Wyrok KIO 2623/22

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2623/22 WYROK z dnia 24 października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2022 r. przez wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej w Jezierzycach sp. z o.o. z siedzibą w miejsc.

Jezierzyce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Damnica z siedzibą w miejsc. Damnica

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Zakład Gospodarki Komunalnej w Jezierzycach sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Jezierzyce i zalicza w po- czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - Zakład Gospodarki Komu- nalnej w Jezierzycach sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Jezierzyce tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 2623/22 Uzasadnienie Gmina Damnica z siedzibą w miejsc. Damnica (dalej: „Zamawiający” oraz „Gmina Damnica” ) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” ) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:

„Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych wraz z prowadzeniem PSZOK” (Numer referencyjny: ZP.271.07.2022, dalej: „Postępowanie” ).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 26 września 2022 r. pod numerem 2022/S 185-524132.

Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.

4 października 2022 r. wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej w Jezierzycach sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Jezierzyce (dalej: „Odwołujący” oraz „ZGK sp. z o.o.” ) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na zamiarze udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych w ramach jednego łącznego zamówienia publicznego, zamiast udzielenia zamówienia publicznego tylko i wyłącznie na odbieranie (transport) odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Odwołujący zarzucił Gminie Damnica naruszenie następujących przepisów:

1) art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania

o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych w ramach jednego łącznego zamówienia publicznego, zamiast udzielenia zamówienia publicznego tylko i wyłącznie na odbiór (transport) odpadów komunalnych;

2) art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, które są możliwe do uzyskania w przedmiotowym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów;

3) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a wynikający z pominięcia zasad udzielania zamówień publicznych dotyczących szeroko rozumianego zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi, określonymi w art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1297 ze zm., dalej:

„u.u.c.p.g.” );

4) art. 6d u.u.c.p.g. poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego na odbiór

(transport) i zagospodarowanie odpadów i jednoczesne zaniechanie udzielenia zamówienia publicznego tylko na odbiór (transport) odpadów komunalnych.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1) odpowiednią zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ” ) i dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i wszystkich jej pozostałych części poprzez dostosowanie zapisów SWZ i dokumentacji przetargowej do udzielenia zamówienia publicznego, którego przedmiotem będzie, tylko i wyłącznie usługa odbioru (transportu) odpadów komunalnych wraz z prowadzeniem PSZOK;

ewentualnie

2) unieważnienie Postępowania.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca ZGK sp. z o.o. podniósł, że co do zasady zgodnie z art. 6d u.u.c.p.g. Zamawiający ma prawo wyboru jednej z dwóch form udzielenia zamówienia publicznego w zakresie gospodarowania odpadami tj. zamówienia wyłącznie na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości lub zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów, ale swoboda tego wyboru nie oznacza zupełnej dowolności, ponieważ udzielenie zamówienia publicznego powinno znajdować swoje potwierdzenie przede wszystkim w wyrażonej w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp zasadzie efektywności, która z kolei powinna znaleźć swoje odzwierciedlenie w dokonanej przez Zamawiającego, przed wszczęciem postępowania, analizie potrzeb i wymagań. W ocenie Odwołującego Gmina Damnica nie dokonała efektywnego rozeznania stanu faktycznego i rynku, w ramach którego określiłaby najbardziej optymalny wariant realizacji zamówienia w zakresie tylko i wyłącznie odbioru (transportu) odpadów, skoro zdecydowała się na najmniej efektywny wariant realizacji zamówienia, tj. usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych.

Wykonawca ZGK sp. z o.o. wskazał, że zgodnie z informacją dostępną na stronie internetowej Gminy Potęgowo, Zamawiający - Gmina Damnica jest jednym z kilkunastu sygnatariuszy porozumienia międzygminnego z dnia 20 października 2008 r. dotyczącego użytkowania i eksploatacji składowiska odpadów komunalnych w Chlewnicy (dalej:

„porozumienie międzygminne” ), przedmiotem którego jest powierzenie przez Zamawiającego tj. Gminę Damnica, Gminie Wykonawcy tj. Gminie Potęgowo, wykonywanie publicznego zadania własnego, obejmującego sprawy składowisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych. Odwołujący podkreślił również, że odpady komunalne pochodzące z Gminy Damnica są zagospodarowywane na terenie Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych Chlewnica (dalej: „RIPOK Chlewnica” ). Wykonawca ZGK sp. z o.o. podniósł, że mając na uwadze treść porozumienia międzygminnego, przede wszystkim brzmienie § 6 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 przedmiotowego porozumienia, Gmina Damnica ma pełną kontrolę i wpływ na ustalenie ceny za zagospodarowanie odpadów komunalnych w RIPOK Chlewnica, których odbiór jest przedmiotem niniejszego postępowania. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego polegające na ogłoszeniu zamówienia na usługę łączoną tj. w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów jest całkowicie sprzeczne z zasadą efektywności, gdyż tak naprawdę to Zamawiający ma wpływ i ustala cenę za zagospodarowanie odpadów komunalnych, a nie wykonawcy, których rola sprowadza się tylko i wyłącznie do określenia ceny za ich odbiór i transport.

Nadto w ocenie wykonawcy ZGK sp. z o.o. połączenie przez Gminę Damnica w przedmiotowym postępowaniu usługi odbioru (transportu) i zagospodarowania odpadów komunalnych prowadzi również do niepożądanej sytuacji związanej ze sposobem kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący podkreślił bowiem, że wykonawcy są zobowiązani do wskazania w ofercie łącznej ceny za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów obejmującej okres realizacji zamówienia od 1 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. i o ile potencjalni wykonawcy mają wpływ na ustalenie tylko i wyłącznie ceny za odbiór i transport odpadów, o tyle nie mają żadnego wpływu, z wyjątkiem jednego wykonawcy tj. ELWOZ ECO sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach (dalej: „ELWOZ ECO sp. z o.o.” ), która aktualnie wykonuje na rzecz Zamawiającego usługę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, a przede wszystkim świadczy odpłatnie usługi zagospodarowania odpadów w RIPOK Chlewnica, na ustalenie ceny za ich zagospodarowanie, gdyż jest to cena ustalana przez prowadzącego instalację przetwarzania, czyli w niniejszym przypadku przez ELWOZ ECO sp. z o.o. i zatwierdzana przez Zamawiającego. Gmina Damnica stwierdziła, że w Postępowaniu doszło do naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, ponieważ wszyscy potencjalni wykonawcy, z wyjątkiem ELWOZ ECO sp. z o.o., nie mają podstawowej informacji o wysokości ceny za zagospodarowanie odpadów komunalnych w RIPOK Chlewnica w 2023 r. niezbędnej do sporządzenia właściwej kalkulacji ceny ofertowej.

Reasumując zdaniem Odwołującego Zamawiający, który jest sygnatariuszem porozumienia międzygminnego, na podstawie którego odpady pochodzące z terenu Gminy Damnica są zagospodarowywane przez RIPOK Chlewnica, mając na uwadze treść przepisu art. 6d u.u.c.p.g. zobligowany jest do udzielenia zamówienia publicznego tylko w zakresie odbioru (transportu) odpadów, a nie jednocześnie ich zagospodarowania.

10 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

W pierwszej kolejności Gmina Damnica podniosła, że Odwołujący w katalogu żądań ujętych w odwołaniu, nie wskazał w jaki sposób Zamawiający miałby dokonać zmian opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy. Nie określono minimalnego zakresu wymaganych informacji, które zdaniem wykonawcy ZGK sp. z o.o. uczyniłyby opis przedmiotu zamówienia wyczerpującym. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący jedynie w sposób enigmatyczny wskazał na dostosowanie SWZ i dokumentów postępowania w taki sposób, aby zamówienie obejmowało wyłącznie odbiór odpadów.

Kolejno Zamawiający podkreślił, że nie sposób zgodzić się z ZGK sp. z o.o., która twierdzi, że wybór przez Gminę Damnica sposobu organizowania przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych prowadzi do zachwiania podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 16 i art. 17 ustawy Pzp. Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 6d ust. 1 u.u.c.p.g. ustawodawca dał gminom możliwość wyboru formy zorganizowania przetargu w tym zakresie poprzez udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Ponadto Gmina Damnica podniosła, że u.u.c.p.g. jest aktem prawnym o charakterze lex specialis w odniesieniu do ustawy Pzp. Wobec powyższego Zamawiający wskazał, że działa na podstawie i w granicach prawa.

Odnosząc się do zarzutu braku efektywnego rozeznania przez Zamawiającego stanu faktycznego i rynku, w ramach analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 ustawy Pzp Pzp, Gmina Damnica wskazała, że taka analiza została przeprowadzona i właśnie z tej analizy wynika, że przeprowadzenie postępowania w sposób wybrany przez Zamawiającego przyniesie największe korzyści, w szczególności w zakresie zasady gospodarności określonej w art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.), zgodnie z którą wydatkowanie środków publicznych powinno być dokonywane w sposób celowy i oszczędny. Zamawiający podkreślił, że naruszenie w tym zakresie mogłoby powodować odpowiedzialność określoną w przepisach ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j.

Dz.U. z 2021 r. poz. 289 ze zm.).

W zakresie natomiast kwestii członkostwa Gminy Damnica w porozumieniu międzygminnym Zamawiający zaznaczył, iż porozumienie to zostało zawarte w związku z obowiązkiem wynikającym z art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a u.u.c.p.g. polegającym na zapewnieniu budowy, utrzymania i eksploatacji własnych lub wspólnych z innymi gminami, lub wspólnych ze związkiem metropolitalnym instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w tym instalacji komunalnych. Zdaniem Zamawiającego jest to istotne z punktu widzenia intencji zawarcia rzeczonego porozumienia, w myśl postanowień którego Gmina Wykonawca jest właścicielem składowiska odpadów, a Gminy Powierzające, w skład których wchodzi Gmina Damnica przekazują zadanie publiczne „obejmujące utrzymanie składowisk odpadów komunalnych i utylizację odpadów (...)”. Ponadto Gmina Wykonawca zobowiązała się do wykonywania działań mających na celu długoterminowe zabezpieczenie możliwości unieszkodliwiania odpadów komunalnych, stworzenie jednolitego systemu gospodarki odpadami, koordynowanie działań w tym zakresie oraz reprezentowania członków porozumienia. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że przekazanie zadania we wskazanym zakresie związane było również z tzw. regionalizacją wprowadzoną na mocy art. 20 ustawy z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw.

Ponadto Gmina Damnica podniosła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego nie przekazała zadania w zakresie gospodarowania odpadami, a zapewniła sobie jedynie

możliwość przekazywania odpadów z własnego terenu do instalacji komunalnej położonej w Gminie Potęgowo, której ta gmina była i jest właścicielem, jednak operatorem jest podmiot prywatny. Zamawiający zaznaczył, że regionalizacja, o której mowa dawała możliwość (przy założeniu partycypacji w kosztach budowy składowiska) zawierania umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych w trybie z wolnej ręki. Zniesienie obowiązku regionalizacji umożliwia natomiast przekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji na obszarze całego kraju, a więc - jak podkreśliła Gmina Damnica - odpadła przesłanka wyboru wskazanego trybu udzielenia zamówienia publicznego w zakresie gospodarowania odpadami, co więcej zniesienie regionalizacji spowodowało uwolnienie rynku odpadów i możliwość udzielania zamówień publicznych w tym zakresie większej ilości podmiotów, co zapewnia większą konkurencję i możliwość uzyskania lepszego efektu przy niższych kosztach.

Zamawiający sprostował również informację przytoczoną w odwołaniu jakoby miał wpływ na cenę za zagospodarowanie odpadów komunalnych w instalacji położonej

w Chlewnicy. Gmina Damnica wskazała, że zgodnie z § 6 ust. 1 porozumienia

międzygminnego strony mają wpływ na cenę za unieszkodliwianie wyłącznie niesegregowanych odpadów komunalnych, a nie - jak twierdzi ZGK sp. z o.o. - wszystkich odpadów komunalnych. Nadto Zamawiający podkreślił, że sam wpływ na cenę, o której

mowa jest ograniczony, chociażby ze względu na aktualizację stawki przez Gminę Przejmującą w wysokości odpowiadającej wzrostowi cen towarów i usług konsumpcyjnych przez GUS (§ 3 ust. 2 aneksu nr 1/2022 z dnia 5 kwietnia 2022 r.). Zamawiający wskazał również, że nieprawdziwe jest niczym nieuzasadnione twierdzenie Odwołującego, iż Gmina Damnica musi zagospodarować odpady z jej terenu tylko w RIPOK Chlewnica. Ponadto Zamawiający podkreślił, że w jego okolicy znajdują się inne instalacje komunalne np. w Bierkowie czy Czarnówku.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne :

Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest usługa odbierania

oraz zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z każdej miejscowości położonej na terenie Gminy Damnica wraz z prowadzeniem i kompleksową obsługą Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) znajdującego się w miejscowości Karzniczka (gmina Damnica).

Ponadto w myśl postanowień zawartych w ust. 1 Rozdziału III SWZ „(...) Wykonawca

zobowiązany jest do wskazania w ofercie Instalacji Komunalnej, do której będzie

przekazywał odebrane odpady komunalne z terenu Gminy Damnica (...)”.

Zamawiający w dniu 10 października 2020 r. dokonał zmiany zapisów SWZ poprzez dodanie w Rozdziale III SWZ „Przedmiot zamówienia” treści, z której wynika, że jest członkiem Porozumienia Międzygminnego z dnia 20 października 2008 r. dotyczącego użytkowania i eksploatacji składowiska odpadów komunalnych w Chlewnicy oraz podał stawkę za zagospodarowanie 1 Mg odpadów o kodzie 20 03 01 (niesegregowane) jaka wynosić będzie od 1 stycznia 2023 r. - w przypadku ich oddania przez wykonawcę celem zagospodarowania do instalacji w Chlewnicy. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że odpady z terenu Gminy Damnica mogą być przekazywane do dowolnej instalacji komunalnej wskazanej przez wykonawcę w ofercie.

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na

uwzględnienie .

Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,

przejrzysty i proporcjonalny.

W myśl art. 17 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:

1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz

2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów' .

Stosownie natomiast do treści art. 99 ust. 1 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” .

Ponadto przepis art. 6d ust. 1 u.u.c.p.g. stanowi, iż „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunal- nych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów”.

Mając na uwadze powyższe Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że odwołanie opiera się na błędnej tezie, zgodnie z którą odpady komunalne pochodzące z terenu Gminy Damnica miałyby być zagospodarowywane wyłącznie w instalacji w Chlewnicy (RIPOK Chlewnica). Należy podkreślić, że z postanowień SWZ (Rozdział III ust. 1) jak również ze zmiany treści SWZ z dnia 10 października 2020 r. w sposób jednoznaczny wynika, że odpa- dy z terenu Gminy Damnica mogą być przekazywane do dowolnej instalacji komunalnej, któ- rą wykonawca zobowiązany jest wskazać w ofercie, w tym do instalacji w Chlewnicy. Zama- wiający pismem z dnia 10 października 2022 r. poinformował potencjalnych wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia o tym, że jest sygnatariuszem Porozumienia Międzygminnego dotyczącego użytkowania i eksploatacji składowiska odpadów komunal- nych w Chlewnicy zawartego w dniu 20 października 2008 r. oraz, iż w przypadku oddania przez wykonawcę celem zagospodarowania odpadów komunalnych do wyżej wymienionej instalacji, stawka za zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 01 (odpady niesegregowa- ne) od 1 stycznia 2023 r. wynosić będzie 440,02 zł netto za 1 Mg tych odpadów. W odpowie- dzi na odwołanie Zamawiający trafnie wskazał, że ma wpływ na cenę za unieszkodliwianie wyłącznie odpadów niesegregowanych, a nie jak twierdzi Odwołujący wszystkich odpadów o wszystkich kodach. Powyższe wynika wprost z treści aneksu nr 1/2022 z dnia 5 kwietnia 2022 r. do porozumienia międzygminnego (dalej: „aneks nr 1/2022” ), który - jak to wskazano w preambule - został zawarty z uwagi na zmiany stanu prawnego skutkujące zmianą organi- zacji systemu gospodarowania odpadami komunalnymi poprzez przeniesienie obowiązku zarządzania odpadami na poziom samorządowy. Zgodnie z § 1 ust. 1 aneksu nr 1/2022 w § 1 porozumienia międzygminnego dodano ust. 5 o następującym brzmieniu: „Ilekroć w niniej- szym porozumieniu jest mowa o odpadach, rozumie się przez to niesegregowane (zmiesza- ne) odpady komunalne o kodzie 20 03 01” . Gmina Damnica podniosła, że koniecznym jest zauważenie, iż porozumienie międzygminne zostało zawarte w okresie kiedy to gminy nie zajmowały się odbiorem odpadów komunalnych od mieszkańców terenów zamieszkałych.

Ponadto należy podkreślić, że w czasie obowiązywania rzeczonego porozumienia tj. od września 2019 r. zniesiono regionalizację zagospodarowywania zmieszanych odpadów ko- munalnych, co miało na celu zwiększenie konkurencji i obniżenie kosztów obsługi gminnych systemów gospodarowania odpadami komunalnymi.

Co więcej, nietrafne są zarzuty Odwołującego prowadzające do stwierdzenia, że na podstawie porozumienia międzygminnego Zamawiający jest uprawniony i zobowiązany do zagospodarowania odpadów pochodzących z terenu Gminy Damnica wyłącznie w RIPOK Chlewnica. Jak bowiem słusznie wskazał Zamawiający, mając na uwadze treść wyżej wy- mienionego porozumienia wykonawca ZGK sp. z o.o. postawił w tym zakresie błędną i ni- czym nieuzasadnioną tezę. Z § 1 ust. 2 aneksu nr 1/2022 wynika, że sygnatariuszom poro- zumienia międzygminnego „Zaleca się udzielanie zamówień publicznych na odbiór i zago- spodarowanie odpadów komunalnych w sposób umożliwiający skierowanie strumienia odpa- dów do instalacji komunalnej w Chlewnicy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa” .

Biorąc pod uwagę treść porozumienia międzygminnego, w tym w szczególności brzmienie zacytowanego postanowienia oraz okoliczności zawarcia aneksu nr 1/2022 nie można zgo- dzić się z przytoczonym twierdzeniem Odwołującego. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Gminę Damnica podczas rozprawy, zgodnie z którym zapisy aneksu nr 1/2022 stano- wią jedynie sugestie dla Zamawiającego. Zatem również we wskazanym powyżej zakresie zarzuty odwołania opierają się na błędnych ustaleniach faktycznych, co potwierdza, że nie zostały one uzasadnione w sposób prawidłowy i już z tego powodu odwołanie podlega odda- leniu.

Dodatkowo odnosząc się do kwestii możliwości udzielenia przez gminę zamówienia publicznego łącznie na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkanych należy zauważyć, że wynika to expressis verbis z brzmienia art. 6d ust. 1 u.u.c.p.g. Izba wskazuje, że rzeczony przepis pozostawia zamawiającemu moż- liwość wyboru co do zakresu usługi objętej przedmiotem zamówienia na gospodarowanie odpadami komunalnymi od właścicieli nieruchomości. To zamawiający rozstrzyga, czy rozpi- sując przetarg, czyni wykonawcę odpowiedzialnym za samo odbieranie odpadów i przeka- zywanie ich do określonej przez zamawiającego instalacji do ich przetwarzania, czy też zo- bowiązuje go nie tylko do ich odbierania, ale również do zagospodarowania w sposób odpo- wiadający przepisom prawa. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej można wywieść wnioski, z których wynika, że to do decyzji zamawiającego pozostaje czy zorganizuje on przetarg na sam odbiór odpadów i ich transport do wyznaczonego miejsca, czy też będzie to usługa kompleksowa z przetwarzaniem odpadów (por. wyrok KIO z dnia 21 maja 2013 r. o

sygn. akt KIO 1092/13 oraz wyrok KIO z dnia 20 maja 2013 r. o sygn. akt KIO 1071/13). Za-

sadnym jest zatem przyjęcie, że w oparciu o obowiązujące przepisy Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki sposób, aby odpowiadało ono jego indywidualnym po- trzebom.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Gmina Damnica ogłaszając przetarg na

„Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych wraz z prowadzeniem PSZOK” działała zgodnie z dyspozycją przepisu art. 6d u.u.c.p.g., a ponadto nie naruszyła art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający wybierając jed- ną z dwóch form zorganizowania przetargu w zakresie gospodarowania odpadami, o których mowa w art. 6d ust. 1 u.u.p.c.g. dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jedno- znaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Ponadto nie potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 16 pkt 1-3

ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty te zostały oparte na błędnej interpretacji treści porozumienia międzygminnego, a także na nieprawidłowym przyjęciu przez Odwołują- cego, iż odpady komunalne miałyby trafiać wyłącznie do instalacji w Chlewnicy, co było już

przedmiotem rozważań Izby w początkowej części niniejszego uzasadnienia. Jedynie tytu- łem uzupełnienia należy wskazać, że faktycznie Gmina Damnica ma wpływ na ustalanie ce- ny za zagospodarowanie odpadów komunalnych w RIPOK Chlewnica, ale wyłącznie odpa- dów niesegregowanych, o czym poinformowała wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia pismem z dnia 10 października 2022 r. Ponadto Zamawiający podczas rozprawy wyjaśnił, że według jego wiedzy stawki za zagospodarowanie odpadów w RIPOK Chlewnica są już powszechnie znane, gdyż na stronie internetowej operatora wskazanej instalacji tj. ELWOZ ECO sp. z o.o. została opublikowana uchwała zarządu spółki z dnia 10 października 2022 r. z cennikiem za zagospodarowanie odpadów od 1 stycznia 2023 r. Wobec tego, że Odwołujący w ogóle nie odniósł się do powyższego twierdzenia przytoczonego przez Gminę Damnica Izba uznała argumentację ZGK sp. z o.o. odnoszącą się do uprzywilejowanej pozy- cji ELWOZ ECO sp. z o.o. za chybioną. Wbrew twierdzeniom Odwołującego potencjalnym wykonawcom udostępniono zatem wszystkie informacje niezbędne do skalkulowania ceny oferty za całość zamówienia w przypadku wskazania w ofercie RIPOK Chlewnica. Należy stwierdzić, że mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy zamiar udzielenia zamówienia publicznego na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych w ramach jednego łącznego zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równe- go traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości i proporcjonalności przygotowa- nia i prowadzenia postępowania. Ponadto zasadnym jest przyjęcie, że Odwołujący nie wyka- zał, iż udzielenie zamówienia na usługę łączoną tj. w zakresie odbioru, transportu i zagospo- darowania odpadów jest sprzeczne z zasadą efektywności, co stanowiło podstawę uzasad- nienia zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego Izba podziela stanowisko wyrażone przez Zamawiające- go dotyczące braku precyzyjnego sformułowania żądań w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w katalogu żądań nie sprecyzował w jaki sposób Gmina Damnica miałaby dokonać zmian SWZ i wzoru umowy. Wykonawca ZGK sp. z o.o. wskazał enigmatycznie, że wnosi o odpowiednią zmianę SWZ i dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i wszystkich jej pozostałych części w taki sposób, aby zamówienie obejmowało wyłącznie odbiór odpadów. Odwołujący nie przedstawił w zakresie żądań sposobu wprowa- dzenia zmian do dokumentów postępowania, nie podano jakiejkolwiek propozycji tych zapi- sów. W ocenie Izby, a także ugruntowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa, to Odwołu- jący, formułując swoje żądania, wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom.

Żądania odwołania są bowiem pewną reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kie- rowanymi do podmiotu uprawnionego do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształ- towania kwestionowanych czynności lub zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi Odwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Należy podkreślić, że Izba dokonuje kontroli czynności lub też zaniechań czynności zamawiającego, natomiast nie jest władna formułować konkretną treść zapisów w dokumentach postępowania. W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie SWZ oraz postanowień umownych nie bez znaczenia pozostaje treść żądań Odwołującego w zakresie zmiany tych dokumentów, bowiem wyznaczają one zakres dokonywanego rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SWZ oraz treści umowy, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści (por. wy- rok KIO z dnia 26 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 1987/21 oraz wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20).

Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwoła- nie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodniczący: ....................................

13