Postanowienie KIO 2667/22 z 26 października 2022 r.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Bliżyn oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych” zostało wszczęte ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 28 września 2022 roku pod numerem 2022/S 187-529685.

W dniu 10 października 2022 r. wykonawca MS-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw udzielonych w dniu 10 października 2022 r. przez prezesa zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 10 października 2022 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie

1. art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 oraz art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz.U. z 2022, poz. 1297 ze zm.) (dalej jako „ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”) przez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi i zakresu odpowiedzialności wykonawcy przez wadliwe odniesienie do art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz nałożenie na Wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu (zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), podczas gdy w warunkach realizacji usługi w Gminie Bliżyn jest to obiektywnie niemożliwe nawet przy dochowaniu najwyższej staranności ze strony wykonawcy (Zarzut 1);

2. art. 433 pkt 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i w zw. z art. 16 przez niezagwarantowanie minimalnej wartości świadczenia wykonawcy (Zarzut 2);

3. art. 353 (1) kc w zw. art. 99 ust. 1, 2, 4 i w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie wymagań niejednoznacznych w zakresie projektowanych postanowień umowy, ponieważ nie wynikają z nich szczegółowe i konkretne zasady obsługi PSZOK, co uniemożliwia ocenę zakresu zobowiązań wykonawcy (Zarzut 3),

4. art. 353(1) kc w zw. art. 99 ust. 1 i 4 i w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, SWZ i postanowień umowy z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi w zakresie terminu realizacji usług, który został określony konkretnymi datami, braku określenia okresu przygotowawczego poprzedzającego rozpoczęcie świadczenia usług zapewniającego możliwość wykonania czynności przygotowawczych (Zarzut 4),

5. art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 iw zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi przez wadliwe ustalenie terminu na realizację reklamacji (Zarzut 5),

6. art. 439 w zw. z art. 353 (1) kc i art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez brak uregulowania dodatkowo waloryzacji powiązanej z cenami paliwa jako jednego z kluczowych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, co w sytuacji znacznego wzrostu kosztów paliwa skutkuje przeniesieniem na Wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze świadczeniem usługi (Zarzut 6),

7. art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi przez wadliwe ustalenie terminu na realizację odbioru odpadów z PSZOK (Zarzut 7),

8. art. 353 (1) kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez ustalenie nadmiernych i niemożliwych do realizacji zasad kontroli prawidłowości segregacji (Zarzut 8),

9. art. 353(1) kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez brak wyczerpującej regulacji dotyczącej ważenia pojazdów uwzględniającej także obiektywną możliwość realizacji usług (Zarzut 9),

10. art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez brak jednoznacznej regulacji w zakresie dokumentów ważenia przekazywanych zamawiającemu (Zarzut 10),

11. art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez brak jednoznacznej regulacji w zakresie wskazania terminu przedstawienia harmonogramu odbioru odpadów (Zarzut 11),

12. art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez brak jednoznacznej regulacji w zakresie wskazania terminu przekazania harmonogramu odbioru odpadów mieszkańcom (Zarzut 12),

13. art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez nałożenie obowiązku przekazywania kart przekazania odpadów (wymaganie nadmiernej sprawozdawczości) (Zarzut 13),

14. art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez nałożenie obowiązku przekazywania sprawozdania z systemu monitoringu GPS (Zarzut 14),

15. art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez nałożenie w umowie obowiązku przeprowadzenia szkolenia dla sołtysów z potrzeby i zasad segregacji odpadów podczas gdy jest to pozacenowe kryterium oceny ofert, a więc nieobowiązkowe (Zarzut 15),

16. art. 99 ust. 1 oraz art. 240 w zw. z art. 16 przez formułowanie niejednoznacznego opisu kryterium pozacenowego w zakresie szkolenia dla sołtysów z potrzeby i zasad segregacji odpadów (Zarzut 16),

17. art. 353 (1) kc, art. 395 kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez ustalenie nadmiernego zakresu dokumentów wymaganych do rozliczenia (Zarzut 17),

18. art. 433 pkt 1 i 2 , art. 353 1 kc, art. 471 kc oraz art. 480 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej przez formułowanie kar umownych nadmiernych, niejasnych, pozostających bez związku z należytym wykonaniem umowy, bez powiązania z winą 2ykonawcy w zakresie kar umownych dotyczących art. 9x ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Zarzut 18),

19. art.433 pkt 1 i 2 , art. 3531 kc, art. 471 kc oraz art. 480 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej przez formułowanie kar umownych nadmiernych, niejasnych, pozostających bez związku z należytym wykonaniem umowy i bez powiązania z winą Wykonawcy w zakresie kary umownej dotyczącej przerw w odczycie GPS (Zarzut 19),

20. art. 433 pkt 1 i 2 , art. 353(1) kc, art. 471 kc oraz art. 480 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej i zasady współdziałania przez formułowanie kar umownych nadmiernych, niejasnych, pozostających bez związku z należytym wykonaniem umowy i bez powiązania z winą wykonawcy w zakresie kary umownej za błędne ważenie (Zarzut 20),

21. art. 433 pkt 1 i 2 , art. 353 (1) kc, art. 471 kc oraz art. 480 kc w zw. z art. 99 ust.1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej przez formułowanie kar umownych nadmiernych, niejasnych, pozostających bez związku z należytym wykonaniem umowy i bez powiązania z winą Wykonawcy oraz konkretnym obowiązkiem wykonawcy w zakresie kary umownej za niedochowanie aspektów społecznych (Zarzut 21),

22. art. 353 (1) kc, art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej i zasady współdziałania przez bez powiązania z zawinieniem wykonawcy w zakresie odpowiedzialności za niezgodny z przepisami prawa odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i wszelkie szkody z tym związane powstałe na osobach i mieniu (Zarzut 22),

23. art. 353(1) kc, art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez wymaganie dokumentów DPR na potwierdzenie zagospodarowania odpadów (Zarzut 23),

24. art. 353 (1) kc, art. 471 kc w zw. z art. 99 ust.1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umów i okazania ich zamawiającemu w zakresie przekazywania odebranych selektywnie zbieranych odpadów do instalacji przetwarzania tych odpadów (Zarzut 24)

25. art. 353 (1) kc, art. 471 kc w zw. z art. 99 ust.l i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez zobowiązanie wykonawcy do naprawy lub ponoszenia wg wyboru zamawiającego kosztów naprawy szkód wyrządzonych podczas wykonywania usługi wywozu odpadów komunalnych na terenie Gminy Bliżyn i bez ograniczenia kosztów takich napraw (Zarzut 25),

26. art. 99 ust. 1 w zw. art. 16 i art. 8 ust. 1 przez nieprecyzyjne, a przez to uniemożliwiające ustalenie zakresu obowiązku wykonawcy określenie ilości altan i pojemników (Zarzut 26),

27. art, 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 w zw. z art. 471 kc przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez nieokreślenie jednoznacznie, że odpowiedzialność za szkody w wyposażeniu PSZOK dotyczy tylko przypadków zawinionych przez wykonawcę (Zarzut 27);

28. art. 353 (1) kc, art. 395 kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad odpowiedzialności wykonawcy przez brak jednoznacznego wskazania, że prawo odstąpienia przez zamawiającego w zakresie par. 9 ust. 7-10 dotyczy tylko przypadków zawinionych przez wykonawcę (Zarzut 28),

29. art. 353 (1) kc, art. 395 kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej i zasady współdziałania w zakresie pominięcia uprawnienia wykonawcy do odstąpienia od umowy z zamawiającym w przypadku naruszenia istotnych obowiązków umownych przez zamawiającego (Zarzut 29),

30. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 95 ust. 1 oraz art. 353 (1) kc w zw. z art. 95 ust. 1 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień SWZ (OPZ) oraz umowy w sposób niejednoznaczny w zakresie wskazania osób objętych obowiązkiem zatrudnienia (Zarzut 30),

31. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 przez niejednoznaczne i wzajemnie niespójne uregulowanie przesłanek zmian umowy w par. 12 projektowanych postanowień umowy (wzorze umowy) oraz rozdziale XXII SWZ (Zarzut 31)

32. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez niejednoznaczne, wprowadzające w błąd oraz niezgodne z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach uregulowanie w Formularzu ofertowym informacji dotyczących miejsc zagospodarowania odpadów - wskazanie wyłącznie na instalacje komunalne (Zarzut 32).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ, Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), projektowanych postanowień umowy oraz Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie i w sposób szczegółowo określony w dalszej części odwołania, przy czym wprowadzane modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia ich spójności.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów , interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia na warunkach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Odwołujący wskazał także, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do zgodności warunków zamówienia z prawem i ubiegania się o zamówienie bez ryzyka dla ważności zawartej umowy. Ponadto odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. Warunki zamówienia zaskarżone tym odwołaniem utrudniają odwołującemu dostęp do zamówienia, tj. opracowanie i złożenie korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskania niniejszego zamówienia (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2016 r. KIO 443/16). Objęta odwołaniem czynność zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i uczciwą konkurencją warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania.

W dniu 25 października 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że w wyniku udzielenia odpowiedzi na zadane pytania, które odwołujący wniósł do zamawiającego przed wniesieniem odwołania i udzielenie na nie odpowiedzi zgodnie z żądaniami w odwołaniu Zamawiający uwzględnił zarzuty w części oznaczonych numerami; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30 i 31.

W pozostałym zakresie zarzuty oznaczone numerami; 9, 13, 17, 19, 25 i 32 nie zostały uwzględnione zgodnie z żądaniem w udzielonych odpowiedziach, lecz zmieniony ich charakter i znaczenie w wyniku udzielonej odpowiedzi zmieniło się również źródło zarzutów w kontekście ich odniesienia do pierwotnych zapisów SWZ i załącznikach.

W załączniku zamawiający złożył udzielone przez gminę odpowiedzi oraz sprostowanie do udzielonych odpowiedzi które są dostępne na stronie internetowej prowadzonego postępowania

W dniu 26 października 2022 r. odwołujący w związku z otrzymaną w dniu 25 października 2022 roku odpowiedzią na odwołanie udzieloną przez zamawiającego, w której to odpowiedzi na odwołanie zamawiający uwzględnił w części zarzuty oznaczone numerami: 1- 8, 10- 12, 14-16, 18, 20-24, 26-31 oświadczył, że wycofuje wszystkie pozostałe zarzuty odwołania, tj. wycofuje odwołanie w części, w jakiej zarzuty odwołania nie zostały uwzględnione przez zamawiającego i wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy. Wskazał, że w związku z powyższym w chwili obecnej żaden z zarzutów odwołania nie jest sporny.

Wniósł o zwrot kwoty 15 000 zł uiszczonej tytułem wpisu od odwołania na rachunek bankowy odwołującego.

Izba zważyła, co następuje

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy.

Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania, odwołujący cofnął pozostałe zarzuty, a po stronie zamawiającego nikt nie przystąpił. Tak ustalony stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę art. 522 ust. 3, co obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego.

Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całość na skutek uwzględnienia w części zarzutów przez zamawiającego wycofania pozostałych zarzutów, koszty, o których mowa w znosi się wzajemnie, a Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości ., to do zwrotu pozostała ta kwota, o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji.