Postanowienie KIO 2216/24 z 9 lipca 2024 r.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja systemu archiwizacji poczty ogłoszenie o zamówieniu zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 maja 2024 r. pod numerem 303169-2024

W dniu 12 czerwca 2024 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ.

W dniu 24 czerwca 2024 r. wykonawca KYNDRYL POLAND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 czerwca 2024 r. udzielonego przez członka zarządu, zgodnie z odpisem z KRS. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na

1) modyfikacji dokonanych w punktach numer 5, 19, 23, 28, 40, 42 Rozdziału 3 Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób niezgodnymi z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych prowadzące do opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie odpowiada uzasadnionym potrzebom zamawiającego oraz braku zachowania zasady proporcjonalności - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy w związku z art. 137 ust. 1 ustawy w związku z art. 17 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 16 ustawy.

Szczegółowe uzasadnienie oraz opisanie treści zarzutów wraz z wnioskami znajdują się w treści tego odwołania.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmianę odpowiedzi na wnioski SWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu, a nadto – o nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie ofert.

Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.

Odwołujący wskazał na swój interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwie dokonanej modyfikacji SWZ prowadzącej do wadliwego przygotowania warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia, w tym również prowadzących do niejednoznaczności postanowień dokumentów zamówienia, Wykonawca może ponieść szkodę, co stanowi o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca wskazuje, że w następstwie ww. czynności i zaniechań czynności wymaganych przepisami Prawa zamówień publicznych może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia.

Podkreślił, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert uprawnienie do złożenia odwołania przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o przedmiotowe zamówienia (np. wyrok KIO 1331/17). Odwołujący, działając w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w obszarze objętym zakresem zamówienia, jest zainteresowany udziałem w postępowaniu oraz złożeniem oferty w postępowaniu, natomiast sposób ukształtowania postanowień SWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia przekłada się na możliwość złożenia oferty przez odwołującego.

W dniu 25 czerwca 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 27 czerwca 2024 r. w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Vogla 8. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 maja 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że k westionowana modyfikacja treści SWZ została dokonana na skutek odwołania przystępującego, które dotyczyło naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający złożenie oferty na inne rozwiązania niż producenta Veritas. Zamawiający w dniu 12.06.2024 r. zmienił OPZ zgodnie z żądaniami odwołania, tym samym eliminując ograniczenie konkurencji i umożliwiając złożenie oferty również innych producentów. Odwołujący w tym postępowaniu wnosi o przywrócenie OPZ do stanu sprzed modyfikacji, co spowoduje, że Przystępujący nie będzie miał możliwości ubiegać się o udzielenie zamówienia w związku z tym, że nie oferuje technologii Veritas. Z tego powodu uwzględnienie żądań odwołania stoi w sprzeczności z interesem przystępującego, gdyż może pozbawić go korzyści w postaci realizacji tego zamówienia.

Przystępujący wniósł więc o oddalenie odwołania z powodu niewykazania interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej w zakresie modyfikacji OPZ. Odwołujący w odwołaniu z jednej strony wskazał, że nie może złożyć oferty w postępowaniu, zaś z drugiej strony w uzasadnieniu odwołania powołuje inne argumenty, oderwane od niemożności złożenia oferty, czyniąc zarzut, że zamawiający dopuszcza wiele technologii czy też, że modyfikacja OPZ nie jest zgodna z potrzebami zamawiającego.

Wykonawca musiałby bowiem odwołać się do tego, że OPZ uniemożliwia mu złożenia ważnej oferty, co nie ma miejsca w argumentacji wyrażonej w odwołaniu, a oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymogi po modyfikacji OPZ, a więc zamawiający nie wyeliminował możliwości złożenia przez odwołującego oferty, jak również z uwagi na brak wykazania w odwołaniu, że doszło do naruszenia jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący odniósł się również merytorycznie do podniesionych zarzutów. Przystępujący podtrzymał to stanowisko w piśmie z dnia 4 lipca 2024 r.

W dniu 8 lipca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:

I. oddalenie odwołania w całości;

II. dopuszczenie dowodów z dokumentów objętych dokumentacją postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu, III. obciążanie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.

Przede wszystkim podkreślił brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, gdyż nie wykazał, że modyfikacje SWZ uniemożliwiają lub utrudniają mu złożenie oferty, a treść wniesionego odwołania wskazuje, że odwołujący chciałby reprezentować interesy zamawiającego, a nie własne, co nie znajduje oparcia w art. 505 ust. 1 ustawy. Zamawiający podniósł się również merytorycznie do poszczególnych zarzutów.

W dniu 8 lipca 2024 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości i wniósł o zwrot 90% uiszczonego wpisu.

Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 9 lipca 2024 r.

Izba zważyła, co następuje

Izba dopuściła przystępującego Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w charakterze uczestnika postępowania.

Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy.

Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W tym stanie rzeczy Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.