Wyrok KIO 120/16

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 120/16

WYROK z dnia 17 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2016 r. przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa

przy udziale wykonawców Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, Infovide-Matrix S.A., ul. Gottlieba Daimlera 2, 02-460 Warszawa oraz SYGNITY S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Ericsson Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ericsson Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. 1

2.2. zasądza od wykonawcy Ericsson Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa na rzecz PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 120/16

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego na: „Dostawa i wdrożenie systemów obsługi i rozliczeń klientów PGE OBRÓT S.A. oraz PGE Dystrybucja S.A." (Numer ref. GKP/PZW/003/2016), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 013-019458 z 20.01.2016 r., przez PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 03.02.2016 r. sprawy o sygn. akt: KIO 107/16, sygn. akt: KIO 117/16, sygn. akt: KIO 120/16 oraz sygn. akt: KIO 125/16 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. W dniu 11.02.2016 r. Zamawiający zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 03.02.2016 r. sprawy o sygn. akt: KIO 107/16, sygn. akt: KIO 117/16, sygn. akt: KIO 120/16 oraz sygn. akt: KIO 125/16 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. W dniu 12.02.2016 r. Izba postanowieniem z tego samego dnia umorzyła postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 117/16 w związku z cofnięciem odwołania. Sprawy o sygn. akt: KIO 107/16 oraz o sygn. akt: KIO 125/15 Izba postanowieniem z 17.02.2016 r. umorzyła w związku z cofnięciem odwołań na posiedzeniu. Sprawa o sygn. akt: KIO 120/16 została skierowana do rozpoznania na rozprawie. W dniu 29.01.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Ericsson Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa zwane dalej: „Ericsson Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 120/16” wniosło odwołanie na treść w/w ogłoszenia. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych pozostających w zw. z art. 7 Pzp, tj.: 1. art. 22 ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i dokonanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 2. art. 22 ust. 5 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i ustalenie warunków oraz 3

opisu sposobu oceny ich spełniania w taki sposób, że nie pozwalają one na zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia; 3. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich istotnych wymagań opis przedmiotu zamówienia określony w ogłoszeniu; oraz innych wskazanych w treści odwołania. W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia maja wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji Odwołujący wnosił o: 1. nakazanie Zamawiającemu zmianę treści Ogłoszenia pkt III.2.3 ppkt 1a. posiadania wiedzy i doświadczenia, w ten sposób, że będzie on miał nowe brzmienie: a. wykonali należycie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jeden projekt obejmujący dostawę i wdrożenie systemu informatycznego wspierającego proces rozliczeń w przedsiębiorstwie sektora Utility (tj. elektroenergetycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodnokanalizacyjnym) oparty o platformę technologiczną oferowaną Zamawiającemu — w zakres którego wchodziło zaprojektowanie, budowa, wdrożenie systemu, jego integracja na poziomie sprzętowo aplikacyjnym w strukturze wewnętrznej systemu oraz integracja zamawianego systemu z innymi systemami działającymi u zamawiającego, migracja danych z systemów eksploatowanych przez zamawiającego, dostawa licencji oraz świadczenie usług utrzymaniowych, — którego efektem był wdrożony system obsługujący przynajmniej 800 000 (osiemset tysięcy) klientów lub PPM (PPM - punkt poboru medium) oraz umożliwiający jednoczesną pracę 500 (pięćset) użytkowników oraz; 2. nakazanie Zamawiającemu zmianę treści Ogłoszenia pkt III.2.3 ppkt 1 b. posiadania wiedzy i doświadczenia, w ten sposób, że będzie on miał nowe brzmienie: b. wykonali należycie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jeden projekt obejmujący dostawę i wdrożenie systemu informatycznego wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie sektora Utility (tj. elektroenergetycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodnokanalizacyjnym) - oparty o platformę technologiczną oferowaną Zamawiającemu — w zakres którego wchodziło zaprojektowanie, budowa, wdrożenie systemu, jego integracja na poziomie sprzętowo aplikacyjnym w strukturze wewnętrznej systemu oraz integracja zamawianego systemu z innymi systemami działającymi u zamawiającego, migracja danych z systemów eksploatowanych przez zamawiającego, dostawa licencji oraz świadczenie usług utrzymaniowych, — którego efektem był wdrożony system obsługujący przynajmniej 800 000 (osiemset oraz 500 tysięcy) klientów umożliwiający jednoczesną pracę (pięćset)

4

użytkowników.; 3. nakazanie Zamawiającemu zmianę treści Ogłoszenia pkt III.2.3) ppkt 1, 2), c. tj.; w zakresie dotyczącym analityka, pkt III.2.3) ppkt 1, 2), d. tj.; w zakresie dotyczącym programisty, pkt III.2.3) ppkt 1, 2), e. tj.; w zakresie dotyczącym wdrożeniowca w taki sposób, że wykreśla się możliwość wykazania się doświadczeniem polegającym na zaprojektowaniu, budowie, wdrożenie i integracji systemu klasy ERP. 4. nakazanie Zamawiającemu zmianę treści Ogłoszenia pkt III.2.3) ppkt 1, 2) a. - tj.; w zakresie dotyczącym kierownika projektu, w taki sposób, aby jedna z dwóch wskazanych osób spełnia następujące m. in. następujące wymaganie: pełnił funkcję kierownika projektu przy realizacji co najmniej jednej usługi wdrożeniowej IT o następujących cechach: zaprojektowanie, budowa, wdrożenie i integracja systemu bilingowego a druga spełnia następujące wymagania: pełnił funkcję kierownika projektu przy realizacji co najmniej jednej usługi wdrożeniowej U o następujących cechach: zaprojektowanie, budowa, wdrożenie i integracja systemu CRM; 5. nakazanie Zamawiającemu zmianę treści Ogłoszenia pkt III.2.3) ppkt 1, 2), b. - tj.; w zakresie dotyczącym głównego architekt systemu IT w taki sposób, aby jedna z dwóch wskazanych osób spełnia następujące wymaganie: posiada przynajmniej 3- letnie doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji głównego architekta systemów informatycznych bilingowego w przedsiębiorstwie sektora Utility (tj. elektroenergetycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodno-kanalizacyjnym), w tym doświadczenie zdobyte podczas przynajmniej jednego projektu o następujących cechach: a) zaprojektowanie, budowa, wdrożenie i integracja systemu bilingowego, a druga spełnia następujące wymagania: posiada przynajmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji głównego architekta systemów informatycznych CRM w przedsiębiorstwie sektora Utility (tj. elektroenergetycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodno-kanalizacyjnym), w tym doświadczenie w przedsiębiorstwie sektora Utility zdobyte podczas przynajmniej jednego projektu o następujących cechach: a) zaprojektowanie, budowa, wdrożenie i integracja systemu CRM. 6. nakazanie Zamawiającemu zmianę treści Ogłoszenia pkt II.2.1) i dodanie wymagania „Wykonawca musi udokumentować, że system zbudowany w oparciu o oferowaną platformę technologiczną był już wcześniej wdrożony i obsługuje przynajmniej 5 min PPM (PPM - punkt poboru medium) w ramach pojedynczej instancji systemu" 7. nakazanie Zamawiającemu zmianę treści Ogłoszenia pkt II.2.1) i dodanie „Wykonawca musi zaoferować systemy, dla których na rynku istnieją inne niż ten wykonawca podmioty, które zrealizowały co najmniej jedną usługę na rzecz przedsiębiorstwa z sektora Utilities, na utrzymanie i rozwój systemu zbudowanego w oparciu o oferowaną platformę technologiczną, przy czym liczba tych podmiotów nie może być mniejsza niż 3.";

5

8. nakazanie Zamawiającemu zmianę treści Ogłoszenia pkt II.2.1) i dodanie Jeżeli wykonawca nie jest jednocześnie producentem platformy technologicznej to musi udokumentować, że jest uprawniony do dysponowania oferowaną platformą technologiczną na potrzeby przedmiotowego zamówienia." 9. nakazanie Zamawiającemu zmianę treści Ogłoszenia pkt IV.3 ppkt 20) w ten sposób, że będzie on miał nowe brzmienie „Z uwagi na charakter Zamówienia oraz podział zadań pomiędzy Zamawiającymi, umowy w sprawie zamówienia publicznego zostaną zawarte z wybranym w wyniku przetargu Wykonawcą na następujących zasadach: każdy z Zamawiających (PGE Dystrybucja S.A. oraz PGE Obrót S.A.) zawrze z Wykonawcą oddzielną Umowę w sprawie Zamówienia z zastrzeżeniem możliwości, że umowę w sprawie Zamówienia w zakresie licencji z prawem sublicencji lub prawem do udzielenia prawa do korzystania z platformy technologicznej w zakresie zgodnym z udzieloną licencją na PGE Dystrybucja S.A. oraz PGE Obrót S.A. oraz dostawy niezbędnej infrastruktury lub jej części zawrze z wybranym wykonawcą w wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia inna spółka z grupy kapitałowej PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. Wzór umów w sprawie Zamówienia będzie określał SIWZ”. 10. nakazanie Zamawiającemu zmianę treści Ogłoszenia pkt II.2.1) poprzez jednoznaczne zdefiniowanie pojęć: platforma technologiczna, oprogramowanie, system. Zgodnie z art. 22 ust. 5 Pzp warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Innymi słowy, celem ich postawienia i odpowiedniego opisania jest wybór Wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Dlatego też Zamawiający, określając szczegółowe warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy Wykonawcy, a jedynie tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Pamiętając o tym, że stawiane wykonawcom przez Zamawiającego wymogi w opisie warunku muszą być proporcjonalne, a tym samym nie mogą one być nadmierne, zauważenia wymaga również to, że w niektórych, szczególnie uzasadnionych, przypadkach mogą one być postawione na wysokim poziomie zbliżonym, czy niekiedy nawet tożsamym z zakresem ujętym w opisie przedmiotu zamówienia. Tak uznała KIO w wyroku z 08.04.2015 r., sygn. akt: KIO 579/15. Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest dostawa i wdrożenie systemów obsługi i rozliczeń klientów dla PGE Obrót S.A. oraz PGE Dystrybucja S.A.: 1) całościowego rozwiązania informatycznego wspierającego obszar sprzedaży detalicznej w PGE Obrót S.A. (system klasy CRM i Biling) wraz z Usługami Eksploatacyjnymi i Rozwojowymi związanymi z procesem wdrożenia powyższych systemów informatycznych, dostawą niezbędnej infrastruktury dla każdego z tych systemów; 2) centralnego Systemu Bilingowego OSD oraz

6

Obsługi Zgłoszeń dla PGE Dystrybucja S.A. wraz z Usługami Eksploatacyjnymi i Rozwojowymi związanymi z procesem wdrożenia powyższych systemów informatycznych, dostawą niezbędnej infrastruktury dla każdego z tych systemów. (Pkt II. 1.5 Ogłoszenia) Zamawiający zawarł ponadto w pkt II.2.1) Ogłoszenia dodatkowe wymaganie tj.: „Zamawiane systemy muszą być dostarczone na jednej platformie technologicznej (pochodzącej od jednego producenta), ale stanowić niezależne architektonicznie (fizycznie i logicznie) rozwiązania informatyczne." Zatem jeżeli zamawiane systemy muszą być dostarczone na jednej platformie technologicznej (pochodzącej od jednego producenta) to mając na uwadze obowiązek proporcjonalnego do przedmiotu zamówienia określenia warunków udziału w postępowaniu, wymaga się od Zamawiającego odpowiedniego uwzględnienia takiego wymagania również w warunku dotyczącym doświadczenia wykonawcy. KIO w wyroku z 19.11.2014 r. o sygn. akt: KIO 2279/14 stwierdziła, że Zamawiający musi, formułując warunki udziału w postępowaniu, mieć na uwadze przede wszystkim swoje potrzeby związane z wykonaniem przyszłego zamówienia, aby wyłoniony w postępowaniu wykonawca posiadał m.in. odpowiednią wiedzę i odpowiednie doświadczenie umożliwiające wykonanie zamówienia bez dających się przewidzieć perturbacji. Dlatego oprócz wartościowego czy terminowego zakresu wykonania podobnych usług zamawiający powinien żądać wykazania wykonywania podobnego zakresu przedmiotowego. Zamawiający określił warunki dotyczące doświadczenia wykonawcy w pkt III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia, że „Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia tj.: 1) posiadania wiedzy i doświadczenia tj.; a. wykonali należycie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jeden projekt obejmujący dostawę i wdrożenie systemu informatycznego wspierającego proces rozliczeń w przedsiębiorstwie sektora Utility (tj. elektroenergetycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodnokanalizacyjnym) — w zakres którego wchodziło zaprojektowanie, budowa, wdrożenie systemu, jego integracja na poziomie sprzętowo aplikacyjnym w strukturze wewnętrznej systemu oraz integracja zamawianego systemu z innymi systemami działającymi u zamawiającego, migracja danych z systemów eksploatowanych przez zamawiającego, dostawa licencji oraz świadczenie usług utrzymaniowych, — którego efektem był wdrożony system obsługujący przynajmniej 800 000 (osiemset tysięcy) klientów lub PPM (PPM - punkt poboru medium) oraz umożliwiający jednoczesną pracę 500 (pięćset) użytkowników oraz; b. wykonali należycie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków

7

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jeden projekt obejmujący dostawę i wdrożenie systemu informatycznego wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie sektora Utility (tj. elektroenergetycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodnokanalizacyjnym)— w zakres którego wchodziło zaprojektowanie, budowa, wdrożenie systemu, jego integracja na poziomie sprzętowo aplikacyjnym w strukturze wewnętrznej systemu oraz integracja zamawianego systemu z innymi systemami działającymi u zamawiającego, migracja danych z systemów eksploatowanych przez zamawiającego, dostawa licencji oraz świadczenie usług utrzymaniowych, — którego efektem był wdrożony system obsługujący przynajmniej 800 000 (osiemset tysięcy) klientów oraz umożliwiający jednoczesną pracę 500 (pięćset) użytkowników." Powyższe warunki udziału w postępowaniu dotyczące kwalifikacji technicznych wykonawców zostały ustalone z naruszeniem art. 22 ust. 5 Pzp ponieważ nie pozwalają one na zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Brak w warunkach określonych w pkt III.2.3 ppkt 1 wymagania aby dostawę i wdrożenie systemu informatycznego wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie sektora Utility oraz obejmującego dostawę i wdrożenie systemu informatycznego wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie sektora Utility był oparty na platformie technologicznej oferowanej Zamawiającemu powoduje, że wykonawca, który spełni takie wymaganie może następnie zaoferować w ofercie rozwiązanie oparte na innej platformie technologicznej. Zaoferowanie przez wykonawcę w ofercie rozwiązania opartego na innej platformie technologicznej będzie skutkowało całkowitym brakiem weryfikacji doświadczenia wykonawcy w dostawie i wdrożeniu rozwiązania, które będzie wdrażane u Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu nakazania Zamawiającemu zmianę treści Ogłoszenia pkt III.2.3) ppkt 1, 2), c. tj.; w zakresie dotyczącym analityka, pkt III.2.3) ppkt 1, 2), d. tj.; w zakresie dotyczącym programisty, pkt III.2.3) ppkt 1, 2), e. tj.; w zakresie dotyczącym wdrożeniowca w taki sposób, że wykreśla się możliwość wykazania się doświadczeniem polegającym na zaprojektowaniu, budowie, wdrożenie i integracji systemu klasy ERP należy wyjaśnić jak poniżej. Systemy billingowe oraz systemy klasy CRM posiadają specyficzne cechy istotnie odróżniające je od systemów klasy ERP, stąd doświadczenia zdobyte w trakcie wdrożeń systemów ERP nie są bezpośrednio przekładalne na projekty billingowe i wdrożenia systemów CRM, szczególnie w warunkach wolnego rynku i swobodnej konkurencji wśród sprzedawców energii. Do podstawowych różnic należy: 1. Orientacja na klienta i budowanie przewagi konkurencyjnej. Systemy klasy ERP są zorientowane na przetwarzanie danych dotyczących zasobów,

8

operacji gospodarczych, transakcji finansowych. Procesy, objęte zakresem systemów tej klasy są z reguły zestandaryzowane i wynikają, w znacznej części z przepisów prawa, procedur lub regulacji. Wdrożenie może w dużej mierze opierać się na procesach referencyjnych, adaptowanych do zasad obowiązujących w danej organizacji. Nowoczesne systemy klasy CRM i zintegrowane z nimi systemy billingowe są narzędziem wykorzystywanym w budowaniu przewagi konkurencyjnej podmiotów rynkowych i jako takie, są zorientowane na klienta, odzwierciedlają różne strategie rynkowe pozyskiwania i utrzymania klientów oraz wynikające z nich, specyficzne dla danego podmiotu procesy. Wdrożenia takich systemów wymaga umiejętnego prowadzenia analizy i projektu, w mniejszym stopniu opiera się na procesach referencyjnych a , zamiast tego, na nowych procesach modelowanych w trakcie projektu , wiąże się z reguły z głęboką transformacją organizacji, podporządkowaną docelowej strategii biznesowej, której celem jest skuteczna walka o klienta. 2. Konieczność przetwarzania danych pomiarowych i pomiarowo-rozliczeniowych Istotnym elementem wdrożenia systemów billingowych jest obszar pozyskiwania, gromadzenia i przetwarzania danych pomiarowych nieobecny w systemach klasy ERP. Obszar ten wymaga integracji z systemami U Zamawiającego oraz podmiotami zewnętrznymi udostępniającymi dane pomiarowe. Wymaga szeregu uzgodnień dotyczących rozdziału odpowiedzialności pomiędzy uczestnikami procesu, podziału funkcji między komponenty architektury rozwiązania, ustalenia i wdrożenia reguł walidacji oraz substytucji danych. Brak doświadczeń we wdrażaniu tego typu procesów może znacznie utrudnić prowadzenie projektu i doprowadzić do popełnienia błędów, których skutki będą trudne lub niemożliwe do odwrócenia. 3. Konieczność wymiany informacji między podmiotami rynku Aktualny model rynku energii w Polsce powoduje konieczność głębokiej i wielostronnej komunikacji między podmiotami rynku - Sprzedawcami i Operatorami Systemów Dystrybucyjnych (OSD). Procesy biznesowe Sprzedawców są, w dużej części, realizowane z udziałem OSD, z kolei OSD są zobligowani do publikacji określonych informacji oraz realizacji procesów zlecanych przez Sprzedawców w określonym trybie. Procesy współpracy pomiędzy OSD i Sprzedawcami muszą być z jednej strony wbudowane w systemy CRM i systemy billingowe, z drugiej zaś muszą być realizowane zgodnie z określonymi standardami, właściwymi dla poszczególnych OSD (w przyszłości - wspólnymi dla Polski). Doświadczenie polegające na wdrożeniu systemów klasy ERP nie dają doświadczeń w tego typu współpracy. W związku z powyższym możliwość wykazania się doświadczeniem polegającym na zaprojektowaniu, budowie, wdrożenie i integracji systemu klasy ERP w przypadku osób wchodzących w skład zespołu, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia pełniąc funkcję: analityka, programisty i wdrożeniowca, narusza art. 22 ust. 4

9

Pzp, ponieważ powoduje nieproporcjonalność, nieadekwatność tego warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego. Legitymowanie się przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie publiczne wiedzą i doświadczeniem stosownie do art. 22 ust. 4 p.z.p. ma być związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne, potwierdzające, że wykonawca posiada wystarczającą zdolność, wiedzę i doświadczenie, aby z pozytywnym skutkiem mógł podjąć się realizacji zamówienia publicznego (Wyrok KIO z 07.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2005/14). Jednocześnie warunek ten został także ustalony z naruszeniem art. 22 ust. 5 Pzp, ponieważ nie pozwala on na zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. się do dotyczącego Odnosząc żądania doprecyzowania wymagania doświadczenia kierownika projektu oraz głównego architekt systemu IT należy ponownie podnieść, że przedmiotem niniejszego Zamówienia jest dostawa i wdrożenie systemów obsługi i rozliczeń klientów dla PGE Obrót S.A. oraz PGE Dystrybucja S.A.: 1) całościowego rozwiązania informatycznego wspierającego obszar sprzedaży detalicznej w PGE Obrót S.A. (system klasy CRM i Biling) wraz z Usługami Eksploatacyjnymi i Rozwojowymi związanymi z procesem wdrożenia powyższych systemów informatycznych, dostawą niezbędnej infrastruktury dla każdego z tych systemów; 2) centralnego Systemu Bilingowego OSD oraz Obsługi Zgłoszeń dla PGE Dystrybucja S.A. wraz z Usługami Eksploatacyjnymi i Rozwojowymi związanymi z procesem wdrożenia powyższych systemów informatycznych, dostawą niezbędnej infrastruktury dla każdego z tych systemów. (Pkt II. 1.5 Ogłoszenia) Zakres zamówienia wymaga więc, aby Zmawiający ocenił doświadczenie osób wskazanych przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika projektu oraz głównego architekt systemu IT zarówno w zakresie posiadania doświadczenia zaprojektowaniu, budowie, wdrożeniu i integracji systemu bilingowego jak i w zaprojektowaniu, budowie, wdrożeniu i integracji systemu CRM. Warunki określone przez Zamawiającego w Ogłoszeniu pkt III.2.3) ppkt 1, 2) a. - tj.; w zakresie dotyczącym kierownika projektu oraz w Ogłoszeniu pkt III.2.3) ppkt 1, 2), b. - tj.; w zakresie dotyczącym główny architekt systemu U, dopuszczają sytuację w której osoby te mogą nie mieć doświadczenia tylko w zakresie posiadania doświadczenia zaprojektowaniu, budowie, wdrożeniu i integracji systemu bilingowego albo tylko w zaprojektowaniu, budowie, wdrożeniu i integracji systemu CRM. Takie ukształtowanie tych warunków narusza art. 22 ust. 4 Pzp, ponieważ powoduje, że warunki te są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego. Warunki te został także ustalony z naruszeniem art. 22 ust. 5 Pzp, ponieważ nie pozwalają on na zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Podniósł, że niewątpliwie to Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i on decyduje, czy będzie wymagał od wykonawców spełnienia określonych

10

warunków udziału w postępowaniu czy też nie. Niemniej jednak działania Zamawiającego powinny być dokonywane w granicach określonych przez przepisy Ustawy. Ustawa zaś nakłada na Zamawiającego obowiązek takiego opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, by był on związany z przedmiotem zamówienia, a nadto proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 31.03.2015 r., sygn. akt: KIO 540/15). Zgodnie z par. 6 ust 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19.02.2013 r. ze zm.) w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: 1) próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają zostać dostarczone, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający w celu ustalenia zgodności oferowanych systemów obsługi i rozliczeń klientów z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia winien zmienić treść ogłoszenia w pkt II.2.1) poprzez dodanie wymagania: „Wykonawca musi udokumentować, że system zbudowany w oparciu o oferowaną platformę technologiczną był już wcześniej wdrożony i obsługuje przynajmniej 5 min PPM (PPM - punkt poboru medium) w ramach pojedynczej instancji systemu" Tak określone wymaganie pozwoli jednoznacznie ustalić, czy oferowany systemy faktycznie funkcjonuje i jest w stanie obsłużyć przynajmniej 5 min punktów poboru medium tj. ilość jaką będzie musiał obsłużyć system wdrożony w ramach przedmiotowego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich istotnych wymagań opis przedmiotu zamówienia określony w ogłoszeniu należy podnieść, iż Zamawiający nie zawarł w opisie przedmiotu zamówienia wymagań, które chroniłby bo go przed uzależnieniem się od jednego wykonawcy. Żądania nakazania Zamawiającemu zmianę treści Ogłoszenia pkt II.2.1) i dodanie wymagania „Wykonawca musi zaoferować systemy, dla których na rynku istnieją inne niż ten wykonawca podmioty, które zrealizowały co najmniej jedną usługę na rzecz przedsiębiorstwa z sektora Utilities, na utrzymanie i rozwój systemu zbudowanego w oparciu o oferowaną platformę technologiczną , przy czym liczba tych podmiotów nie może być mniejsza niż 3." jest zatem uzasadnione potrzebą wprowadzenia postanowienia, które wykluczy uzależnienie Zamawiającego od wykonawcy, który dostarczy wymagane systemy. Odnosząc się do żądania nakazanie Zamawiającemu zmianę treści Ogłoszenia pkt II.2.1) i dodanie „Jeżeli wykonawca nie jest jednocześnie producentem platformy technologicznej to musi udokumentować, że jest uprawniony do dysponowania oferowana platformą technologiczną na potrzeby przedmiotowego zamówienia." Należy podkreślić, że wymaganie udokumentowania w/w uprawnienia jest niezbędne do potwierdzenia, że

11

wykonawca faktycznie będzie zdolny do należytego wykonania zamówienia. Z uwagi na krytyczne znaczenie dla zamawiającego zamawianych systemów, niezbędne jest wyeliminowanie ryzyka związanego z ewentualnymi perturbacjami wynikającymi z braku posiadania odpowiednich uprawnień niezbędnych do wdrożenia wymaganej platformy technologicznej zaoferowanej przez wykonawcę. Wymaganie określone w pkt IV.3 ppkt 20) ogłoszenia tj. „Z uwagi na charakter Zamówienia oraz podział zadań pomiędzy Zamawiającymi, umowy w sprawie zamówienia publicznego zostaną zawarte z wybranym w wyniku przetargu Wykonawcą na następujących zasadach: każdy z Zamawiających (PGE Dystrybucja S.A. oraz PGE Obrót S.A.) zawrze z Wykonawcą oddzielną Umowę w sprawie Zamówienia z zastrzeżeniem możliwości, że umowę w sprawie Zamówienia w zakresie licencji z prawem sublicencji na PGE Dystrybucja S.A. oraz PGE Obrót S.A. oraz dostawy niezbędnej infrastruktury lub jej części zawrze z wybranym wykonawcą w wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia inna spółka z grupy kapitałowej PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. Wzór umów w sprawie Zamówienia będzie określał SIWZ - jest nadmierne, ogranicza konkurencję i może doprowadzić do wyeliminowania części wykonawców zdolnych do należytego wykonania niniejszego zamówienia z udziału w postępowaniu.”. Warunki licencyjne narzucone przez producenta platformy technologicznej, stosowane w całym świecie, nie pozwalają na udzielenie prawa sublicencji, ale równocześnie umożliwiają udzielanie prawa do korzystania z platformy technologicznej w zakresie zgodnym z udzieloną licencją. Udzielenie prawa do korzystania z platformy technologicznej w zakresie zgodnym z udzieloną licencją zapewnia warunki równoważne z prawem w zakresie licencji z prawem sublicencji. Brak jednoznacznej definicji pojęć: platforma technologiczna, oprogramowanie, system, skutkuje naruszeniem: 1. art. 22 ust. 4 Pzp w związku z jego nieprawidłowym zastosowaniem i dokonaniem opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niejednoznaczny; 2. art. 22 ust. 5 Pzp w związku z jego nieprawidłowym zastosowaniem i ustaleniem warunków oraz opisu sposobu oceny ich spełniania w taki sposób, że nie pozwalają one na zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia; 3. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich istotnych wymagań opis przedmiotu zamówienia określony w ogłoszeniu.

12

Zamawiający w dniu 01.02.2016 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 04.02.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Capgemini Polska Sp. z o. o., ul. Aleje Jerozolimskie 96,00-807 Warszawa zwana dalej: „Capgemini Polska Sp. z o. o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia z uwagi na brak wykazania umocowania dla osób podpisujących zgłoszenie w terminie na zgłoszenie przystąpienia. Nie wykazano umocowania dla drugiego z pełnomocników (pełnomocnictwo łączne) – umocowanie do reprezentacji jednej z osób podpisujących pełnomocnictwo nie wynika z załączonego wydruku aktualnego KRS-u. W dniu 04.02.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) S&T Services Polska Sp. z o.o., Park Postępu, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa zwana dalej: „Services Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia z uwagi na brak wykazania umocowania dla osoby podpisującej zgłoszenie w terminie na zgłoszenie przystąpienia. Nie przedłożono stosownego pełnomocnictwa. W dniu 04.02.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Atos Polska S.A., ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź, adres do korespondencji: Atos Polska S.A. Oddział w Warszawie, ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa zwana dalej: „Atos Polska S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Podczas rozprawy umocowany pełnomocnika złożył oświadczenie o wycofaniu zgłoszonego przystąpienia. W dniu 04.02.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zwana dalej: „Comarch S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 04.02.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Infovide-Matrix S.A., ul. Gottlieba Daimlera 2, 02-460 Warszawa zwana dalej: „Infovide-Matrix S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

13

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 04.02.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SYGNITY S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa zwana dalej: „SYGNITY S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 17.02.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołań wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołania (w tym na odwołanie o sygn. akt: KIO 120/16), w której wnosił o oddalenie w całości odwołań. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym na posiedzeniu. 1. Bezzasadność zarzutów odwołania 1.1. Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów odwołania wniesionego przez Odwołującego konieczne jest poczynienie szeregu uwag o charakterze ogólnym, wspólnych dla wszystkich podniesionych w tym odwołaniu zarzutów. Uzasadnienie poszczególnych zarzutów w istocie nie wykazuje naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego, lecz zmierza do narzucenia Zamawiającemu przyjęcia określonej koncepcji warunków postępowania (poprzez ich zawężenie i zaostrzenie), jak też do narzucenia opisu przedmiotu zamówienia, m. in. poprzez nałożenie dodatkowych obowiązków na wykonawcę w zakresie składanej przez niego oferty. 1.2. Ponownie należy zatem podkreślić - co zresztą wprost przyznaje sam Ericsson (str. 11 odwołania) - że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i tylko w jego kompetencji leży takie zdefiniowanie warunków udziału w postępowaniu, które umożliwi dopuszczenie do składania ofert wiarygodnych wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia, i jednocześnie wyeliminuje podmioty nie posiadające wymaganego doświadczenia, potencjału czy uprawnień. Natomiast jedynym uprawnieniem zainteresowanych wykonawców jest zakwestionowanie tych warunków, które mają charakter dyskryminacyjny lub nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia i tylko w tym zakresie mogą posiadać legitymację do wnoszenia odwołań na zbyt rygorystyczne i nieuzasadnione charakterem zamówienia wymogi udziału w postępowaniu. Analogicznie spostrzeżenia należy poczynić również do opisu przedmiotu zamówienia i żądań Odwołującego z tym związanych. 1.3. W odwołaniu nie przedstawiono argumentów przemawiających za zaostrzeniem tzw. warunków podmiotowych, jak też nie przedstawiono, na jakiej podstawie może się tego domagać zainteresowany wykonawca. Przeciwnie nawet, sam Ericsson przyznaje, że „stawiane przez Zamawiającego wymogi muszą być proporcjonalne, a tym samym nie mogą

14

być nadmierne" (por. str. 6 odwołania). Należy również odnotować, że przytoczony w odwołaniu wyrok o sygn. akt KIO 579/15 nie dość, że dotyczył innego stanu faktycznego, to przede wszystkim zawierał zupełnie inne rozstrzygnięcie, od żądanego przez odwołującego się wykonawcy, bowiem w przywołanej sprawie Izba uwzględniając odwołanie nakazała zastąpienie warunków bardziej liberalnymi (Zgodnie z rozstrzygnięciem Izby warunek doświadczenia polegającego na wykonaniu "co najmniej jednego zamówienia o wartości brutto minimum 4.000.000 zł odpowiadającego swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, przy czym zamówienie winno obejmować swym zakresem wykonanie minimum 6.000 mb kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej łącznie z przyłączami grawitacyjnymi, 3.500 mb kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej łącznie z przyłączami ciśnieniowymi, 2 przepompowni ścieków i 15 przepompowni przydomowych" został zastąpiony wymogiem wykonania „co najmniej jednego zamówienia o wartości brutto minimum 4.000.000 zł odpowiadającego swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Zamówienie winno obejmować swym zakresem wykonanie minimum 3.500 mb kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej, 2.500 mb kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej, 2 przepompowni ścieków i 15 przepompowni przydomowych", a zatem Izba zadecydowała o znacznym obniżeniu pierwotnych warunków z uwagi na ich nieproporcjonalność w stosunku do przedmiotu zamówienia.) Przytoczony zaś fragment wyroku jest wyjęty z kontekstu, bowiem w dalszej części uzasadnienia - już niezacytowanej przez Odwołującego - Izba wprost odnosi to stwierdzenie do uprawnienia (a nie obowiązku) zamawiającego w zakresie stawiania warunków na bardzo wysokim poziomie, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. Odwołujący nie przedstawił więc na potwierdzenie swojej tezy żadnego orzeczenia KIO, co jest o tyle zrozumiałe, że ugruntowana linia orzecznicza jest w tym zakresie jednoznaczna i wyraźnie zastrzega określenie warunków udziału w postępowaniu jako domeny zamawiającego. 1.4. Jak zostanie wykazane w dalszej części pisma i co potwierdza już pobieżna analiza żądań odwołania, zamiarem Odwołującego nie jest taka modyfikacja, która umożliwi wzięcie udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom obiektywnie zdolnym wykonać przedmiot zamówienia, lecz zupełnie przeciwnie - jedynym jego celem jest takie ustalenie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, które znacznie zawęzi krąg potencjalnych wykonawców (w jednym przypadku być może wyłącznie do samego Odwołującego - pkt 5 poniżej). Podkreślić należy, że właśnie uwzględnienie któregokolwiek z zarzutów oznaczałoby naruszenie przepisów Pzp, bowiem wiązałoby się z nakazaniem Zamawiającemu wprowadzenia takich zmian w opisie warunków udziału w postępowania, które nieproporcjonalnie zawęziłyby krąg wykonawców, doprowadzając w ten sposób do naruszenia reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samy

15

interes Odwołującego sprowadza się wyłącznie do takiego określenia warunków udziału w postępowaniu, które skutecznie wyeliminują konkurencję. Takie działanie należałoby rozważać w kategoriach nadużycia prawa, co niewątpliwie nie zasługuje na ochronę i już samo w sobie stanowi podstawę do oddalenia odwołania. 2. Żądanie w zakresie wymogu charakterystyki platformy technologicznej - ad pkt I. uzasadnienia odwołania 2.1. W przyjętym przez Zamawiającego trybie postępowania, tj. przetargu ograniczonym, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, obejmujący również projekty umów, będzie udostępniony wykonawcom zaproszonym do składania ofert. Wprowadzenie proponowanego przez Odwołującego wymogu, aby zrealizowane projekty (przedstawiane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia) były oparte tej samej platformie technologicznej, którą wykonawca zamierza zaoferować Zamawiającemu, jest nieuzasadnione przedmiotem zamówienia ani trybem postępowania, a znacznie ograniczyłoby konkurencję, bowiem wymuszałoby na zakwalifikowanych wykonawcach zaoferowanie wyłącznie rozwiązań opartych na już wykorzystanej platformie, nawet jeżeli zainteresowany wykonawca mógłby zaoferować innowacyjne rozwiązanie, oparte na nowej platformie. Uwzględnienie żądania Odwołującego doprowadziłoby nie tylko do zmniejszenia konkurencyjności, ale też mogłoby oznaczać, iż najbardziej nowoczesne rozwiązania w ogóle nie będą mogły zostać zaoferowane Zamawiającemu, co jest o tyle istotne, że innowacyjność systemu ma w Postępowaniu kluczowe znaczenie (w ramach oceny uwzględniono kryterium funkcjonalności o wadze 25%). 2.2. Jednocześnie Odwołujący stawia niemożliwą do obrony tezę, że brak żądanego postanowienia będzie skutkować całkowitym brakiem weryfikacji doświadczenia wykonawcy w dostawie i wdrożeniu oferowanego rozwiązania. Abstrahując bowiem od rozważanej już kwestii wchodzenia przez Odwołującego w kompetencje Zamawiającego, należy podkreślić, że zarówno za pomocą warunków udziału w postępowaniu (które wbrew twierdzeniom odwołania już są wymagające i eliminują podmioty niewiarygodne lub niekompetentne), to z uwagi na oczekiwany czas wdrożenia oraz postanowienia przewidziane w umowie (kary za opóźnienie realizacji przedmiotu umowy, za niedostarczenie oczekiwanych funkcjonalności), ryzyka dostarczenia przez potencjalnych wykonawców rozwiązania dla którego wykonawca nie ma doświadczenia lub wymaganych kompetencji są całkowicie wykluczone. Tym samym zarzut ten jako nieuzasadniony zasługuje na oddalenie. 3. Żądanie zmiany wymogu doświadczenia Analityków, Programistów i Wdrożeniowców - ad pkt II. uzasadnienia odwołania 3.1. Podobnie jak w przypadku odwołania lnfovide-Matrix, również w tym przypadku niezrozumiałe i nieuzasadnione jest żądanie Odwołującego do ograniczenia wymogu doświadczenia dla analityków, programistów oraz wdrożeniowców tylko do systemów klasy

16

Billing lub CRM poprzez usunięcie systemu klasy ERP. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób wyeliminowanie jednego ze sposobów wykazania posiadania potencjału gwarantującego należyte wykonanie umowy może naruszyć reguły uczciwej konkurencji czy równego traktowania przedsiębiorców. Również w tym przypadku Odwołujący - podobnie jak lnfovide-Matrix - zdaje się raczej kwestionować kompetencje Zamawiającego do samodzielnego ukształtowania warunków udziału w postępowaniu. Jak już obszerne Zamawiający uzasadnił szerzej w pkt 3 odpowiedzi na odwołanie lnfovide- Matrix, osoby, które uczestniczyły w dużych wdrożeniach systemów ERP w sektorze „utility" posiadają takie same kompetencje jak specjaliści w zakresie CRM oraz biling, posiadają wiedzę i kompetencje, niezbędne przy realizacji przedmiotu zamówienia. Zawężenie doświadczenia wg żądanej zmiany niewątpliwie ograniczą konkurencyjność postępowania, polegającą na niezasadnym wyeliminowaniu tych wykonawców, którzy dysponują również specjalistami w systemach ERP. 3.2. Uzasadnienie tej części odwołania, jak i treść żądań w nim zgłoszonych w tym zakresie, stanowią zatem doskonałą ilustrację rzeczywistego zamiaru Odwołującego, jakim w istocie jest wyeliminowanie tych konkurencyjnych wykonawców, którzy zatrudniają specjalistów w innych, lecz powiązanych z przedmiotem zamówienia i przydatnych dla jego realizacji, dziedzinach i na których mogliby się na nich powołać celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Fragment z pkt 3 odpowiedzi na odwołanie: 3.1. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i tylko w jego kompetencji leży takie zdefiniowanie warunków udziału w postępowaniu, które umożliwi dopuszczenie do składania ofert wiarygodnych wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia, i jednocześnie wyeliminuje podmioty nie posiadające wymaganego doświadczenia, potencjału czy uprawnień. Natomiast jedynym uprawnieniem zainteresowanych wykonawców jest zakwestionowanie jedynie tych warunków, które mają charakter dyskryminacyjny lub nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia i tylko w tym zakresie mogą posiadać legitymację do wnoszenia odwołań na zbyt rygorystyczne i nieuzasadnione charakterem zamówienia wymogi udziału w postępowaniu. 3.2. Odwołujący bezzasadnie kwestionuje treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia wymaganego od poszczególnych specjalistów, żądając jego zaostrzenia w postaci wykluczenia możliwości powoływania się w przypadku osób zaangażowanych w realizację zamówienia na ich doświadczenie w pełnieniu danej funkcji dla systemu klasy ERP, które aktualnie Zamawiający dopuścił obok i na równi z doświadczeniem w projektach billingowych czy CRM. Odwołujący nie przedstawił jednak na potwierdzenie swojej tezy co do rzekomej nieproporcjonalności warunku i braku jego

17

związku z przedmiotem zamówienia żadnego dowodu, tudzież nie poparł się orzecznictwem KIO, co jest o tyle zrozumiałe, że ugruntowana linia orzecznicza jest w tym zakresie jednoznaczna i wyraźnie zastrzega określenie warunków udziału w postępowaniu jako domeny zamawiającego. O nieproporcjonalności warunków można mówić jedynie wówczas, gdy niezasadnie ograniczają krąg potencjalnych wykonawców, tymczasem takiego ograniczenia Odwołujący nie zarzuca. Zarzut jego opiera się zaś jedynie na twierdzeniach, że warunek odnoszący się do doświadczenia w systemach ERP rzekomo nie weryfikuje w żadnym stopniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Tym samym rzekoma nieproporcjonalność w rozumieniu proponowanym przez Odwołującego nie może stanowić naruszenia przepisów PZP, skoro zamawiający może w ogóle zrezygnować ze stawiania warunków. Jak zauważyła Izba w wyroku z dnia z dnia 24 czerwca 2014 r., „warunki udziału w postępowaniu, w myśl art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p., muszą być jedynie związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne. Z powyższego przepisu wywodzi się, że warunki nie mogą być jedynie nieproporcjonalne tj. nadmiernie wygórowane wobec przedmiotu zamówienia bądź w ogóle z nim niezwiązane. Nie ma natomiast żadnych przeszkód, aby były ustanowione na poziomie minimalnym albo w ogóle nie opisane" (KIO 1147/14). 3.3. Szczególnie trafne spostrzeżenia w tym zakresie zawarto w wyroku Izby z dnia 20 czerwca 2013 r., w którym jasno stwierdzono, że „W świetle przepisów ustawy P.z.p. nie można postawić Zamawiającemu zarzutu nieracjonalności opisu warunków, prowadzących np. do niegospodarności, w sytuacji gdy Zamawiający dokona opisu warunków zamówienia na zbyt niskim poziomie. W świetle regulacji ustawy P.z.p. opis warunków zamówienia podlegający zaskarżeniu w trybie odwoławczym to opis, który prowadzi do dyskryminacji czy nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu poprzez wprowadzenie warunków na poziomie wykraczającym poza dyspozycję art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. (warunek niezwiązany z przedmiotem zamówienia, nadmierny, preferujący określone podmioty, czy też dyskryminujący inne). Brak żądania przez Zamawiającego od wykonawców określonych uprawnień w żaden sposób nie wpływa na sytuację Odwołującego się wykonawcy w postępowaniu - nie pozbawia, czy też nie ogranicza mu szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Domaganie się od Zamawiającego opisu dodatkowych, zaostrzających granice ubiegania się o zamówienia, warunków nie narusza interesu Odwołującego w ubieganiu się o niniejsze zamówienie, a ponadto nie narusza przepisów ustawy P.z.p." (KIO 1279/13). 3.4. Całkowicie niezrozumiałe i nieuzasadnione jest zatem żądanie Odwołującego co do ograniczenia wymogu doświadczenia dla Kierowników projektu, Analityków, Programisty, Wdrożeniowca, Specjalisty ds. bezpieczeństwa tylko do systemów klasy Billing lub CRM poprzez usunięcie systemu klasy ERP. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, w jaki

18

sposób wyeliminowanie jednego ze sposobów wykazania posiadania doświadczenia gwarantującego należyte wykonanie umowy może naruszyć reguły uczciwej konkurencji czy równego traktowania przedsiębiorców lub w inny sposób naruszać przepisy PZP. Wyjaśnić natomiast należy, że zgodnie z intencją Zamawiającego po stronie wybranego w postępowaniu wykonawcy ma działać zespół złożony z doświadczonych fachowców, przygotowanych do uczestnictwa w projekcie skomplikowanego wdrożenia systemu IT. Wdrożenie systemów klasy ERP, podobnie jak CRM i Billing, jest przedsięwzięciem skomplikowanym i złożonym wiążącym się m.in. z wypracowaniem docelowych modeli procesów biznesowych (nierzadko odnoszą się do procesów biznesowych przebiegających przez całą organizację), implementacją modułów sytemu odpowiadających za odmienne funkcjonalności, integracją z różnorodnymi systemami powiązanymi oraz migracją danych. Zamawiający jest przekonany, że osoby, które uczestniczyły w dużych wdrożeniach systemów ERP, CRM oraz Biling nabyły wiedzę i kompetencje, które będą potrzebne przy realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd też uzasadnione jest wymaganie wykazania się doświadczeniem w pełnieniu danej funkcji dla systemu klasy ERP lub billingowego lub CRM 3.5. Zestaw kompetencji oraz wymagań przyjęty dla doświadczenia jest wystarczający dla realizacji przedmiotu zamówienia, natomiast zawężenie doświadczenia wg żądanej przez Odwołującego zmiany niewątpliwie ograniczą konkurencyjność Postępowanie, polegającą na wyeliminowaniu tych wykonawców, którzy dysponują również specjalistami w systemach ERP, którzy również są zdolni zrealizować prace wymagane dla wykonania zamówienia. Przykładowo, całkowicie niezrozumiały jest wymóg posiadania doświadczenia wyłącznie w obszarze billing lub CRM dla programistów - ten profil kompetencji jest współcześnie u wykonawców profesjonalnie zajmujących się dostarczaniem rozwiązań informatycznych profilem o charakterze uniwersalnym i nie znajduje żadnego uzasadnienia wyłączanie części specjalistów, posiadających doświadczenie w systemach klasy ERP. 3.6. Jednocześnie należy podkreślić, że Zamawiający wymaga dodatkowo doświadczenia dla zespołu wykonawców w przedsiębiorstwach z branży „utility". Ten wymóg zapewnia znajomość specyfiki funkcjonowania spółek objętych wdrożeniem zamawianych systemów i gwarantuje, że przy ocenie spełniania warunków w zakresie potencjału wzięci pod uwagę zostaną ci specjaliści, którzy posiadają doświadczenie we wspomnianej branży. 3.7. Uzasadnienie tej części odwołania, jak i treść żądania zgłoszonego w tym zakresie, stanowi więc przykład rzeczywistego zamiaru Odwołującego, sprowadzającego się do wyeliminowania tych konkurencyjnych wykonawców, którzy zatrudniają specjalistów w innych, lecz powiązanych z przedmiotem zamówienia i przydatnych dla jego realizacji, dziedzinach i na których mogliby się powołać celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Żądanie takie - jako zmierzające do ograniczenia konkurencji -jest więc nie do zaakceptowania.

19

4. Żądanie zmiany wymogu doświadczenia Kierowników Projektów i Głównych Architektów - pkt ad III. uzasadnienia odwołania 4.1. Zgodnie z pkt III.2.3 ppkt 2 lit. a ogłoszenia oczekuje się od Kierowników Projektów m. in. posiadania doświadczenia przy pełnieniu funkcji kierownika projektu przy realizacji lub billingowego lub CRM. Podstawowym zadaniem oraz odpowiedzialnością Kierownika Projektu jest zarządzanie wszystkimi zasobami realizującymi projekt oraz osiągnięcie oczekiwanych celów projektu, co zapewnia przyjęty zestaw kompetencji dla tego stanowiska. W pkt 111.2.3 ppkt 2 lit. b, ii Ogłoszenia natomiast określono wymóg dla dwóch głównych architektów posiadania minimum trzyletniego doświadczenia w pełnieniu tej funkcji we wdrażaniu systemów billing lub CRM w przedsiębiorstwach sektora „utility", przy czym relewantne doświadczenie architekta powinno być zdobyte podczas przynajmniej jednego projektu z tego sektora o cechach wskazanych szczegółowo lit a. - c. 4.2. Należy zwrócić uwagę na błędne założenie, jakim kieruje się Odwołujący formułując swoje żądania dotyczące ww. wymogu i jednocześnie przypomnieć, że Zamawiający zamierza zawrzeć dwie oddzielne umowy, na rzecz każdej ze spółek w imieniu których prowadzone jest postępowanie. W konsekwencji też nie jest tak, że Zamawiający oczekuje wskazania jednego kierownika odpowiadającego za systemy CRM i drugiego -za systemy Billing (co zresztą jasno wynika z treści pkt III.2.3 ppkt 2 Ogłoszenia), bowiem wymóg dysponowania dwoma kierownikami wynika wyłącznie z tego, że każdy z nich będzie współpracował z jedną z zamawiających spółek: PGE Dystrybucja i PGE Obrót. Takie określenie wymogów w zakresie potencjału osobowego jest wynikiem przyjętego modelu organizacyjnego w zakresie wdrożenia i z pewnością ingerowanie w tę sferę nie jest rolą Odwołującego. Stąd też w pełni uzasadnione jest wymaganie od obu kierowników projektów oraz od obu architektów systemów IT legitymowania się doświadczeniem zdobytym przy projektach dotyczących systemu billingowego lub CRM, bowiem doświadczenie zdobyte przez kierowników lub architektów przy realizacji jednego z tych systemów jest w zupełności wystarczające dla zapewnienia należytego wykonania umowy. Zawężenie doświadczenia w sposób żądany w odwołaniu będzie nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie będzie odpowiadać rzeczywistym potrzebom Zamawiającego. Przywołane zatem żądania odwołującego zmierzają do nieuzasadnionego zaostrzenia ww. warunków, co jest niedopuszczalne i w żadnym wypadku nie zasługuje na uwzględnienie. 5. Żądanie dodania wymogu w zakresie oferowanego systemu - ad pkt IV. uzasadnienia odwołania 5.1. Żądanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez dodanie postanowienia w kształcie proponowanym przez Odwołującego doprowadziłoby do rażącego ograniczenia konkurencji i byłoby całkowicie nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego. Co więcej, kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia na obecnym etapie jest zdecydowanie

20

przedwczesne, a ponadto prowadzi do nieuprawnionej ingerencji w uprawnienia Zamawiającego do samodzielnego określenia przedmiotu zamówienia (szerzej na ten temat w pkt 6 poniżej). Odwołujący nie wskazał zaś w uzasadnieniu odwołania żadnego przepisu PZP, który rzekomo został naruszony w związku z brakiem żądanego udokumentowania, że oferowany przez wykonawcę system był już wcześniej wdrożony i obsługuje co najmniej 5 min PPM w ramach co najmniej pojedynczej instalacji systemu. Z pewnością też brak takiego wymogu nie narusza też ogólnie przywołanego w petitum odwołania art. 29 ust. 1 PZP, który dotyczy jedynie wymogu jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. 5.2. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że wprowadzenie żądanego postanowienia będzie skutkować znacznym ograniczeniem konkurencji z uwagi na niewielką liczbę wdrożeń o takim wolumenie. Na polskim rynku tylko PGE oraz Tauron posiadają wolumen PPM powyżej 5 min, natomiast pozostałe grupy posiadają liczbę PPM na poziomie poniżej 3 min (Energa, Enea, RWE Polska). Dodatkowo według wiedzy Zamawiającego dotychczas na rynku gazu nie było wdrożenia na większą skalę niż 2 min. Klientów. Natomiast zamawiane wdrożenie jest wdrożeniem etapowym, gdzie maksymalna ilość PPM w każdym etapie jest zbliżona do 800.000 klientów, stąd doświadczenie we wdrożeniu systemu obsługującego na jednej instancji 0,8 min PPM jako wymaganie minimalne zdaniem Zamawiającego jest wystarczające dla zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia. Omawiane żądanie zmierza do postawienia tak wyśrubowanego warunku, który spełnić może tylko podmiot posiadający doświadczenie zdobyte na rynku „utility" w innym dużym państwie i jest nim najprawdopodobniej właśnie Ericsson. 6. Żądanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia - ad pkt V. uzasadnienia odwołania 6.1. Również w tym zakresie zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp polegający na rzekomo niejednoznacznym i nieuwzględniającym wszystkich wymagań opisie przedmiotu zamówienia jest całkowicie bezzasadny, a ponadto przedwczesny. W treści ogłoszenia wyraźnie zaznaczono, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zostanie udostępniony wraz z SWIZ zakwalifikowanym wykonawcom. Dopiero wówczas dopuszczalne będzie kwestionowanie poszczególnych postanowień specyfikacji, w tym również opisu przedmiotu zamówienia. Nie znając zaś treści SIWZ nie jest możliwe wnoszenie odwołania na jej treść, do czego de facto zmierza Odwołujący. 6.2. Wyraźnie natomiast należy podkreślić, że kwestionowanie przez Ericsson opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu jest bezprzedmiotowe, bowiem opis ten w przypadku tak złożonego postępowania jest niczym więcej jak zwięzłą charakterystyką odzwierciedlającą nic ponad sam zarys przedmiotu umowy, mającą na celu umożliwienie potencjalnym wykonawcom zorientowanie się, czego w zarysie dotyczyć ma zamówienie. Kwestionowanie więc w odwołaniu tego, co Zamawiający chce zamówić można porównać do kwestionowania samej decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia w określonym kształcie,

21

jakkolwiek decyzja ta jest wypadkową wyłącznie biznesowych potrzeb Zamawiającego. 6.3. Niezależnie od powyższego, wprowadzenie żądanego w odwołaniu wymogu, aby wykonawca mógł zaoferować jedynie systemy, dla których na rynku istnieją inne niż ten wykonawca podmioty, które zrealizowały co najmniej jedną taką usługę w oparciu o oferowaną platformę technologiczną (przy czym liczba tych podmiotów nie może być mniejsza niż trzy), doprowadziłoby w istocie do znacznego ograniczenia konkurencji, bowiem wyeliminowałoby wykonawców oferujących całkowicie samodzielnie wytworzone systemy. Ponadto jest to materia, która będzie uregulowana w samej umowie, a której treść zostanie udostępniona zakwalifikowanym wykonawcom. W tym miejscu należy podnieść, że aprioryczne odrzucenie określonych rozwiązań jeszcze na etapie prekwalifikacji nie jest ani uzasadnione, ani tym bardziej nie może być dochodzone na drodze postępowania odwoławczego przez zainteresowanego wykonawcę. 6.4. Na marginesie wskazał, że nawet gdyby teoretycznie przyjąć, iż brak postanowienia, którego dodania do Ogłoszenia domaga się Odwołujący, może spowodować uzależnienie się na przyszłość Zamawiającego w zakresie rozwoju i utrzymania systemu od wykonawcy, który ten system wykona w ramach niniejszego zamówienia (co Zamawiający wyraźnie kwestionuje, bowiem brak jest podstaw do przyjęcia takiego założenia), to nie jest to kwestia podlegająca ocenie zgodności z przepisami Pzp i tym samym nie może podlegać ocenie w postępowaniu odwoławczym. 7. Żądanie dodania wymogu w zakresie praw do platformy - ad pkt VI. uzasadnienia odwołania 7.1. Wprowadzenie żądanego przez Ericsson zastrzeżenia, aby wykonawca, który nie jest jednocześnie producentem platformy technologicznej, był zobowiązany udokumentować uprawnienia do dysponowania daną platformą, jest na tym etapie postępowanie jest zbędne. Stosowne wymagania w tym zakresie znajdą się w projekcie umowy, którą otrzymają zaproszeni do składania ofert wykonawcy, a zatem Zamawiający nie widzi podstaw aby kwestia ta została uregulowana już w Ogłoszeniu. Ponadto brak takiego postanowienia w Ogłoszeniu w żadnym przypadku nie może być traktowane jako naruszenie przepisów Pzp. 7.2. Niezależnie od tego, w dniu 11 lutego b.r. Zamawiający dokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie objętym odwołaniem, usuwając z sekcji 11.2.1) następujący wymóg: „Zamawiane systemy muszą być dostarczone na jednej platformie technologicznej (pochodzącej od jednego producenta), ale stanowić niezależne architektoniczne (fizyczne i logiczne) rozwiązania informatyczne". Dokonana zmiana oznacza, iż obecnie Zamawiający nie precyzuje już, że systemy muszą być dostarczone na platformie pochodzącej od tego samego producenta. Tym samym

22

w konsekwencji wprowadzonych do Ogłoszenia zmian żądanie odwołania w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. 8. Żądanie zmiany w zakresie nabywania licencji - ad pkt VII. uzasadnienia odwołania 8.1. W przypadku postanowień odnoszących się do kwestii licencji i ich ewentualnego nabycia przez inną spółkę z grupy kapitałowej Zamawiającego, to Odwołujący kolejny raz stara się narzucić Zamawiającemu określone rozwiązania, nie znając ani jego potrzeb ani uwarunkowań, w których ten działa. W tym zakresie Zamawiający uważa za zasadne ograniczenie się do wyjaśnienia, że wprowadzenie żądanego postanowienia jest niezgodne z przyjętą koncepcją i architekturą dla zamawianych systemów. 8.2. Niezależnie od tego należy podkreślić, iż nie są prawdziwe twierdzenia Odwołującego, jakoby warunki licencyjne narzucone przez producentów platform nie pozwały na udzielenie prawa sublicencji. Być może zdanie to jest prawdziwe w przypadku podwykonawcy Odwołującego, na co wskazywać by mogło użycie liczby pojedynczej (w odwołaniu mowa jest bowiem o warunkach narzuconych „przez producenta platformy technologiczne/'), ale z powyższego w żaden sposób nie wynika, że mamy do czynienia z powszechną praktyką stosowaną przez innych wykonawców. Co więcej, gdyby w istocie było tak jak twierdzi Odwołujący, to należałoby się zastanowić czemu na udowodnienie powyższego nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, co jedynie potwierdza gołosłowność zarzutów odwołania, jak i tego, że Odwołujący kolejny raz uzurpuje sobie prawo o decydowaniu za Zamawiającego o jego potrzebach. Również w tym zakresie Odwołujący nie wykazał, dlaczego obecna treść Ogłoszenia i określony w nim zwięźle przedmiot miałyby naruszać przepisy PZP, co czyni odwołanie całkowicie bezzasadnym. 9. Żądanie doprecyzowania pojęć: platforma technologiczna, oprogramowanie, system - ad pkt VIII. Odwołania 9.1. Zaskakujące są wątpliwości Odwołującego odnoszące się do zakresu znaczeniowego pojęć, którymi on sam swobodnie posługuje się w treści odwołania, nie widząc potrzeby jakiegokolwiek ich dookreślenia. Powyższe już samo w sobie dowodzi, że pojęcia te są dla niego jasne i jednoznaczne, a więc nie ma potrzeby ich doprecyzowania czy definiowania. Współcześnie słowa te są zresztą powszechnie używane w języku potocznym, a tym bardziej ich zakres semantyczny został dawno utrwalony w kręgu profesjonalistów, do którego należałoby zaliczyć również Odwołującego. Powyższe potwierdza chociażby fakt, że żaden z innych trzech odwołujących się wykonawców nie miał podobnych zastrzeżeń, natomiast wszyscy oni równie swobodnie w treści swoich pism używali tychże właśnie słów, które dla Odwołującego rzekomo wydają się niezrozumiałe. Co więcej, gdyby jakiekolwiek wątpliwości mogły w tym zakresie istnieć, to właśnie na Odwołującym spoczywał obowiązek wykazania powyższej okoliczności, jednak nawet nie podjął się on próby wykazania

23

rzekomych niejasności czy też wieloznaczności użytych w Ogłoszeniu słów. Z tych powodów zarzut należy uznać za chybiony i nieudowodniony.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO 107/16, sygn. akt: KIO 117/16, sygn. akt: KIO 120/16 oraz o sygn. akt: KIO 125/16, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu z 20.01.2016 r., zmiany ogłoszenia – data wysłania z 11.02.2016 r.. Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Odwołującego na rozprawie: Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante – z 22.01.2016 r., 2016/S015-023082; • • Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante – z 22.01.2016 r., 2016/S015-023083. Izba nie dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Odwołującego na rozprawie: • Sprawozdania Zarządu z działalności Grupy Kapitałowej PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. za rok 2014 /okoliczność ta – dotycząca liczby klientów Zamawiającego - została przyznana przez Zamawiającego, nadto nikt z uczestników postępowania nie zaprzeczał informacji tam zawartej/; Wydruku ze strony internetowej Zamawiającego co do aktualnie prowadzonych • postępowań /nie ma on de facto w sposób bezpośredni znaczenia dla żądania odwołującego zawartego w odwołaniu/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

24

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu – naruszenia przez Zamawiającego - art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych pozostających w zw. z art. 7 Pzp, tj.: a) art. 22 ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i dokonanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; b) art. 22 ust. 5 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i ustalenie warunków oraz opisu sposobu oceny ich spełniania w taki sposób, że nie pozwalają one na zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia; c) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich istotnych wymagań opis przedmiotu zamówienia określony w ogłoszeniu; oraz innych wskazanych w treści odwołania. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. zmianę treści Ogłoszenia pkt III.2.3 ppkt 1 a. posiadania wiedzy i doświadczenia, w ten sposób, że będzie on miał nowe brzmienie: a. wykonali należycie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jeden projekt obejmujący dostawę i wdrożenie systemu informatycznego wspierającego proces rozliczeń w przedsiębiorstwie sektora Utility (tj. elektroenergetycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodnokanalizacyjnym) oparty o platformę technologiczną oferowaną Zamawiającemu - w zakres którego wchodziło zaprojektowanie, budowa, wdrożenie systemu, jego integracja na poziomie sprzętowo aplikacyjnym w strukturze wewnętrznej systemu oraz integracja zamawianego systemu z innymi systemami działającymi u zamawiającego, migracja danych z systemów eksploatowanych przez zamawiającego, dostawa licencji oraz świadczenie usług utrzymaniowych, - którego efektem był wdrożony system obsługujący przynajmniej 800 000 (osiemset tysięcy) klientów lub PPM (PPM - punkt poboru medium) oraz umożliwiający jednoczesną pracę 500 (pięćset) użytkowników oraz /zarzut naruszenia – art. 22 ust.5 Pzp/ – Izba oddaliła zarzut; 2. zmianę treści Ogłoszenia pkt III.2.3 ppkt 1 b. posiadania wiedzy i doświadczenia, w ten sposób, że będzie on miał nowe brzmienie: b. wykonali należycie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

25

krótszy - w tym okresie, co najmniej jeden projekt obejmujący dostawę i wdrożenie systemu informatycznego wspierającego obsługę klientów w przedsiębiorstwie sektora Utility (tj. elektroenergetycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodnokanalizacyjnym) - oparty o platformę technologiczną oferowaną Zamawiającemu - w zakres którego wchodziło zaprojektowanie, budowa, wdrożenie systemu, jego integracja na poziomie sprzętowo aplikacyjnym w strukturze wewnętrznej systemu oraz integracja zamawianego systemu z innymi systemami działającymi u zamawiającego, migracja danych z systemów eksploatowanych przez zamawiającego, dostawa licencji oraz świadczenie usług utrzymaniowych, - którego efektem był wdrożony system obsługujący przynajmniej 800 000 (osiemset oraz 500 tysięcy) klientów umożliwiający jednoczesną pracę (pięćset) użytkowników. /zarzut naruszenia – art. 22 ust. 5 Pzp/ – Izba oddaliła zarzut; 3. zmianę treści Ogłoszenia pkt III.2.3) ppkt 1, 2), c. tj.; w zakresie dotyczącym analityka, pkt III.2.3) ppkt 1, 2), d. tj.; w zakresie dotyczącym programisty, pkt III.2.3) ppkt 1, 2), e. tj.; w zakresie dotyczącym wdrożeniowca w taki sposób, że wykreśla się możliwość wykazania się doświadczeniem polegającym na zaprojektowaniu, budowie, wdrożenie i integracji systemu klasy ERP /zarzut naruszenia – art. 22 ust. 4 i 5 Pzp/ – Izba oddaliła zarzut; 4. zmianę treści Ogłoszenia pkt III.2.3) ppkt 1, 2) a. - tj.; w zakresie dotyczącym kierownika projektu, w taki sposób, aby jedna z dwóch wskazanych osób spełnia następujące m. in. następujące wymaganie: pełnił funkcję kierownika projektu przy realizacji co najmniej jednej usługi wdrożeniowej IT o następujących cechach: zaprojektowanie, budowa, wdrożenie i integracja systemu bilingowego a druga spełnia następujące wymagania: pełnił funkcję kierownika projektu przy realizacji co najmniej jednej usługi wdrożeniowej IT o następujących cechach: zaprojektowanie, budowa, wdrożenie i integracja systemu CRM /zarzut naruszenia – art. 22 ust. 4 i 5 Pzp/ – zarzut wycofany; 5. zmianę treści Ogłoszenia pkt III.2.3) ppkt 1, 2), b. - tj.; w zakresie dotyczącym głównego architekt systemu IT w taki sposób, aby jedna z dwóch wskazanych osób spełnia następujące wymaganie: posiada przynajmniej 3 - letnie doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji głównego architekta systemów informatycznych bilingowego w przedsiębiorstwie sektora Utility (tj. elektroenergetycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodno- kanalizacyjnym), w tym doświadczenie zdobyte podczas przynajmniej jednego projektu o następujących cechach: a) zaprojektowanie, budowa, wdrożenie i integracja systemu bilingowego, a druga spełnia następujące wymagania: posiada przynajmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji głównego architekta systemów informatycznych CRM w przedsiębiorstwie sektora Utility (tj. elektroenergetycznym, gazowym, ciepłowniczym lub wodno-kanalizacyjnym), w tym doświadczenie w przedsiębiorstwie sektora Utility zdobyte podczas przynajmniej jednego projektu o następujących cechach: a) zaprojektowanie, budowa, wdrożenie i integracja systemu CRM /zarzut naruszenia – art. 22 ust. 4 i 5 Pzp/

26

– zarzut wycofany; 6. zmianę treści Ogłoszenia pkt II.2.1) i dodanie: „Wykonawca musi udokumentować, że system zbudowany w oparciu o oferowaną platformę technologiczną był już wcześniej wdrożony i obsługuje przynajmniej 5 min PPM (PPM - punkt poboru medium) w ramach pojedynczej instancji systemu" /zarzut naruszenia – § 6 ust.1 rozporządzenia w spr. rodzajów dokumentów/ – Izba oddaliła zarzut; 7. zmianę treści Ogłoszenia pkt II.2.1) i dodanie: „Wykonawca musi zaoferować systemy, dla których na rynku istnieją inne niż ten wykonawca podmioty, które zrealizowały co najmniej jedną usługę na rzecz przedsiębiorstwa z sektora Utilities, na utrzymanie i rozwój systemu zbudowanego w oparciu o oferowaną platformę technologiczną, przy czym liczba tych podmiotów nie może być mniejsza niż 3." /art. 7, art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp/– Izba oddaliła zarzut; 8. zmianę treści Ogłoszenia pkt II.2.1) i dodanie: „Jeżeli wykonawca nie jest jednocześnie producentem platformy technologicznej to musi udokumentować, że jest uprawniony do dysponowania oferowaną platformą technologiczną na potrzeby przedmiotowego zamówienia." /zarzut naruszenia – § 6 ust.1 rozporządzenia w spr. rodzajów dokumentów/ – Izba oddaliła zarzut; 9. zmianę treści Ogłoszenia pkt IV.3 ppkt 20) w ten sposób, że będzie on miał nowe brzmienie: „Z uwagi na charakter Zamówienia oraz podział zadań pomiędzy Zamawiającymi, umowy w sprawie zamówienia publicznego zostaną zawarte z wybranym w wyniku przetargu Wykonawcą na następujących zasadach: każdy z Zamawiających (PGE Dystrybucja S.A. oraz PGE Obrót S.A.) zawrze z Wykonawcą oddzielną Umowę w sprawie Zamówienia z zastrzeżeniem możliwości, że umowę w sprawie Zamówienia w zakresie licencji z prawem sublicencji lub prawem do udzielenia prawa do korzystania z platformy technologicznej w zakresie zgodnym z udzieloną licencją na PGE Dystrybucja S.A. oraz PGE Obrót S.A. oraz dostawy niezbędnej infrastruktury lub jej części zawrze z wybranym wykonawcą w wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia inna spółka z grupy kapitałowej PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. Wzór umów w sprawie Zamówienia będzie określał SIWZ” – zarzut wycofany; 10. zmianę treści Ogłoszenia pkt II.2.1) poprzez jednoznaczne zdefiniowanie pojęć: platforma technologiczna, oprogramowanie, system /zarzut naruszenia – art. 22 ust.4 i 5 Pzp, art. 7, art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp/ – Izba oddaliła zarzut.

27

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania: W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające z odwołania, przystąpień po stronie Zamawiającego, odpowiedzi na odwołanie, w tym także treść - Sekcji II.2.1) oraz Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu z uwzględnieniem zmiany ogłoszenia. W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części. Jednocześnie wskazując, że stan faktyczny nie było przedmiotem sporu, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa i dopuszczalność działania Zamawiającego w kontekście obowiązujących przepisów Pzp. W konsekwencji Izba uznała co następuje. Odnośnie zarzutu /wniosku/ pierwszego oraz drugiego. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 22 ust. 5 Pzp uznając zasadność argumentacji Przystępujących oraz Zamawiającego podnoszonej na rozprawie, a dotyczącej kwestii natury prawnej wynikającej z trybu postępowania oraz jego dwuetapowego charakteru, które uniemożliwiają powiązania doświadczenia z oferowanym docelowym rozwiązaniem. Po pierwsze, powiązanie doświadczenia z oferowanym przedmiotem zamówienia na tym etapie nie jest możliwe, gdyż de facto przedmiot zamówienia zostanie skonstruowany w II- etapie w ramach postanowień SIWZ /w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia/, zaś brak znajomości szczegółowych uwarunkowań mógłby skutkować tym, iż przymierzana platforma informatyczna okazałaby się nieadekwatna do oczekiwań szczegółowych Zamawiającego np. ze względów licencyjnych. Po drugie, istnieją problemy prawne jak zweryfikować na I - etapie, czy rzeczywiście wykazywane doświadczenie jest związane z oferowanym przedmiotem zamówienia. Po trzecie – nasuwa się pytanie - co zrobić na II- etapie, gdy okaże się, że oferta dotyczy produktu, który w żaden sposób nie był związany z wykazywanym doświadczeniem. Nadto, istnieje problem tego rodzaju, że przy przyznaniu zasadności wniosku Odwołującego każdy z wykonawców musiałby de facto spełnić odmienny warunek, gdyż składałby ofertę z innym oprogramowaniem. Z kolei, gdyby wykonawca złożył referencje na 3 różne systemy rodzi się pytanie na który system należałoby w takiej sytuacji złożyć ofertę. Skutkuje to także dalszymi konsekwencjami, gdyż złożenie 3 referencji na 3 różne systemy implikuje konieczność złożenia z kolei 3 wykazów osób – mimo to - nie daje to także pewności, czy oferta docelowa będzie się zawierać w wykazanym na pierwszym etapie doświadczeniu. Powodowałoby to daleko idące perturbacje związane z przyznawaniem punktacji poszczególnym wnioskom. W tym wypadku, w kontekście przedmiotowego postępowania i wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na kanwie odwołania o sygn. akt: KIO

28

107/16. Izba uznała także adekwatność argumentacji z wyroku KIO z 03.12.2014 r., sygn. akt: KIO 2399/14, sygn. akt: KIO 2435/14: „Należy zauważyć, że argumentacja, że każdy z Wykonawców, już aktualnie, winien „wiedzieć”, jaki produkt zamierza zaoferować, chociażby z uwagi na profesjonalny charakter w Wykonawców branży IT ma charakter czysto polemiczny, albowiem przetarg jest prowadzony w postępowaniu ograniczonym o charakterze dwuetapowym. Dopiero w II etapie de facto Wykonawcy zakwalifikowani, poznają wiążące oczekiwania Zamawiającego co do oferty, nawet w zakresie funkcjonalności podstawowych. Nadto, Wykonawcy są podmiotami działającymi w celu uzyskania zysku, w konsekwencji jest różnicą między etapem I, gdy nie wiadomo czy dany Wykonawca zostanie zaproszony do składania ofert, od II etapu, gdy Wykonawca ma już pewność i może z całą świadomość kosztów przystąpić do przygotowania realnej oferty. Izba podkreśla, że Zamawiający formułował wymóg w zakresie potencjału kadrowego zapominając, że nie prowadzi postępowania w trybie przetargu nieograniczonego oraz o tym, że oczekiwane doświadczenia zawodowe musi być takie same dla wszystkich, tak aby miało ono charakter porównywalny.” . Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. Odnośnie zarzutu /wniosku/ trzeciego. W tym zakresie, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i 5 Pzp. Należy zauważyć, że niewątpliwie strony zgodziły się co do tego, iż istnieją podobieństwa pomiędzy system ERP a bilingowym oraz CRM. Niewątpliwe też argumentacja Zamawiającego z rozprawy wskazuje na pewnego rodzaju uniwersalny charakter kompetencji dotyczących 6 profili oczekiwanych osób z kadry zespołu, która Izba uznała za wiarygodną, w kontekście pozostałych profili o charakterze specjalistycznym, co potwierdza także treść ogłoszenia /w zakresie Sekcji III.2.3) ppkt 2/. Działanie Zamawiającego nie było przypadkowe, lecz miały charakter przemyślany do których miał prawo jako gospodarz postępowania. W tym kontekście, argumentacja Odwołującego de facto sprowadza się do tego, że uważa ten wymóg „za zbyt niski”, stad żądanie jego wykreślenia – systemu ERP. Izba podnosi, że żaden sposób nie może być to podstawa do działania mającego na celu jego zaostrzenie, tym bardziej, że nie jest on zupełnie oderwany od przedmiotu zamówienia, a istniejące podobieństwa są niewątpliwe. Nadto, Izba wskazuje na przytoczone poniżej orzeczenie w kontekście jego zbyt niskiego charakteru. Izba wskazuje na wyrok KIO z 11.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1926/09: „(…) ewentualne zaniżenie warunków udziału w postępowaniu w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, czy też brak uszczegółowień warunku udziału w zakresie samego rodzaju przedmiotu zamówienia nie może stanowić o naruszeniu przepisów ustawy Pzp, a konkretnie art. 22 ust. 2 ustawy Pzp (…). Zgodnie z tym przepisem to Zamawiający dokonuje opisu warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek w tym

29

zakresie zatem spoczywa na Zamawiającym i to on, uwzględniając swoje potrzeby w tym zakresie, charakter przedmiotu zamówienia oraz możliwości rynku danych usług, określa w dowolny sposób warunek udziału w postępowaniu. Powyższe zgodnie z przywalonym art. 22 ust. 2 ustawy Pzp ograniczone jest naruszeniem uczciwej konkurencji. Opis warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego, możemy więc rozważać w kontekście takiego nadania brzmienia warunkom przez zamawiającego, który mógłby prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, czyli de facto do wyeliminowania, czy utrudnienia dostępu do zamówienia jakiejś potencjalnej grupie wykonawców, którzy w normalnych warunkach mieliby szanse na uzyskanie zamówienia. Argumentacja zawarta w (…) odwołaniu i stawiane tam zarzuty oraz żądania modyfikacji SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu prowadzą do wniosku, że właśnie określenie przez Zamawiającego warunków udziału w zapisach proponowanych przez Odwołującego może prowadzić do eliminacji z postępowania jakichś wykonawców. Tym samym uznać należy, że ustalenie warunków udziału na niższym poziomie aniżeli oczekuje tego Odwołujący nie stanowi o naruszeniu przepisów ustawy Pzp, w tym wskazanego przez Odwołującego art. 22. (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. Odnośnie zarzutu /wniosku/ szóstego. W ocenie Izby, oczekiwana przez Odwołującego zmiana treści ogłoszenia jest zbyt daleko idąca i w sposób istotny zmniejszyłaby konkurencyjność postępowania. Izba także nie dopatrzyła się naruszenia § 6 ust.1 rozporządzenia w spr. rodzajów dokumentów, ani żadnego innego przepisu Pzp. Niewątpliwie bowiem okoliczność zawężenia kręgu uczestników miałaby miejsce, bez znaczenia czy do 2 czy też 3. Odwołujący, w ocenie Izby, bezzasadnie uznał swój wniosek za adekwatny do stanu faktycznego Zamawiającego. Nie miał bowiem Zamawiający obowiązku określania pułapu koniecznej wiedzy i doświadczenia na poziomie wdrożenia dla 5 tysięcy klientów, a z tym de facto jest także związany zarzut i wniosek. W tym zakresie, jako gospodarz postępowania Zamawiający racjonalnie określił w tym zakresie oczekiwany pułap klientów na poziomie 800, jako ten, który winien wynikać z wykazywanego wdrożenia. Przedstawione w tym zakresie wyjaśnienia Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, Izba uznała za wiarygodne. W rezultacie, oczekiwana zmiana jest zbędna skoro – ustalony pułap będzie wynikał z wykazu złożonego na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia – Sekcja III.2.3) / str.13 ogłoszenia/. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

30

Odnośnie zarzutu /wniosku/ siódmego oraz ósmego. W obu wypadkach kwestie te zostaną rozstrzygnięte docelowo we wzorze umowy, na obecnym etapie wnioski Odwołującego są zbyt daleko idące. Poprzez pola eksploatacji oraz ewentualną odpowiedzialność za wady prawne Zamawiający będzie w stanie zabezpieczyć w podnoszonym zakresie swój interes. Należy uznać, że uznane dowody nie mają bezpośredniego związku z przedmiotem postępowania, a jedynie w sposób bardzo ogólny odnoszą się do potencjalnego niebezpieczeństwa, któremu chce przeciwdziałać Odwołujący. Jednocześnie stanowisko wyrażone na rozprawie /wyjaśnienia Zamawiającego/ są wiarygodne, a dotyczą de facto uwarunkowań historycznych i są związane z koniecznością zachowania sprawności istniejących systemów do czasu wybrania w aktualnym postępowaniu Wykonawcy. Jednakże, w ocenie Izby, brak stosownej treści w ogłoszeniu o zamówieniu, nie stanowi naruszenia jakiegokolwiek przepisu Pzp ze strony Zamawiającego – tym bardzie wobec II etapu postępowania i upublicznieniu postanowień SIWZ, w tym wzoru umowy. Nadto, tak jak wskazywał Zamawiający m.in. na rozprawie – uznanie wniosku siódmego - skutkuje wyłączeniem podmiotów, które nie mają sieci dystrybutorów i implikuje też konieczność uiszczania docelowej opłaty serwisowej. Należy uznać, że Zamawiający w tym zakresie, brał powyższe okoliczności pod uwagę przy konstruowaniu treści ogłoszenia, jako gospodarz postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. Odnośnie zarzutu /wniosku/ dziesiątego. Izba w tym zakresie podzielił argumentacje Przystępującego – Sygnity S.A. Uznając, że w ramach Sekcji II. 2.1) ogłoszenia o zamówieniu – ma być krótki opis zamówienia, czyli jego określenie, jak stanowi art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp, z racji tego, że w II- etapie będzie miało miejsce jego doprecyzowanie, czyli rozwinięcie /opisanie przedmiotu zamówienia – w ramach postanowień SIWZ, co jest zgodne z art. 36 ust.1 pkt 3 Pzp/. Tego rodzaju praktyka jaka miała miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym ze strony Zamawiającego, z uwagi na charakter postępowania nie może być podstawą do uwzględnienia zarzutu, gdyż nie naruszała art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp, ani też art. 29 ust.1 Pzp – z uwagi na etapowość postępowania, który w sposób pełny zostanie przedstawiony po zakwalifikowaniu do kolejnego etapu. Reasumując na tym etapie opis przedmiotu zamówienia jest wystarczający na potrzeby postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

31

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący :

…………………………………

32