Postanowienie KIO 2901/22

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2901/22

POSTANOWIENIE z dnia 17 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 17 listopada 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2022 r. przez wykonawcę Euvic Effect spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Czerska 12 w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Gminę m. st. Warszawa - Centrum Wspierania Rodzin „Centrum Warszawa” z siedzibą w Warszawie, ul. Stara 4 postanawia: 1. Umorzyć postępowanie,

2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) na rzecz

wykonawcy Euvic Effect spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Czerska 12 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania.

3.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2901/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem jest „Przygotowanie i przeprowadzenie kampanii spo- łecznej pt. "Nie dla alkoholu w grupie wiekowej 18-”zostało wszczęte ogłoszeniem zamiesz- czonym w dniu 11 października 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00386608/01.

W dniu 28 października 2022 r zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

W dniu 2 listopada 2022 r. odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zanie- chanie jej odrzucenia wniósł wykonawca Euvic Effect spółka z ograniczoną odpowiedzialno- ścią z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 listopada 2022 r. udzielonego przez prokurenta sa- moistnego, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 2 listopada 2022 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Bakcyl Studio Z. P. oraz Graffiti Films sp. z o.o., dalej „Konsorcjum Bakcyl”, mimo iż wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmio- towego środka dowodowego w postaci planu mediów oraz efektywności kampanii - propo- zycje wskaźników kampanii, wymaganych zgodnie z Rozdziałem XI ust. 1 lit. ci d SWZ zło- żone przez ww. wykonawcę dokumenty są nieprawidłowe oraz niekompletne;

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Bakcyl, mimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim Konsorcjum Bakcyl nie dołączyło do oferty prawidłowych przedmiotowych środków dowodowych w zakresie planu mediów oraz efektywności kampanii - propozycje wskaźników kampanii.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawio- nych w odwołaniu;

3. odrzucenia oferty Konsorcjum Bakcyl;

4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Jak wynika z zawiadomie- nia o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferta złożona przez odwołującego plasuje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż prawidłowe działanie zamawiającego powinno polegać na odrzuceniu oferty Konsorcjum Bakcyl a nie dokonaniu wyboru tej oferty jako najkorzyst- niejszej.

W dniu 3 listopada 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 7 listopada 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Z. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Bakcyl Studio Z. P. - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Braci Wagów 1 lok 80 i Graffiti Films spółka z ogra- niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Górnośląska 16/21 zgłosili swoje przystąpienie po stronie zamawiającego. Odwołanie Euvic nie zasługuje na uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości wskazując na bezzasadność argumentów podniesionych przez Odwołującego i w całości poparł czynność zamawiającego w zakresie wyboru oferty przystępującego w przedmioto- wym postępowaniu, jako oferty najkorzystniejszej.

Przystępujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu przedmiotowego przystąpienia i rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego oraz w oddaleniu odwołania wniesio- nego przez Euvic z uwagi na fakt, iż ma realne szanse na pozyskanie tego zamówienia i za- warcie umowy w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ oferta Konsorcjum została wybra- na jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.

Konsekwencją uwzględnienia odwołania Euvic może być zaniechanie wyboru oferty przystę- pującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo iż jest ona w pełni zgodna z wy- maganiami zamawiającego postawionymi w SWZ.

Powyższe w bezpośredni sposób może wpłynąć na poniesienie szkody czy też możliwość poniesienia szkody przez przystępującego, która przejawiać się będzie w braku uzyskania zamówienia w sytuacji, w której oferta przystępującego została przez zamawiającego uznana za ofertę najkorzystniejszą.

Ponadto, celem przystępującego jest udział w postępowaniu prowadzonym z poszanowa- niem przepisów prawa, a w szczególności ustawy.

Przystępujący zastrzegł możliwość rozwinięcia wskazanej wyżej argumentacji do czasu za- mknięcia rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom.

Do zgłoszenia nie dołączono dokumentu poświadczającego umocowanie osoby podpisującej zgłoszenie przystąpienia, a umocowanie nie wynika z załączonych dokumentów rejestro- wych.

W dniu 16 listopada 2022 r. odwołujący oświadczył, że cofa wniesione odwołanie i wniósł o umorzenie postępowania i zwrot 90% uiszczonego wpisu.

Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 17 listopada 2022 r. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że na podstawie przedłożonych dokumentów nie jest możliwe ustalenie, czy zgłoszenie przystąpienia zostało dokonane przez osobę upoważnioną od reprezentacji zgła- szającego. Taka okoliczność nie wynika z załączonych dokumentów rejestrowych. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoław- czego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie przystąpienia musi zatem pochodzić od wykonawcy, a to oznacza, że powinno być wniesione przez osobę umo- cowaną do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy. O ile braki formalne odwołania mogą być naprawione w trybie art. 518 ust. 1, o tyle ustawodawca nie przewidział dla wyko- nawców przystępujących do postępowania odwoławczego możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające wymo- gów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci :

- braku wskazania strony, do której się przystępuje, w tym umocowania do działania w jej imieniu oraz

- interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia, a także

- nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,

nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić przystępującego do udziału w postępowaniu.

W przedmiotowej sprawie przystąpienie spełniające wymogi, co do formy, wskazania strony, interesu oraz przekazania kopii nie zostało wniesione do Prezesa Izby, w konsekwencji nie można było uznać, że zgłaszający przystąpienie stał się uczestnikiem postępowania.

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 528 ustawy, które skutko- wałyby odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła- nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wnie- sieniem odwołania do Prezesa Izby.

Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie po- stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.

Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wyso- kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uisz- czonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 7 500zł., to do zwrotu pozostała kwota 6 750 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji. Przewodniczący:............................. 5