Postanowienie KIO 1535/22

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1535/22

POSTANOWIENIE z dnia 21 czerwca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania w Warszawie w dniu 21 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2022 r. przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eneris Surowce spółka akcyjna z siedzibą w Kielcach, ul. Za- gnańska 232a i Eneris Tomaszów Mazowiecki spółka z ograniczoną odpowiedzialno- ścią z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim, ul. Majowa 87/89 w postępowaniu prowa- dzonym przez zamawiającego Gminę Mniszków z siedzibą w Mniszkowie, ul. Powstań- ców Wielkopolskich 10

przy udziale wykonawcę S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Za- kład Usług Komunalnych HAK S. B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Próch- nika 25 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1535/22 po stronie za- mawiającego

postanawia:

1. Umorzyć postępowanie,

2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eneris Surowce spółka ak- cyjna z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 232a i Eneris Tomaszów Mazowiecki spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowiec- kim, ul. Majowa 87/89 tytułem zwrotu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 1535/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i za- gospodarowanie stałych odpadów komunalnych z terenu Gminy Mniszków w terminie 01.07.2022 r. do 30.06.2023 r. Numer referencyjny: ZP.271.3.2022/RB zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP- 00157629.

W dniu 3 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 8 czerwca 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Eneris Surowce spółka akcyjna z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 232a i Eneris Tomaszów Mazowiecki spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toma- szowie Mazowieckim, ul. Majowa 87/89. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 czerwca 2022 r. udzielonego przez pre- zesa zarządu Eneris Surowce spółka akcyjna jako lidera działającego w oparciu o pełno- mocnictwo z dnia 16 maja 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu partnera konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z konsorcjantów ujawnionymi w KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 3 czerwca 2022 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 12 oraz w zw. z art. 99 ust 1 i 4, a także art. 16 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. przez zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie wskazał w ofercie instalacji, w której przekażą odbierane odpady komunalne, a która to wada nie jest możliwa do usunięcia (gdyż nie istnieje w przepisach prawa możliwość uzupełnienia oferty po jej otwarciu o elementy nie wymagane pierwotnie w postępowaniu) oraz prowadzi do nie- ważności umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na naruszenie przepisów u.c.p.g. oraz narusza to przejrzystość postępowania i równego traktowania w wykonawców; zamawiający nie ma możliwości stwierdzić przed wyborem konkretnego wykonawcy, czy jest on w stanie legalnie zagospodarować odbierane odpady, a więc prawidłowo i zgodnie z przepisami wykonać zamówienie publiczne.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) unieważnienie postępowania.

W ocenie odwołującego wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ustawy, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów usta- wy. Odwołujący jest jednym z podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie odbierania odpadów komunalnych, a nadto złożył w postępowaniu niepodlegającą odrzuce- niu ofertę. W związku z zaniechaniem unieważnienia postępowania, zamówienie otrzyma podmiot nieweryfikowalny w zakresie istotnym z punktu widzenia przedmiotu zamówienia i przepisów prawa. Takie rozstrzygnięcie powoduje powstanie szkody po stronie odwołujące- go przez nieuzyskanie przez niego zamówienia, a tym samym przez nieosiągnięcie zysku. W przypadku unieważnienia postępowania, odwołujący może ciągle uzyskać zamówienie, a nadto zamawiający będzie dysponował instrumentami pozwalającymi ocenić mu prawidło- wość wyboru danego wykonawcy.

Przepis art. 505 ust. 1 ustawy stanowi implementację do prawa krajowego art. 1 ust. 3 dyrek- tywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawo- wych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwo- ławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. L 335, s. 31) (zwanej dalej "dyrektywą 89/665"), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej.

Pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naru- szeń prawa przez instytucję zamawiającą dotyczy po pierwsze zamówienia, które jest przedmiotem postępowania, w ramach którego wniesiono odwołanie. TSUE wskazał także jednoznacznie, że interesu tego można także upatrywać w sytuacji, w której wprawdzie w wyniku środka odwoławczego zamawiający nie będzie w stanie wybrać oferty w obecnym postępowaniu i wnoszący odwołanie zamówienia w tym postępowaniu nie uzyska. Trybunał sprecyzował jednak, że w takiej sytuacji można powołać się na interes w uzyskaniu zamó- wienia rozumiany jako możliwość uzyskania zamówienia w ramach procedury ponowionej przez zamawiającego.

W dniu 9 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 10 czerwca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgło- sił swój udział wykonawca S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych HAK S. B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Próchnika 25 wno- sząc o odrzucenie odwołania. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść za- mawiającego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a unieważnienie postę- powania wyeliminuje przystępującego z postępowania i uniemożliwi uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. W ocenie przystępującego odwołanie powinno zo- stać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy jako wniesione z uchybieniem terminowi zakreślonemu w art. 515 ust. 2 ustawy, gdyż zawarte w nim zarzuty są zarzutami wobec tre- ści dokumentów zamówienia. Zarzut sprowadza się do stwierdzenia, że „zamawiający nie zawarł w dokumentach zamówienia wymogu wskazania w ofercie instalacji, w w szczególno- ści instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady”.

Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od publikacji ogłoszenia w BZP lub zamieszczenia dokumentów zamó- wienia na stronie internetowej w przypadku zamówień, których wartość jest niższa niż progi unijne. W tej sprawie ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 13 maja 2022 r., a odwołanie zostało wniesione w dniu 8 czerwca 2022 r. wobec czego powinno być odrzucone. Zgodnie z zasadą skargowości Izba nie bierze pod uwagę żadnych istniejących okoliczności z urzędu. Przystępujący nie zgodził się z odwołującym, że odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę żądania unieważnienia postępowania po wyborze najkorzystniejszej oferty. W sytuacji, w której odwołujący upatruje uchybień wprost w treści dokumentów zamówienia, nie sposób formułować zarzutu wobec oferty jed- nego z wykonawców, która odpowiada wymogom tego zamówienia. Niedopuszczalne jest również w ocenie przystępującego oczekiwanie od wykonawców opracowywania ofert ponad wymogi wynikające z dokumentów zamówienia i uzależniania od ich treści oceny czy kon- kretne postępowanie zostało czy też nie dotknięte wadą. Ramy, zasady i wymogi postępo- wania zostały określone w dokumentach zamówienia, które to dokumenty skonkretyzowały postępowanie. Stanowisko odwołującego stanowi próbę obejścia ustanowionych przez usta- wodawcę terminów złożenia środków ochrony prawnej. Przystępujący zwrócił również uwa- gę, że w odniesieniu do instalacji nie wpłynęły jakiekolwiek pytania do treści dokumentów zamówienia.

W dniu 15 czerwca 2022 zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy oświadczył, że wykona, powtó- rzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiające- go wykonawca: Zakład Usług Komunalnych „HAK” S. B., 97-300 Piotrków Trybunalski ul. Próchnika 25

Zamawiający wniósł, aby Krajowa Izba Odwoławcza rozważyła możliwość umorzenia postę- powania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1535/22 na posiedzeniu niejawnym bez obec- ności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego zamawiający wystosował do każdego z wykonawców biorą- cych udział w postępowaniu i zamieścił na właściwej stronie internetowej zamawiającego. Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana odwołującemu i przystępującemu do odwołania.

W dniu 15 czerwca 2022 r. Izba wezwała przystępującego do zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości.

Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu w terminie określonym w par. 13 ust. 1 pkt. 5 lit. a rozpo- rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (dz. U. z 2020 poz. 2453). Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne, o których mowa w art.

525 ust. 1 - 3 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwo- łania na podstawie art. 528 ustawy.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła- nia z art. 505 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w po- stępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Izba ustaliła, że zaistniały wszystkie przesłanki, o których mowa w tym przepisie tj. zamawia- jący uwzględnił zarzuty odwołania w całości i przystępujący nie zgłosił sprzeciwu, z tego względu postępowanie należało umorzyć.

Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wyso- kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek uwzględnienia całości zarzutów przez zamawiającego, koszty, o których mowa w znosi się wzajemnie, a Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku

Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 7 500zł., to do zwrotu pozostała ta kwota, o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji. Przewodniczący:..........................