- go przystąpienie do odwołania została wybrana jako najkorzystniejsza, natomiast oferta od- wołującego została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. Zamawiający słusznie odrzucił ofertę odwołującego. Kolejne wezwania byłyby przywróceniem terminu do złożenia wyjaśnień. Oferenci mieli jednakowe szanse na przedstawienie indywidualnej kalkulacji i wy- kazanie, iż cena nie jest rażąco niska i to na nich spoczywał obowiązek udowodnienia tego faktu w wyznaczonym terminie. Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty zgłaszają- cego przystąpienie do odwołania, dla części nr 2 zamówienia, gdyż złożone przez niego wy- jaśnienia były rzetelne i poparte szczegółową kalkulację cenową sporządzoną indywidualnie dla tego zadania. W związku z powyższym, wniósł o oddalenie odwołania w zakresie doty- czącym część zamówienia nr 2. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom.

W dniu 7 lutego 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:

1) oddalenie odwołania w całości;

2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie.

W zakresie postępowania dowodowego wniósł o:

1) przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: oferty odwołującego dla części zamówienia nr 1 - 5 - na okoliczność ustalenia punktacji tej oferty dla każdej części zamó- wienia z osobna, w oparciu o zastosowane w SWZ kryteria oceny ofert;

2) przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: oferty nr 1 dla części zamówienia nr 2, oferty nr 2 dla części zamówienia nr 2, oferty nr 4 dla części zamówienia nr 2; oferty nr 5 dla części zamówienia nr 2 - na okoliczność ustalenia punktacji ofert złożonych przez in- nych niż odwołujący wykonawców biorących udział w postępowaniu dla części zamówienia nr 2, w oparciu o zastosowane w SWZ kryteria oceny ofert;

3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: oferty nr 4 dla części zamówienia nr 3, oferty nr 5 dla części zamówienia nr 3, oferty nr 6 dla części zamówienia nr 3 - na oko- liczność ustalenia punktacji ofert złożonych przez innych niż odwołujący wykonawców biorą- cych udział w postępowaniu dla części zamówienia nr 3, w oparciu o zastosowane w SWZ

kryteria oceny ofert;

4) przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: oferty nr 1 dla części zamówienia nr 4, oferty nr 2 dla części zamówienia nr 4, oferty nr 4 dla części zamówienia nr 4, oferty nr 5 dla części zamówienia nr 4, oferty nr 6 dla części zamówienia nr 4 - na okoliczność usta- lenia punktacji ofert złożonych przez innych niż odwołujący wykonawców biorących udział w postępowaniu dla części zamówienia nr 4, w oparciu o zastosowane w SWZ kryteria oceny ofert;

5) przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: Wyjaśnień wykonawcy - Biuro Projektowania Dróg i Ulic P. S., Wyjaśnień wykonawcy - Biuro Projektowe HYDROGA P. D. - na okoliczność ustalenia prawidłowości tych wyjaśnień i poziomu szczegółowości kalkulacji ceny dla danej części zamówienia, które złożone zostały na wezwania zamawiającego, po- dobne to wezwania kierowanego do odwołującego;

6) przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: Opisu Przedmiotu Zamówienia dla części zamówienia nr 1, Opisu Przedmiotu Zamówienia dla części zamówienia nr 2, Opi- su Przedmiotu Zamówienia dla części zamówienia nr 3, Opisu Przedmiotu Zamówienia dla części zamówienia nr 4, Opisu Przedmiotu Zamówienia dla części zamówienia nr 5 - na oko- liczność ustalenia zakresu zamówienia dla poszczególnych części zamówienia oraz określe- nia kosztów jakie winien ponieść wykonawca, dla celów należytego wykonania zamówienia;

7) przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci: Ogłoszenie o wyniku postępowa- nia - ZZP.272.44.2021 - na okoliczność ustalenia jaki był zakres i wartość tego zamówienia oraz wykazania, że brak jest podobieństwa - wbrew twierdzeniem odwołującego - wskazane powyżej zamówienia do zamówienia, będącego przedmiotem tej sprawy.

Zamawiający zakwestionował interes odwołującego i możliwość poniesienia przez niego szkody w odniesieniu do zaskarżonych części nr 2 , 3 i 4 zamówienia.

W dniu 7 lutego 2022 r. odwołujący cofnął odwołanie w całości.

Posiedzenie z udziałem stron było wyznaczone na dzień 8 lutego 2022 r. Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525

ust. 1 - 3 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na posta- wie art. 528 ustawy.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wnie- sieniem odwołania do Prezesa Izby.

Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie po- stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania;.

Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wyso- kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uisz- czonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 7 500zł., to do zwrotu pozostała kwota 6 750 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji.

Przewodniczący:...............................

8