Wyrok KIO 2544/17 z 12 grudnia 2017 r.

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej wielobranżowej na budowę osiedla budynków mieszkalnych z wraz wielorodzinnych garażami wolnostojącymi wielopoziomowymi otwartymi z infrastrukturą techniczną / zagospodarowaniem terenu oraz pasem drogowym składającym się z jezdni chodników, ścieżki rowerowej wydzielonym z planowanego II etapu realizacji inwestycji wzdłuż granicy działki nr geod. 220/66, na części działek o nr geod. gr. 220/66, 220/64, 220/5 w obrębie 8, wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę – III etap budowy osiedla mieszkalnego pomiędzy ulicami gen. J. Bema, a ul. Depową, składającej się z następujących części: koncepcji, projektu budowlanego, projektów wykonawczych na każde zadanie oddzielnie umożliwiające realizację w cyklach 22 miesięcznych, 4 etapy, 100 mieszkań rocznie oraz pełnieniu nadzoru autorskiego w czasie realizacji zadania inwestycyjnego zgodnie z zapisami Prawa Budowlanego oraz postanowieniami umowy'', prowadzonym przez Zarząd Mienia Komunalnego z Białegostoku (dalej „zamawiający”) wykonawca TPF Sp. z o.o. z Warszawy (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności wezwania z dnia 28 listopada 2017 roku, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w związku z art. 7 ust. 1 tej ustawy oraz w związku z § 2 ust. 4 pkt 10 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) [dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”], poprzez wezwanie odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w formie wskazanej w wezwaniu, tj. przez przedłożenie kopii decyzji pozwoleń na budowę na dokumentację wskazaną w formularzu ofertowym oraz kopii stron projektu budowlanego, na który uzyskano pozwolenie na budowę potwierdzające informacje wskazane w formularzu ofertowym, podczas gdy odwołujący wskazał w ofercie wszystkie informacje wymagane przez zamawiającego, zaś zamawiający nie określił w SIWZ obowiązku przedkładania w/w dokumentów i nie istnieje podstawa prawna do żądania takich dokumentów,

2. art. art. 87 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez żądanie na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przedłożenia dokumentów,

3. art. 87 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez brak wyraźnego wskazania w wezwaniu, czego dotyczą wątpliwości zamawiającego, a przez to brak wyraźnego wskazania, czego ma dotyczyć wyjaśnienie,

4. art. 87 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, poprzez wezwanie odwołującego do przedłożenia dokumentów, pomimo iż zamawiający nie przewidział w SIWZ w zakresie kryteriów oceny oferty obowiązku przedłożenia takich dokumentów.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z dnia 28 listopada 2017 roku.

Odwołujący podał, że 28 listopada 2017 roku zamawiający przesłał mu „Wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty", w którym działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał go do „wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - formularz ofertowy" oraz o dostarczenie kopii decyzji pozwoleń na budowę na dokumentację wskazaną w formularzu ofertowym oraz kopii stron projektu budowlanego, na który uzyskano pozwolenie na budowę potwierdzające informacje wskazane w formularzu ofertowym. (dowód: pismo zamawiającego z 28.11.2017 r.) Podkreślił, że jedyna podstawa prawna wskazana w wezwaniu to art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz, że zamawiający nie wskazał na inną podstawę, czy to z ustawy Pzp, czy to z SIWZ. Podniósł, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może stanowić podstawę złożenia wyjaśnień, ale nie może stanowić podstawy wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów. Wskazał, że jedynym przepisem ustawy Pzp, który może stanowić podstawę do takiego wezwania po dniu złożenia ofert, jest przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzupełnił, że sam zamawiający wskazał w wezwaniu, że przepis ten nie znajduje zastosowania.

Stwierdził, że przepisy art. 26 ust 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowią dwie oddzielne jednostki redakcyjne i konstytuują dwie odrębne instytucje, wobec czego zamawiający nie może „mieszać" wezwania do złożenia wyjaśnień z wezwaniem do dostarczenia dokumentów, nie można w tym samym czasie składać wyjaśnień co do treści oferty, jak i uzupełniać treści oferty, ponieważ w wyniku uzupełnień treść oferty ulega zmianie, a wyjaśnienia miałyby dotyczyć treści sprzed zmiany.

Odwołujący podkreślił także, że zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie odwołujący ma złożyć wyjaśnienia, tj. które postanowienia oferty wymagają wyjaśnień i w jakim zakresie. W ocenie odwołującego nie istnieje także żadna inna niż kwestionowany art. 87 ust. 1 ustawy Pzp podstawa prawna żądania od odwołującego „dostarczenia dokumentów": po pierwsze – żaden przepis rozporządzenia w sprawie dokumentów nie reguluje, że zamawiający może żądać przedstawienia dokumentów wskazanych w wezwaniu w szczególności przepis § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia określa, jakich dokumentów zamawiający może żądać odnośnie personelu; zamawiający wskazał w SIWZ (Rozdział XIX), że projektanci „muszą zostać powtórnie wpisani w wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunku oraz będą zobowiązani pełnić swoje funkcje przy realizacji zamówienia" wobec czego dokument złożony w celu poddania ocenie kryterium doświadczenia (załącznik nr 2 do SIWZ) stanowi de facto wykaz osób, o którym mowa w z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia – przepis ten przyznaje zamawiającemu jedynie prawo do żądania przedłożenia Wykazu osób, ale nie żadnych załączników do tego Wykazu czy innych dokumentów, po drugie – żadne postanowienie SIWZ nie wskazuje, że zamawiający wymagał dołączenia do oferty dokumentów wskazanych w wezwaniu.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 8 grudnia 2017 roku, w tym: specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”), oferty odwołującego, pisma przystępującego z dnia 9 listopada 2017 roku – „Informacja o nieprawidłowościach w ofertach złożonych przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o.”, wezwania z dnia 28 listopada 2017 roku skierowanego przez zamawiającego do odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie (pismo z dnia 11 grudnia 2017 roku), a także stanowisk stron (przystępujący, pomimo prawidłowego zawiadomienia go o terminie posiedzenia / rozprawy nie stawił się) skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Ustalenia Izby

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do złożenia dokumentów mogło doprowadzić do tego, że w przypadku oferty odwołującego zamawiający nie przyznałby punktów w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert, a w konsekwencji do tego, że oferta odwołującego nie mogłaby zostać oceniona najwyżej, co oznaczałoby utratę przez odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia (oferta odwołującego mogłaby zostać oceniona najwyżej w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert).

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W odniesieniu do wszystkich zarzutów skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

W SIWZ (Rozdział XIX Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego) zamawiający wskazał trzy kryteria:

1. cena, przypisując wagę 60 %,

2. doświadczenie zawodowe projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, przypisując wagę 20 %,

3. doświadczenie zawodowe projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, przypisując wagę 20 %.

Wskazując sposób oceny ofert w obu kryteriach pozacenowych zamawiający podał:

„Wykonawca wykaże w formularzu ofertowym wykonane przez wskazanego w ofercie projektanta, posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej / w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, skierowanego do realizacji dokumentacji projektowych na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej większej niż 5 000 m 2 i na ich podstawie uzyskano prawomocne pozwolenia na budowę. Uwaga ! Wykonawca w formularzu ofertowym wskaże na czyją rzecz zamówienie było realizowane.” Przewidział, że za wykonanie przez każdego z projektantów wskazanych specjalności dwóch dokumentacji przyzna 10 pkt, trzech – 15 pkt, czterech – 20 pkt. Zamawiający uzupełnił: „Wykonawca zobowiązany jest wskazać doświadczenie w/w osób na wzorze formularz ofertowy stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ w sposób precyzyjny. W przypadku gdy opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis”.

Zamawiający zastrzegł, że „Dokument złożony w celu poddania ocenie w ramach kryterium doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń oraz kryterium doświadczenie projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń (załącznik nr 2 do SIWZ) nie należy do rodzaju dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym nie podlega przepisom art. 26 ust. 3 i w razie jego niezłożenia Zamawiający nie będzie wzywał do jego uzupełnienia.”

Zgodnie ze wzorem opracowanego przez zamawiającego załącznika nr 2 do SIWZ, tj. wzorem formularza „Oferta” wykonawcy mieli, „w związku z wprowadzeniem przez Zamawiającego dwóch obok ceny oferty kryterium oceny ofert”, wskazać imiona i nazwiska projektantów posiadających ww. kwalifikacje, ilość wykonanych dokumentacji, podając „zakres zrealizowanego zadania zgodnie z ww. opisem oraz wskazać na czyją rzecz było realizowane”.

Odwołujący w formularzu „Oferta” wskazał D. L. jako projektanta w specjalności architektonicznej oraz J. W. w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, podając w odniesieniu do pierwszego wykonanie trzech dokumentacji, zaś w odniesieniu do drugiego czterech dokumentacji – każdorazowo wskazał przedmiot projektu – rodzaj budynku i jego lokalizację, inwestora oraz powierzchnię (równa albo powyżej 5 000 m 2 ) zaprojektowanego budynku.

Pismem z dnia 9 listopada 2017 roku przystępujący poinformował zamawiającego o dostrzeżonych przez siebie nieprawidłowościach w ofercie odwołującego. Pierwsza dotyczyła tego, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy (Rozdział XI SIWZ), druga osób wskazanych „w formularzu celem uzyskania punktów w kryterium: doświadczenie zawodowe projektanta”.

W odniesieniu do drugiej nieprawidłowości przystępujący napisał: „W związku z uzasadnionymi wątpliwościami co do doświadczenia wskazanych projektantów, wnosimy weryfikację ich doświadczenia, gdyż wedle naszej wiedzy wątpliwym jest, aby posiadali doświadczenie wskazane w formularzu ofertowym (zarówno po stronie występowania osoby projektanta w danym projekcie jak i powierzchni użytkowych) Wskazujemy również, iż Pan J. W. jest członkiem zarządu firmy zajmującej się projektowaniem branżowym RWK Inżynierowie Sp. z o.o. oraz RWK Inżynierowie Sp. z o.o. Sp.k., w związku z powyższym winien występować jako udostępniający zasób, nie zaś zasób własny wykonawcy.”

Pismem z dnia 28 listopada 2017 roku zamawiający skierował do odwołującego, z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismo „Wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty”, oczekując wyjaśnienia „treści złożonej oferty – formularz ofertowy”, „w celu weryfikacji wskazanego doświadczenia w formularzu ofertowym”, poprzez dostarczenie: „kopii decyzji pozwoleń na budowę na dokumentacje wskazane w formularzu ofertowym” oraz „kopii stron projektu budowlanego na który uzyskano pozwolenie na budowę potwierdzające informacje wskazane w formularzu ofertowym (dane projektantów, powierzchnie użytkowe)”.

W wyznaczonym przez zamawiającego terminie, tj. do dnia 1 grudnia 2017 roku godz. 10 00 odwołujący nie złożył zamawiającemu wskazanych w wezwaniu kopii dokumentów, lecz wniósł odwołanie na czynności wezwania z dnia 28 listopada 2017 roku.

Zarzuty dotyczące:

• wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty przez przedłożenie kopii decyzji pozwoleń na budowę na dokumentację wskazaną w formularzu ofertowym oraz kopii stron projektu budowlanego, na który uzyskano pozwolenie na budowę potwierdzające informacje wskazane w formularzu ofertowym, podczas gdy odwołujący wskazał w ofercie wszystkie informacje wymagane przez zamawiającego, zaś zamawiający nie określił w SIWZ obowiązku przedkładania w/w dokumentów i nie istnieje podstawa prawna do żądania takich dokumentów,

• żądania na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przedłożenia dokumentów, wezwania odwołującego do przedłożenia dokumentów, pomimo iż zamawiający nie przewidział w SIWZ w zakresie kryteriów oceny oferty obowiązku przedłożenia takich dokumentów,

• braku wyraźnego wskazania w wezwaniu, czego dotyczą wątpliwości zamawiającego, a przez to brak wyraźnego wskazania, czego ma dotyczyć wyjaśnienie,

• wezwania odwołującego do przedłożenia dokumentów, pomimo iż zamawiający nie przewidział w SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert obowiązku przedłożenia takich dokumentów potwierdziły się.

Odwołujący zaprezentował w odniesieniu do wszystkich zarzutów „wspólną” argumentację. W ten sam sposób do zarzutów odniesienie się skład orzekający Izby.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby pozytywnie ocenia eksponowaną przez zamawiającego staranność zamawiającego, jakiej chciał dochować w toku badania i oceny ofert, jednak staranność ta nie może polegać na sięganiu przez zamawiającego po narzędzia, które pozostają w sprzeczności z przepisami o zamówieniach publicznych.

Artykuł 87 ust. 1 ustawy Pzp, na który powołał się zamawiający, żądając od odwołującego konkretnych dokumentów brzmi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”

Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów „wyjaśnienie” (tj. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz „wyjaśnić” (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie przez wykonawcę „uwag”, które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy. Kwestią odrębną pozostaje, czy wezwany do udzielenia wyjaśnień wraz z wyjaśnieniami złoży – wedle własnej oceny – jakiekolwiek dokumenty.

Dostrzeżenia także wymaga, że innym od narzędzia „żądania wyjaśnień”, wskazanym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest narzędzie „żądania uzupełnienia dokumentów”, przewidziane w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp („Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.”), przy czym podkreślenia wymaga, że „nawet” w przypadku art. 26 ust. 3 ustawy Pzp chodzi o złożenie dokumentów, wskazanych uprzednio przez zamawiającego w SIWZ, których złożenie wraz z ofertą było obowiązkiem wykonawcy, wynikającym z tego dokumentu, znanego wykonawcy przed terminem składnia ofert.

W wezwaniu z dnia 28 listopada 2017 roku zamawiający nie wskazał, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące formularza ofertowego w zakresie opisanego przez odwołującego doświadczenia wskazanych projektantów, a wiec nie wskazał jaka treść formularza ofertowego odwołującego pozostaje niejasna, wątpliwa, a tym samym wymaga wyjaśnień wykonawcy, żądając jedynie dokumentów, o których nie było w ogóle mowy w SIWZ.

Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający, podając sposób oceny ofert w kryteriach pozacenowych (doświadczenie projektantów) zastrzegł, że niejednoznaczny lub niepozwalający na ocenę opis spowoduje, że zamawiający nie przyzna punktów, wobec czego uzasadnionym jest wniosek, że w odniesieniu do tej części formularza, która opis doświadczenia projektantów stanowiła, zamawiający w ogóle nie przewidywał żądania wyjaśnień.

W świetle powyższego stwierdzić należy, że żądanie przez zamawiającego, pismem z dnia 28 listopada 2017 roku, z zastosowaniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dokumentów (i to dokumentów narzuconych przez zamawiającego – „kopii decyzji pozwoleń na budowę na dokumentacje wskazane w formularzu ofertowym” oraz „kopii stron projektu budowlanego na który uzyskano pozwolenie na budowę”), których złożenie przez wykonawcę nie zostało przewidziane przez zamawiającego w SIWZ stanowiło naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa, że chociaż zamawiający może korzystać z różnych źródeł weryfikacji prawdziwości podawanych przez wykonawców w ofertach informacji, nie wyłączając źródła w postaci „Informacji o nieprawidłowościach w ofertach złożonych przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o.” (pismo przystępującego z 9 listopada 2017 r.), to tego rodzaju źródło winno zostać ocenione przez zamawiającego z uwzględnieniem faktu, że pochodzi od konkurencyjnego wykonawcy. W ww. piśmie przystępującego nie zawarto żadnych informacji, które podważałyby prawdziwość informacji podanych przez odwołującego w formularzu ofertowym w szczególności w odniesieniu do doświadczenia projektantów. Przystępujący powołał się bowiem wyłącznie na własne „uzasadnione wątpliwości”, wynikające z jego własnej wiedzy, nie prezentując jednak owej wiedzy, kluczowej przecież dla powstania wątpliwości, co w ocenie składu orzekającego Izby stanowi jedynie próbę wymuszenia na zamawiającym poddania weryfikacji doświadczenia projektantów wskazanych przez odwołującego w sposób wykraczający poza ramy wynikające z postanowień SIWZ i to przy braku jakichkolwiek argumentów przemawiających za taką – jak ujął to przystępujący – „dokładną weryfikacją”.

Wobec potwierdzenia się podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień pismem z dnia 28 listopada 2017 roku, co oznacza, że zamawiający winien kontynuować badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, ze zm.).