Wyrok KIO 1191/22 z 25 maja 2022 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu , i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę

Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

I. Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej:

Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi S6 - Zachodnia Obwodnica Szczecina” z podziałem na 2 części.

W dniu 29 kwietnia 2022 r. w tymże postępowaniu, przez Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 18 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm., dalej jako: „uznk.”) w zw. z art. 16 pkt 1-3 Prawa zamówień publicznych, poprzez niewłaściwą ocenę przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy i błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że:

1.1. objęcie przez Odwołującego zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w niżej wymienionych trzech plikach:

1.2. Odwołujący zastrzegł informacje zawarte w trzech plikach (o nazwach: „ZAŁĄCZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”, „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig” i „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig”), jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób niewłaściwy, bowiem uzasadnienia dla dokonanych zastrzeżeń są jedynie zbiorami ogólnych twierdzeń Odwołującego, bez argumentacji faktycznej oraz bez wykazania i udowodnienia zasadności dokonywanego zastrzeżenia, jak również bez łącznego spełnienia przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 uznk (w szczególności poprzez rzekome niewykazanie wartości gospodarczej dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa), nie jest skuteczne, ponieważ informacje w nich zawarte nie spełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, oraz że:

pomimo tego, że informacje te spełniają wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów uznk i Pzp, a Sweco prawidłowo i terminowo (wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji) zastrzegło, że informacje te nie mogą być udostępniane oraz prawidłowo i skutecznie wykazało, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, chronioną prawem przed udostępnieniem podmiotom trzecim;

2. Art. 74 ust. 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1-3 Prawa zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie w/w przepisu przez Zamawiającego polegające na przyjęciu, że wyjaśnienia i dowody złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w celu zbadania, czy cena jego oferty zawiera rażąco niską cenę, należy traktować jako ofertę i stosować dla nich zasady udostępniania jak dla oferty (opisane w treści art. 74 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówień publicznych), podczas gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wszystkie dowody dołączane do tych wyjaśnień są załącznikami do protokołu Postępowania niemieszczącymi się w dyspozycji art. 74 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji podlegają one ewentualnemu udostępnieniu (przy czym wyłącznie w zakresie, w jakim nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa) najwcześniej po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnieniu Postępowania, a w konsekwencji postawienia zarzutów jak pkt 1 ppkt 1.1 oraz 1.2, jak również pkt 2 powyżej zarzucam Zamawiającemu naruszenie:

3. Art. 16 pkt 1), pkt 2) oraz pkt 3) w związku z art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie Postępowania z zaniechaniem stosowania zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, w szczególności poprzez dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla niejawnych części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (oraz dowodów dołączonych do tych wyjaśnień) przedłożonych przez Sweco w dniu 14 marca 2022 r. na podstawie uzasadnienia zastrzeżenia informacji znajdującego się w ofercie Sweco złożonej w dniu 4 lutego 2022 r. odnoszącego się do odmiennego niż badany zakresu i rodzaju informacji, podczas gdy uzasadnienie zastrzeżenia wraz z dowodami dotyczące niejawnych załączników do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny przedłożonych przez Sweco, Sweco przedstawiło w części jawnej przedkładanych w dniu 14 marca 2022 r. wyjaśnień, wraz z przekazaniem zastrzeganych dokumentów.

W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:

1) uwzględnienie odwołania w całości;

2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia częściowego wadliwej Decyzji z 22 kwietnia poprzez unieważnienie czynności objętej w/w zawiadomieniem o uznaniu za bezskuteczne zastrzeżenie informacji zawartych w 3-ch niżej wymienionych plikach złożonych przez Sweco w toku Postępowania jako wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i oznaczonych jako „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”, tj.:

-/ „ZAŁACZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig” -/ „ZAŁACZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig”

-/ „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig”,

3) nakazanie Zamawiającemu uznania, iż w/w trzy dokumenty/pliki zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, co oznacza, że nie będą one ujawniane i udostępniane jako załączniki do protokołu Postępowania innym uczestnikom Postępowania i/lub osobom trzecim,

4) nakazanie Zamawiającemu uznania, że wszystkie jawne bądź prawidłowo odtajnione dokumenty/pliki oraz informacje stanowiące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedłożone przez Sweco stanowią załączniki do protokołu Postępowania, co oznacza, że mogą one co do zasady podlegać ewentualnemu udostępnianiu innym uczestnikom Postępowania i/lub osobom trzecim dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej albo po unieważnieniu Postępowania.

Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazywał, że „pozyskał i zbudował (w ciągu kilku ostatnich lat) dla celów zoptymalizowania procesu przygotowania i wyceny przedkładanych przez siebie ofert, dla zwiększenia konkurencyjności swoich ofert oraz na potrzeby przyszłych realizacji, własny - autorski wieloelementowy system zawierający metodologię wyceny/kalkulacji swoich cen ofertowych na wykonanie wszelkiego rodzaju usług projektowych, konsultingowych i inżynierskich. System ten opiera się na historycznych danych ze wszystkich projektów/usług już przez Sweco zrealizowanych oraz na danych pochodzących z postępowań przetargowych, gdzie Sweco złożyło swoje oferty. System ten obejmuje elementy oprogramowania (IT), obszerne bazy danych z konkretnymi opcjami i algorytmami analitycznymi oraz modelami obliczeniowymi, elementy organizacyjne dot. modelowania ceny i analizy ryzyk (m.in. prezentowane Zamawiającemu na grafach, schematach, etc.), weryfikowanie zakresów przyznawanych kompetencji i odpowiedzialności poszczególnych członków zespołu realizacyjnego, wnioski i działania wynikające z np. braków wiedzy w poszczególnych obszarach działania, a w związku z tym propozycje przyszłych szkoleń dla personelu, itp.”.

Dodatkowo, na rozprawie, odnośnie kalkulacji szczegółowej wskazywał, że jest ona skonstruowana odmiennie od obowiązkowej kalkulacji, której wzór Zamawiający sporządził.

Odnosi się do trzydziestu jeden szczegółowych pytań z wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Według niego jest to informacja gospodarcza, a możliwość specyficznego ujęcia w trzydziestu jeden punktach umożliwił Odwołującemu wdrożony przez niego autorski system, który pozwala na efektywne wyliczenia. Jego zdaniem, jeżeli Zamawiający odtajniłby informacje zgodnie z zapowiedzią, to konkurenci nakładając na siebie informacje z trzech dokumentów objętych odwołaniem, metodą odwrotnej inżynierii mogliby dojść do odkrycia sposobu, w jaki Odwołujący dokonuje kalkulacji ceny. Twierdził, że jest to sposób tylko jemu znany i jego ujawnienie prowadziłoby do takich strat gospodarczych po stronie Odwołującego, że cenniejsze dla niego byłoby zrezygnowanie z tego postępowania.

Wskazywał, że w grafie ujęto ilustracyjnie, w jaki sposób Odwołujący dochodzi do ceny podanej w ofercie. Ujawnienie takiego algorytmu byłoby równoznaczne z ujawnieniem know-how Odwołującego. Co do części tajnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny podnosił, że prezentuje tam konkretne wartości procentowe i kwotowe oraz opis systemu i jego założeń, które wykorzystał. Podkreślał, że jego unikalna metoda kalkulacji i autorski system pozwoliły mu w ostatnim czasie wygrać trzydzieści dwa postępowania w zakresie designu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.

Zamawiający odmiennie niż Wykonawca oceniał charakter wyjaśnień rażąco niskiej ceny, uznając je za część oferty. Wyjaśnienia te jedynie doprecyzowują ofertę w zakresie ceny.

Brak jest zatem, zdaniem Zamawiającego, racjonalnych podstaw, aby traktować je rozłącznie od oferty i ujawniać dopiero po wyborze oferty.

W odniesieniu do dokumentu ZAŁĄCZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig Zamawiający podnosił, że przygotowanie cen jednostkowych dla warunków danego postępowania jest zjawiskiem naturalnym i samo w sobie nie uzasadnia objęcia informacji na temat cen jednostkowych ochroną wynikającą z tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej w uzasadnieniu dotyczącym powodów zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca wprost wskazał, iż zastrzega wartość liczbową zysku w PLN jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak brak jest takiego wskazania co do kalkulacji cenowej.

Niemniej, w ocenie Zamawiającego, nawet gdyby uznać, iż doszło do zastrzeżenia tego dokumentu, to w ocenie Zamawiającego nie spełnia on definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, albowiem cena w niniejszym postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania.

W odniesieniu do ZAŁĄCZNIKA NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig Zamawiający podnosi, że Wykonawca nie wykazał, aby odtajnienie tego załącznika wskazywało na naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy. Wartość gospodarcza danej informacji nie może sprowadzać się do samego subiektywnego przekonania przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji. Odwołujący w Odwołaniu nie wykazał, które konkretnie elementy zastrzeżonych informacji oraz w jaki sposób ich pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. W uzasadnieniu nie wykazano istnienia związku przyczynowo - skutkowego między ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów i informacji a szkodą, jaką może ponieść Wykonawca, ograniczając się w tym zakresie do ogólnego wskazania, że „udostępnienie tych informacji podmiotom konkurencyjnym w sposób oczywisty godziłoby w interes oraz dobra osobiste samego Wykonawcy, (...) ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może zachwianiem konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych Wykonawcy”.

Jeżeli zaś chodzi o załącznik WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig to Zamawiający wyjaśniał, że częściowo uznał, iż Wykonawca wykazał, że opisywane przez niego metody połączenia funkcjonalności poszczególnych systemów informatycznych mogą być uznane za autorskie rozwiązanie Wykonawcy i z tego powodu pozostawił utajniony cały fragment odnoszący się do metod łączenia poszczególnych programów, które dostępne są na rynku. Brak jest przy tym, jego zdaniem, podstaw do utajniania nazw tych programów, czy opisów ich funkcjonalności oferowanych przez producentów tych systemów. Fakt korzystania z powszechnie dostępnych na rynku programów nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, sam opis funkcjonalności programów nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa bo jest to fakt znany powszechnie, sam fakt wynegocjowania niższych stawek stanowi część wyjaśnień RNC, które musza być weryfikowalne przez innych wykonawców, fakt korzystania przez przedsiębiorców z aplikacji MS Teams nie jest niczym niezwykłym w dzisiejszych realiach. Nadto miejsce wykonywania czynności nie stanowi know-how Wykonawcy - informacja taka nie posiada wartości gospodarczej.

Jako podlegające odtajnieniu Zamawiający uznał również takiego fragmenty, które nie ujawniają żadnej konkretnej informacji dotyczącej Wykonawcy lub opisują błędy popełniane przez innych Oferentów (w ocenie Wykonawcy), gdyż siłą rzeczy, jego zdaniem, nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy. Wykonawca w wielu miejscach posługuje się zwrotami nieostrymi, które nie zdradzają żadnej konkretnej informacji nie wskazując w jakim zakresie ujawnienie informacji miałoby narazić go na szkodę. Zamawiający stoi na stanowisku, że opisywana procedura również nie charakteryzuje się żadną innowacyjnością, nie wykazano wartości gospodarczej tych informacji.

Nadto, stawiana przez Odwołującego teza o istnieniu praktyki przejmowania personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku nie została, zdaniem Zamawiającego w żaden sposób udowodniona. Jeżeli jako podstawy do zastrzeżenia informacji dotyczących personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wywodzono z ryzyka podkupienia tego personelu, to należałoby wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje - wyjaśnić czy w ogóle Wykonawca zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i punktowanym dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert (por.m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 863/17).

Powyższemu obowiązkowi Wykonawca nie sprostał. Praktyki takiej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, nie potwierdza to, że sam Odwołujący utajniając własny wykaz osób również powołał się na zjawisko podkupowania personelu. Okoliczność, iż konkurencyjni wobec siebie wykonawcy podejmują próby zastrzeżenia poufności wykazów osób składanych na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub oceny ofert w kryteriach związanych z doświadczeniem personelu, w żaden sposób nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, zauważał Zamawiający, jak wskazuje doświadczenie życiowe, niejednokrotnie takie działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów i ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego zostały skutecznie zgłoszone przystąpienia po stronie Zamawiającego przez wykonawców:

- Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku oraz - VOESSING POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy.

II. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym trzech plików o nazwach: „ZAŁĄCZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”, „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig” i „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig”), stanowiących część złożonych przez Odwołującego w dniu 14 marca 2022 r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.

Zasadniczym zarzutem odwołania był zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez nieuprawnioną, zdaniem Odwołującego, ocenę przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący mianowicie złożył w dniu 14 marca 2022 r. wyjaśnienia, w których część informacji zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w piśmie z dnia 28 kwietnia 2022 r. poinformował o podjęciu decyzji o odtajnieniu części informacji, co do których uznał, że nie zawierają one tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący po zapoznaniu się z decyzją Zamawiającego, „mając na uwadze zabezpieczenie interesów Sweco oraz dobro prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, przeanalizował ponownie całą treść wyjaśnień oraz wszystkich załączników” uznał decyzję Zamawiający za prawidłową w odniesieniu do niektórych dokumentów i stwierdził, że odtajnienie informacji tam zawartych nie spowoduje powstania po jego stronie szkody. Odnośnie trzech dokumentów o nazwach „ZAŁĄCZNIK NR 1_TABELA_KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA-sig”, „ZAŁĄCZNIK NR 2_GRAF PROCEDURY WYCENY-sig” i „WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig” Odwołujący nadal utrzymywał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego wniósł odwołanie, kwestionując prawidłowość decyzji Zamawiającego o odtajnieniu tychże dokumentów.

Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.