Wyrok KIO 3369/24 z 3 października 2024 r.

Uzasadnienie

Zamawiający Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce z siedzibą w Ostrołęce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2024 roku pod numerem: 84293-2024, numer wydania: Dz.U. S: 29/2024.

I. W dniu 16 września 2024 r. wykonawca Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zmiany treści postanowień SWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 4 września 2024 r.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”):

1) art. 240 ust. 2, art. 223 ust. 2 i 3 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zawarcie w treści SWZ zastrzeżenia, że utrata po złożeniu oferty dysponowania osobą wskazaną w ofercie na spełnienie wymogów określonych w kryterium Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zadania oraz w kryterium Posiadane wykształcenie przez koordynatora zespołu skutkuje nieprzyznaniem punktów w ww. kryterium i zakazem zamiany ww. utraconej osoby na inną osobę - a w przypadku, gdyby do ww. utraty doszło po wyborze oferty najkorzystniejszej odmową zawarcia umowy przez Zamawiającego oraz nieprzyznaniem punktów w ww. kryterium i zakazem zamiany ww. utraconej osoby na inną osobę - skutkiem czego:

a) w treści SWZ wprowadzone zostało nieusuwalne domniemanie automatycznej zmiany treści oferty a zastępowalność osób wskazanych w ww. oświadczeniu została wykluczona w przypadku wystąpienia okoliczności losowych i niezależnych od woli wykonawcy takich jak np. śmierć; wypadek skutkujący długotrwałą niezdolnością do pracy; rezygnacja z pracy pracownika itp.;

a

b) punktacja w ww. kryterium przyznawana jest za skierowanie do realizacji zamówienia osoby wymienionej w ofercie (wskazanej z imienia i nazwiska) a nie – jak wynika z literalnej treści SWZ - za jakość: kompetencje, doświadczenie lub wykształcenie; podczas, gdy:

a) zgodnie z ustawą Pzp oraz zgodnie z Kodeksem cywilnym zmiana treści oferty (jednostronnego oświadczenia woli) wymaga dokonania czynności prawnej tj. złożenia oświadczenia woli na warunkach określonych w art. 223 ust. 3 ustawy Pzp, lub złożenia oświadczenia woli w myśl Kodeksu cywilnego b) parametrami podlegającymi ocenie w ww. kryteriach są doświadczenie oraz wykształcenie (jakość) i zastępowalność osób wskazanych do realizacji zamówienia ze względu na ww. kryteria jest dopuszczalna w myśl motywu 94 dyrektywy 2014/24/UE, gdy personel zastępczy zapewnia równoważny poziom jakości;

2) art. 241 ust. 3 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w treści SWZ, że utrata po złożeniu oferty, a przed dniem wyboru oferty najkorzystniejszego dysponowania osobą wskazaną przez wykonawcę w ofercie na spełnienie wymogów określonych w kryterium Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zadania oraz w kryterium Posiadane wykształcenie przez koordynatora zespołu będzie skutkowała nieprzyznaniem punktów w ww. kryterium i zakazem zmiany ww. utraconej osoby na inną osobę po złożeniu oferty - a w przypadku, gdyby do ww. utraty doszło po wyborze oferty najkorzystniejszej odmową zawarcia umowy oraz nieprzyznaniem punktów w ww. kryterium i zakazem zamiany ww. utraconej osoby na inną osobę skutkiem czego ww. kryteria stały się kryteriami związanym z właściwościami wykonawcy, gdyż uzależniają przyznanie punktów ww. kryterium od potencjału kadrowanego wykonawcy tj. od znajdowania się konkretnej osoby identyfikowalnej z imienia i nazwiska w zespole, którym dysponuje wykonawca, podczas gdy kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy.

3) art. 240 ust. 2 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nadmiernej i nieproporcjonalnej - podwójnej weryfikacji doświadczenia koordynatora zespołu w kryterium Posiadane wykształcenie przez koordynatora zespołu polegające na nałożeniu na wykonawcę jednocześnie obowiązku przedstawienia zaświadczenia potwierdzającym posiadane doświadczenie wystawionym przez podmiot niezależny od Wykonawcy, jak i obowiązku podania w Wykazie osób stanowiącym Załącznik nr 12 do SWZ danych do osoby ze strony podmiotu leczniczego, która potwierdzi posiadane doświadczenie podczas, gdy już przedstawienie ww. zaświadczenia w sposób obiektywny; na podstawie przedmiotowego środka dowodowego oraz zgodny z zasadą pisemności postępowania pozwala na wyczerpującą, pełną i jednoznaczną weryfikację zaoferowanego świadczenia.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia, która będzie skutkowała doprowadzeniem dokumentów zamówienia do zgodności z Ustawą tj. zmianę treści SWZ i ogłoszenia poprzez np.:

1) w zakresie zarzutu 1) i 2):

usunięcie z treści SWZ, w tym w szczególności z treści Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ, zastrzeżeń, że:

a) pkt 6 Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ

*W przypadku braku dysponowania wyżej wskazaną osobą po złożeniu oferty, a przed dniem wyboru oferty Wykonawcy najkorzystniejszego, Zamawiający nie przyzna punktów w kryterium.

**W przypadku braku dysponowania wyżej wskazaną osobą po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed dniem podpisania umowy, Zamawiający odmówi zawarcia umowy i dokona ponownego badania i oceny ofert.

b) pkt 6A Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ

*W przypadku braku dysponowania wyżej wskazaną osobą w Komórce Organizacyjnej po złożeniu oferty, a przed dniem wyboru oferty Wykonawcy najkorzystniejszego, Zamawiający nie przyzna punktów oraz nie dopuszcza zmiany wyżej wymienionych osób na inne osoby po złożeniu oferty.

**W przypadku braku dysponowania wyżej wskazaną osobą po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed dniem podpisania umowy, Zamawiający odmówi zawarcia umowy i dokona ponownego badania i oceny ofert.

oraz dodanie postanowień dopuszczających zastępowalność osób wskazanych w na ww. kryteria w przypadku zaistnienia zdarzeń losowych i niezależnych od woli wykonawcy skutkujących brakiem dysponowania osobami (utratą) oraz pod warunkiem, że doświadczenie lub wykształcenie zastępców będzie równoważne i będzie służyło wyłącznie kompensacji ww. utraty.

2) w zakresie zarzutu 3):

usunięcie z treść SWZ jednego ze sposobów weryfikacji kryterium: Posiadane wykształcenie przez koordynatora zespołu tj. usunięcie obowiązku przedstawienia przez wykonawcę zaświadczenia potwierdzającego posiadane doświadczenie wystawionym przez podmiot niezależny od Wykonawcy albo usunięcie obowiązku podania przez wykonawcę w Wykazie osób stanowiącym Załącznik nr 12 do SWZ danych do osoby ze strony podmiotu leczniczego, która potwierdzi posiadane doświadczenie.

II. Pismem wniesionym w dniu 30 września 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zarzuty nr 1 i 2 oraz zarzut nr 3 w zakresie „danych do osoby ze strony podmiotu leczniczego, która potwierdzi posiadane doświadczenie” Zamawiający ocenił jako spóźnione.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: wykonawca Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (po stronie odwołującego) oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (po stronie zamawiającego), dalej jako „Konsorcjum Ever”.

W dniu 1 października 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Konsorcjum Ever. Konsorcjum Ever wniosło o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 2, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w zakresie tych zarzutów, oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Zarzut nr 1 i 2

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Konsorcjum Ever, że zarzuty te należy uznać za spóźnione. Należy zauważyć, że postanowienia SWZ od początku nie dopuszczały zmiany personelu wskazanego w ramach kryterium oceny ofert (przy zachowaniu przyznanej punktacji). Jest to zgodne z przepisami ustawy Pzp oraz utrwalonymi poglądami prezentowanymi w orzecznictwie oraz nauce prawa. Izba podziela argumentację prawną, jaką w tym zakresie przedstawiło Konsorcjum Ever w piśmie procesowym z 1 października 2024 r. Zmiana personelu dopuszczalna jest natomiast w ramach warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający uwzględnił odwołanie jednego z wykonawców i wprowadził do SWZ postanowienia dopuszczające zmianę personelu w ramach warunków udziału w postępowaniu. Przy tej okazji, zmianami dokonanymi 4 września 2024 r., Zamawiający sprecyzował postanowienia SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, tak aby odmienność rozwiązań w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert jasno wynikała z treści SWZ. Nie oznacza to jednak, że wykonawcom na nowo „otworzył się termin” do wnoszenia odwołań na postanowienia dotyczące kryteriów oceny ofert. W tej sytuacji należało uznać, że zarzuty nr 1 i 2 zostały podniesione po upływie terminu określonego w ustawie, co oznacza wystąpienie przesłanki (częściowego) odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.

Dodatkowo należy zauważyć, że fragment motywu 94 dyrektywy 2014/24/UE, na który powołał się Odwołujący, dotyczy postanowień umownych („Instytucje zamawiające korzystające z tej możliwości powinny – za pomocą odpowiednich postanowień umownych – zapewnić, aby personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie za zgodą instytucji zamawiającej, która sprawdza, czy personel zastępczy zapewni równoważny poziom jakości.”).

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.

Zarzut nr 3

Izba nie widzi żadnej argumentacji przemawiającej za przyznaniem racji Odwołującemu, że żądanie przez Zamawiającego, zarówno przedstawienia zaświadczenia potwierdzającego posiadane doświadczenie wystawionego przez podmiot niezależny od Wykonawcy, jak i obowiązku podania w Wykazie osób stanowiącym załącznik nr 12 do SWZ danych do osoby ze strony podmiotu leczniczego, która potwierdzi posiadane doświadczenie, należy uznać za wymagania nadmierne i nieproporcjonalne do potrzeb Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, wymaganie te zdecydowanie nie są nadmierne, a ponadto korespondują z potrzebami Zamawiającego. Służą weryfikacji wykonawcy, a nie - jak wskazuje Odwołujący - mają wyłącznie utrudniać dostęp do postępowania.

Ponadto, wymagania te służą innym celom – tj. ocenie ofert w ramach kryteriów oceny ofert oraz badaniu oferty pod kątem spełniania warunku udziału postępowaniu. Należy przy tym pamiętać, że podmiotowe środki dowodowe wymagane są wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zd. pierwsze oraz ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca: