Postanowienie KIO 2580/22

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2580/22

POSTANOWIENIE z dnia 17 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 17 paź- dziernika 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez: Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonim- skiego 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonow- ska 4 w imieniu którego postępowanie prowadzi: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział we Wrocławiu, ul. Gazowa 3 postanawia: 1. Umorzyć postępowanie,

2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1 tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2580/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Świadczenie kompleksowej usługi sprzątania i utrzymania czystości w budynkach Zamawiającego objętych przedmiotem za- mówienia oraz wykonywanie czynności związanych z obsługą narad” zostało wszczęte ogło- szeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym WE nr 2022/S 182-516420 z dnia 21 września 2022r.

W dniu 3 października 2022 r . wykonawca Impel Spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na pod- stawie pełnomocnictwa z dnia 6 czerwca 2022 r. udzielonego przez członka zarządu upraw- nionych do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 3 października 2022 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ na wynik postępowania w sprawie zamówienia publicznego:

1) art. 433 pkt. 4 ustawy przez wprowadzenie przez zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, dotyczących możliwości ograni- czenia zakresu zamówienia przez zamawiającego,

2) art. 436 pkt. 4 b) ustawy przez wadliwe określenie przez zamawiającego zasad waloryza- cji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podle- gania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 paździer- nika 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych,

3) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy przez wadliwe określenie przez zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez odwołującego posta- nowień SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez odwołującego w odwołaniu. Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia SWZ naruszają przepisy ustawy, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złoże- nie oferty zgodnej z przepisami ustawy i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamó- wienie.

W dniu 21 września 2022 roku zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia. W ocenie odwołującego postanowienia SWZ naru- szają przepisy ustawy.

W dniu 4 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

W dniu 13 października 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:

1) oddalenie odwołania jako całkowicie bezpodstawnego;

2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa na podsta- wie faktury złożonej na rozprawie.

Zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Jak wynika z treści cytowane- go przepisu do zakresu kognicji Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO” lub „Izba”) należy badanie zgodności z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętymi w postępowa- niu o zamówienie publiczne, w tym projektowane postanowienia umowne. Dalej w świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 lit c ustawy, w przypadku uwzględnienia odwołania Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Biorąc pod uwagę treść tych przepisów, zauważyć należy, że KIO roz- strzyga jedynie o legalności (zgodności z ustawy) postanowienia umownego, a nie o jego celowości, ekonomicznym znaczeniu dla stron, czy innych skutkach postanowienia, które mogą mieć znaczenie w świetle zasady efektywności. W przypadku postanowień SWZ, w tym projektowanych postanowień umowy, Izba może orzekać jedynie o niezgodności przepi- sów ustawy, a nie innych przepisów materialnych określonych w innych ustawach. Przecho- dząc na grunt podniesionych w odwołaniu zarzutów, zamawiający wskazał:

II.1. Zarzut naruszenia art. 433 pkt. 4 ustawy

1. Postanowienie § 5 ust. 2 projektu umowy, zgodnie z którym zamawiający zobowiązuje się do wykorzystania 50% kwoty wynagrodzenia wskazanego w ust. 1 powyżej, zaś wykonawcy nie przysługuje roszczenie wobec zamawiającego o niewykorzystanie pozostałej kwoty wy- nagrodzenia nie narusza art. 433 pkt 4 ustawy. Zgodnie z treścią tego przepisu postanowie- niem niedozwolonym jest wprowadzenie do umowy postanowień związanych z możliwością ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. Co do zasady możliwe jest więc ograniczenie zakresu zamó- wienia przez zamawiającego, jeżeli zamawiający w dokumentach zamówienia określił mini- malną wartość lub wielkość świadczenia stron. Zaskarżonym postanowieniem zamawiający ograniczył zakres świadczenia wykonawcy, z tym że określił w projekcie umowy minimalną wartość świadczenia stron do 50 % kwoty wynagrodzenia. W związku z tym, że sporny § 5 ust. 2 projektu umowy nie zawiera cech, o których mowa w art. 433 pkt 4 ustawy, a odwołu- jący nie wskazał na niegodność tego postanowienia z innym przepisem ustawy, odwołanie w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Wychodząc jednak naprzeciw odwołującemu, zamawiający dokonał zamiany § 5 ust. 2 pro- jektu umowy nadając mu nowe brzmienie:

„Zamawiający zobowiązuje się do wykorzystania 70% kwoty wynagrodzenia wskazanego w ust. 1 powyżej, zaś Wykonawcy nie przysługuje roszczenie wobec Zamawiającego o niewy- korzystanie pozostałej kwoty wynagrodzenia.”

Przyjęcie propozycji wykonawcy na poziomie 90 % rodziłoby ryzyko, że wskazana kwota wynikająca z 90% maksymalnej wartości umowy nie będzie wykorzystana, ponieważ świad- czenie usług w ramach umowy o charakterze sukcesywnym, zlecane będzie w zależności od potrzeb zamawiającego.

Biorąc po uwagę ostatnie ograniczenia gospodarcze i pandemiczne oraz ryzyka wynikające z rosnącej inflacji może nastąpić zmniejszenie realizacji pełnych zakresów metrażowych, wskazanych w umowie w związku z potrzebą sprzedaży nieruchomości lub niewykonywania usługi sprzątania w pełnym metrażu z różnych względów ograniczających pracę zamawiają- cego w obiektach.

II.2. Zarzut naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż z naruszeniem przepisu art. 436 pkt 4 b) ustawy wprowadza wadliwie zastrzeżenie, że zamawiający może nie wyrazić zgody na dokonanie zmiany umowy w trybie przepisu art. 436 pkt 4 b) ustawy. Zmiana wynagrodzenia będzie następować, według zamawiającego - fakultatywnie, gdyż zgoda na waloryzację stanowi jego „uprawnienie”. Powyższe odwołujący wywodzi z treści § 14 ust. 14 projektu umowy, zgodnie z którym Wszystkie powyższe postanowienia stanowią katalog zmian, na które Za- mawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia ta- kiej zgody. Wymienione powyższe możliwości wprowadzenia zmian są uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Z powyższym zarzutem nie sposób się zgodzić w świetle brzmienia postanowień projektowanej umowy. Zgodnie z § 14 ust. 3 projektu umowy:

3. Dopuszcza się dokonywanie zmian w postanowieniach niniejszej Umowy w zakresie wy- sokości wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 1, w przypadku zmian w trakcie jej reali- zacji:3.1. stawek podatku VAT,

3.2. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki go- dzinowej, o których mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagro- dzeniu za pracę (t.j. z 13 listopada 2020 r. Dz.U. 2020 poz. 2207 ze zm.),

3.3. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu bądź wysokości składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,

3.4. zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. z dnia 7 lipca 2020 r. Dz.U. 2020, poz. 1342ze zm.),

- na zasadach określonych w ust. 4-11 poniżej, jeżeli zmiany te będą miały bezpośredni i możliwy do udokumentowania wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Niniejsze zmiany mogą nastąpić nie wcześniej niż z dniem wejścia w życie przepisów, z któ- rych wynikają ww. zmiany.

Z kolei w świetle brzmienia art. 436 ust. 4 lit. b) ustawy w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy umowa zawiera postanowienia określające: b) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:

- stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,

- wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzi- nowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wyna- grodzeniu za pracę,

- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wyso- kości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,

- zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U.

z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079)

- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający czyniąc zadość obowiązkowi ustawowemu określił w projekcie umowy zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w sytuacjach określonych w art. 436 ust. 4 lit. b) ustawy, wskazując wprost, że zmiana wynagrodzenia nastąpi na zasadach określonych w § 14 ust. 4-11 umowy. Postanowienie § 14 ust. 14 umowy odnosi się tylko i wyłącznie do innych, niż określone w § 14 ust. 3 umowy, zmian. Zamawiający, dla uniknięcia wątpliwości dokonał zmiany postanowienia § 14 ust. 14 umowy nadając mu następujące brzmienie:

14. Wszystkie powyższe postanowienia stanowią katalog zmian, na które zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody. Wymie- nione powyższe możliwości wprowadzenia zmian są uprawnieniem, a nie obowiązkiem za- mawiającego. Nie dotyczy to postanowień ust. 3 zawierającego katalog zmian, które są wią- żące w przypadku spełnienia wymagań określonych w ust. 4-11.

II.3. Zarzut naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy

Przepis art. 439 ust. 1 ustawy wprowadza obowiązek określania w umowie, której przedmio- tem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Z kolei w ust. 2 określone zostały obligatoryjne elementy, z jakich ma się składać postanowienie waloryzacyjne. W ramach zakreślonych w nim zasad zamawiający może swobodnie kształ- tować postanowienia waloryzacyjne. Jak podano w uzasadnieniu do ustawy, wskazane obli- gatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy od- powiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na wzglę- dzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie określenia, jakie elementy ma- teriałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiary- godnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Pre- zesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicz- nych).

Na wstępie, zamawiający wskazał, że wypełnił obowiązki ustawowe, a ustalone w projekcie umowy zasady zmiany wynagrodzenia w przypadku zamiany ceny materiałów lub kosztów pozwalają na ich rzeczywiste zastosowanie w trakcie realizacji zamówienia i w żaden sposób nie ograniczają stosowania art. 439 ustawy. Zarzut odwołującego co do ograniczenia stoso- wania tego przepisu nie znajduje potwierdzenia w stanowisku prezentowanym przez odwołu- jącego. Odwołujący nie uzasadnił tego stwierdzenia ograniczając się tylko do postawienia na str. 5 tezy, że polski ustawodawca nie przewidział dla zamawiającego podstaw prawnych, aby w projekcie umowy zamawiający mógł samodzielnie dokonywać jakichkolwiek skutecz- nych prawnie ograniczeń stosowania dyspozycji przepisu art. 439 ustawy prawo zamówień publicznych. Zamawiający zaprzeczył, że projektowane w § 14 ust. 18 - 28 umowy postano- wienia ograniczają stosowanie art. 439 ustawy. Postanowienia te są zgodne z wymogami ustawy, na co zamawiający wykazuje w dalszej części pisma.

Zamawiający nie zgadza się także, z zarzutem odwołania, że wprowadzenie przez zamawia- jącego w treści umowy okresu 12 miesięcy jako terminu waloryzacji narusza istotę przepisu art. 439 ustawy prawo zamówień publicznych i de facto prowadzi do obejścia tego przepisu przez zamawiającego. Należy bowiem wskazać, że obowiązek stosowania klauzuli walory- zacyjnej dotyczy umów zawartych na okres powyżej 12 miesięcy (art. 439 ust. 1 ustawy). Oznacza to, że ustawodawca uznał okres do 12 miesięcy za dający możliwość odpowiednie- go skalkulowania ryzyka związanego z sytuacją gospodarczą. Skoro umowa zawierana na okres do 12 miesięcy nie musi zawierać klauzul waloryzacyjnych, to nie sposób twierdzić, że umowa zawierana na okres dłuższy musi taką waloryzację dopuszczać wcześniej niż po 12 miesiącach. Odnosząc się natomiast do twierdzeń odwołującego o tak dużej dynamice zmian sytuacji gospodarczej, wskazać należy, że wprowadzenie do umowy postanowień zgodnych z art. 439 ust. 2 ustawy ma właśnie za zadanie niwelowanie takiego ryzyka. Na marginesie zamawiający zauważa, że nawet gdyby sytuacja gospodarcza pogorszyła się w sposób nad- zwyczajny, istotnie odbiegający od aktualnie obowiązujących wartości i prognoz, które powi- nien wykonawca uwzględnić przy kalkulowaniu cen, to wykonawca byłby uprawniony do, dochodzenia zmiany wysokości świadczenia na zasadach określonych w art. 357(1) § 1 KC. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważe- niu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wyko- nania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Wpro- wadzenie więc takiego rozwiązania w niniejszym postępowaniu ma swoje uzasadnienie w założeniach ustawodawcy w zakresie stosowania mechanizmu waloryzacji.

Nie znajduje również uzasadnienia zarzut dotyczący przyjętego przez zamawiającego rocz- nego wskaźnika publikowanego przez GUS. Zarzut ten odwołujący opiera jedynie na twier- dzeniu, że przyjęcie wskaźnika kwartalnego stanowi dla Stron umowy bardziej elastyczne narzędzie do reagowania na zmianę zjawisk gospodarczych, aniżeli przyjęcie wskaźnika rocznego. Tymczasem ustawy pozostawia zamawiającemu swobodę w określeniu okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Przyjęta przez zamawiają- cego częstotliwość dokonywania zmian uwzględnia rodzaj zamówienia, w którym elementem istotnym jest czynnik ludzki.

Odwołujący nie wykazał, aby swoboda zamawiającego w kształtowaniu zaskarżonych posta- nowień przekraczała granice wyznaczone przepisem art. 439 ust. 1 i 2 ustawy. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tego zarzutu jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia są dla wykonawcy niekorzystne, gdyż wiążą się dla niego z określonym ryzykiem, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych. Ryzyko to dla okresu pierwszych 12 miesięcy jest bowiem możliwe do oszacowania i nie przekracza ustawowych granic, poza którymi należy wykonawcy zapewnić narzędzia służące jego zniwelowaniu.

Odnosząc się do stanowiska odwołującego, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy w danym kolejnym roku nastąpi -według propozycji zamawiającego - w trybie postanowienia § 14 ust. 27 według jednostronnego oświadczenia zamawiającego, na wstępie zacytowania wymaga treść tego postanowienia: Zastosowanie mechanizmów waloryzacji, opisanych w ust. 18-26 (zmiana Umowy) dokonywane jest w drodze jednostronnego oświadczenia zamawiającego, określającego wartość wskaźnika waloryzacji, w terminie do dnia ostatniego lutego danego roku kalendarzowego, w którym wykonawca jest uprawniony do waloryzacji wynagrodzenia, z zastrzeżeniem ust. 19. Oświadczenie, o którym mowa powyżej, wywołuje skutek od dnia 1 marca danego roku kalendarzowego, z zastrzeżeniem ust. 19. W przypadku, w którym za- mawiający nie złoży oświadczenia w terminie wskazanym w zdaniu poprzednim, wykonawca może wezwać zamawiającego do złożenia oświadczenia. Wzór oświadczenia stanowi za- łącznik nr 12 do Umowy. Zgodnie z treścią tego załącznika zamawiający będzie wskazywał wartość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok określonego z zastosowaniem mechani- zmów waloryzacji, opisanych w § 14 ust. 18-26 Umowy. Nie oznacza to, jak podaje odwołu- jący, że zmiana wynagrodzenia będzie następowała według propozycji zamawiającego. Zu- pełnie, na marginesie warto zacytować fragment stanowiska UZP: Uwzględniając, iż mamy do czynienia z waloryzacją umowną, której warunki powinien ustalić i wprowadzić do przy- szłej umowy zamawiający, należy wskazać, że może ona cechować się z jednej strony pew- nym automatyzmem, gdy wszystkie przesłanki jej zastosowania zostaną określone wyczer- pująco i nie będzie wymagane żadne dodatkowe działanie którejś ze stron umowy; z drugiej strony postanowienia umowne mogą być tak ukształtowane, iż do zmiany wynagrodzenia dojdzie dopiero na żądanie strony po zaistnieniu określonych w umowie okoliczności (ko- mentarz do Prawa zamówień publicznych, pod red. H. Nowaka).

Za nietrafne należy również uznać twierdzenie odwołującego, jakoby zaskarżona klauzula waloryzacyjna naruszała przepis art. 431 ustawy. Zauważenia wymaga, że przepis ten doty- czy nie tyle umownego określenia praw i obowiązków stron, co sposobu ich wykonywania na etapie realizacji umowy, tj. obowiązku takiego zachowywania się, aby nie utrudniać drugiej stronie spełniania i przyjmowania świadczeń. Nie sposób uznać, że zamawiający, opisując w projektowanych postanowieniach umowy zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy (i czyniąc to w zgodzie z przepisami ustawy określającymi obwiązki z tym związane) naruszył zasadę współdziałania, o której mowa w art. 431 ustawy.

III. Podsumowanie

Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok KIO z 5.07.2022 r., KIO 1601/22, w którym to wskaza- no, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działa- niami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Podniesione przez odwołującego zarzuty nie zmierzają - zdaniem zamawiającego - do wyeliminowania działań zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści ko- rzystniejszej dla wykonawcy. Stąd też odwołanie należy uznać za niezasadne.

W dniu 14 października 2022 r. odwołujący oświadczył, że cofa złożone odwołanie.

Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 17 października 2022 r. Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 528 ustawy, które skutko- wałyby odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła- nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wnie- sieniem odwołania do Prezesa Izby.

Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie po- stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.

Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wyso- kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uisz- czonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000zł., to do zwrotu pozostała kwota 13 500 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji. Przewodniczący:............................. 9