Postanowienie KIO 3283/24 z 26 września 2024 r.

Uzasadnienie

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn. „Wykonanie w formule „zaprojektuj i wybuduj” budowy nowej siedziby Ośrodka Pomocy Społecznej przy ul. Wileńskiej 23 w Wołominie w ramach zadania pn. „Budowa nowej siedziby Ośrodka Pomocy Społecznej w Wołominie przy ul. Wileńskiej 23 w Wołominie” zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00401984/01.

W dniu 3 września 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 9 września 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca REMEX-1 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Juliana Grobelnego 2. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 września 2024 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec

1. zaniechania unieważnienia postępowania pomimo, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która to wada polega na sformułowaniu wymagań w odniesieniu do sposobu realizacji zamówienia określonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym wyrażających się w oczekiwaniu:

a. „realizacji budynku w podwyższonym standardzie materiałowowykończeniowym”,

b. „kompozycji elewacji oraz materiałów elewacyjnych o jakości przewyższającej standard realizacyjny tego typu budynków; w tym użycia materiałów o długim okresie starzenia wizualnego (w szczególności na elewacjach: południowowschodniej i południowo-zachodniej niedopuszczalne są np. tynki, wymagające konserwacji przez okresowe malowanie)”, a także:

c. „Również pod względem poszanowania energii i śladu węglowego zamawiający oczekuje budynku o ponadstandardowych parametrach”

a więc w sposób nieprecyzyjny, blankietowy, co w związku ze szczegółową procedurą odbiorową opisaną w §13 projektowanych postanowień umowy przewidzianych w postępowaniu (dalej: „PPU”) w związku z procedurą wypłaty wynagrodzenia opisaną w szczególności w §7 ust. 6 pkt 3) lit. a) PPU, rodzi ryzyko braku możliwości rozliczenia się za wykonane prace oraz braku doprowadzenia do prawidłowego odbioru końcowego robót, a tym samym stanowi przesłankę do unieważnienia umowy zawartej na ww. warunkach;

- co w efekcie stanowiło naruszenie art. 16 ustawy w związku z art. 255 pkt 6) ustawy;

ewentualnie

2. zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pomimo, że cena oferty odwołującego powinna była wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności z wymaganiami co do: a. „realizacji budynku w podwyższonym standardzie materiałowowykończeniowym”, b. „kompozycji elewacji oraz materiałów elewacyjnych o jakości przewyższającej standard realizacyjny tego typu budynków; w tym użycia materiałów o długim okresie starzenia wizualnego (w szczególności na elewacjach: południowowschodniej i południowo-zachodniej niedopuszczalne są np. tynki, wymagające konserwacji przez okresowe malowanie)”, a także:

c. „Również pod względem poszanowania energii i śladu węglowego zamawiający oczekuje budynku o ponadstandardowych parametrach”, które to wątpliwości powinny były skutkować wezwaniem odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych;

- co w efekcie stanowiło naruszenie art. 16 ustawy w zw. z art. 224 ust. 1 i 4 ustawy w zw. z art. 239 ustawy ;

3. zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy i dokonanie wyboru oferty odwołującego pomimo, że weryfikacja podpisów na ofercie oraz oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu odwołującego wykazuje liczne zastrzeżenia co do prawidłowości podpisów, w tym w szczególności ostrzeżenie, że podpis nie może zostać określony jako zgodny z ETSI EN 319 102-1 oraz że użyty algorytm nie jest dłużej uznany za bezpieczny

- co w efekcie stanowiło naruszenie art. 16 ustawy w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ustawy ;

4. niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez odwołującego, mimo, że podlegała ona odrzuceniu z uwagi na nieprawidłową formę podpisu złożonego na ofercie oraz oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia z postępowania a także na fakt, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- co w efekcie stanowiło naruszenie art. 16 ustawy w zw. z art. 239 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy ;

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia postępowania;

ewentualnie:

1. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów oraz argumentacji podniesionych w niniejszym odwołaniu.

Ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

Odwołujący wskazał na swój interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwych czynności i zaniechań zamawiającego, tj. zaniechania czynności unieważnienia postępowania oraz zaniechania czynności wyjaśnienia treści oferty odwołującego a także dokonania czynności wyboru oferty odwołującego, wykonawca utracił możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w postępowaniu.

REMEX wskazał, że w następstwie ww. czynności może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na obowiązku zawarcia podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne na wykonanie robót budowlanych, które nie zostaną odebrane przez zamawiającego, a w konsekwencji odwołującemu nie zostanie wypłacone wynagrodzenie. Unieważnienie umowy a także nieuzyskanie wynagrodzenia za wykonane prace może spowodować szkodę w majątku wykonawcy.

Natomiast unieważnienie postępowania będzie dla odwołującego korzystne – będzie on mógł złożyć ofertę w nowym postępowaniu, w którym warunki zamówienia nie zostaną określone w sposób uniemożliwiający zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Celem odwołującego jest bowiem udział w postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem przepisów prawa, a w szczególności ustawy. Konsekwencją oddalenia tego odwołania może być natomiast obowiązek zawarcia przez odwołującego umowy, która podlegałaby unieważnieniu. W związku z powyższym, w interesie odwołującego jest unieważnienie postępowania obarczonego niepodlegającą usunięciu wadą.

W dniu 20 września 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na 1 października 2024 r.

Izba zważyła, co następuje

Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W tym stanie rzeczy Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.