Wyrok KIO 628/15 z 10 kwietnia 2015 r.

Uzasadnienie

Zamawiający (Podmiot Publiczny): Województwo Lubelskie, ul. Spokojna 4, 20-074 Lublin wszczął postępowanie prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno - prywatnym z Operatorem Infrastruktury w ramach projektu „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - województwo lubelskie” (nr sprawy: OP- IV.272.76.2014.NSZ), dalej zwane postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 maja 2015r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej po numerem 2014/S 090-157331.

Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno - prywatnym (Dz. U. z 2009 r. nr 19, poz. 100 ze zm.) oraz w związku z brzmieniem art. 4 ust. 2 ww. ustawy z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp (por. też pkt III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ).

Przedmiotem partnerstwa publiczno - prywatnego jest tu wspólna realizacja przedsięwzięcia obejmującego rozbudowę oraz eksploatację infrastruktury szerokopasmowej wybudowanej w ramach projektu „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - województwo lubelskie” (SSPW), a także przygotowanie całości sieci SSPW do świadczenia usług operatora hurtowego.

Celem postępowania jest zapewnienie powszechnego dostępu do sieci Internet dla mieszkańców, przedsiębiorców, organów rządowych i jednostek administracji publicznej oraz dostępu do usług dostarczanych w ramach sieci NGA (Next Generation Access) w obszarach wykluczenia cyfrowego.

Rozwiązanie mające powstać w wyniku rozbudowy sieci SSPW jest skomplikowanym systemem teleinformatycznym realizującym jednocześnie funkcje istotne społecznie (sieć szerokopasmowa w tzw. „białych obszarach NGA”, tj. takich w których nie ma obecnie infrastruktury NGA, a przedsiębiorcy prywatni nie planują w ciągu najbliższych lat inwestycji w taką infrastrukturę).

Przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego w niniejszej sprawie jest wspólna

realizacja przedsięwzięcia rozbudowy sieci SSPW oraz zarządzania siecią SSPW oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym - Województwem Lubelskim a partnerem prywatnym - podmiotem, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.

Projekt będzie realizowany wspólnie przez okres 15 lat od podpisania umowy w sprawie partnerstwa publiczno - prywatnego, przy czym przedsięwzięcie będzie realizowane w następujących etapach (vide §5 ust. 1 lit. a i b wzoru umowy):

1) Etap Rozbudowy - obejmujący okres od Daty Zawarcia Umowy do Odbioru Końcowego, przy czym Partner Prywatny zobowiązany jest do dostarczenia, instalacji i uruchomienia oraz przeniesienia własności infrastruktury Aktywnej Sieci SSPW dla całej Sieci SSPW w Terminie Zakończenia Rozbudowy, tj. do dnia 10 września 2015 r.;

2) Etap Operacyjny — okres od daty pierwszego Protokołu Przekazania infrastruktury Pasywnej SSPW dla co najmniej jednego Obszaru i Inwestycyjnego przez Podmiot Publiczny Partnerowi Prywatnemu do Daty Zakończenia Przedsięwzięcia.

Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, tj. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący: Telepin S.A., ul. Tytusa Chałubińskiego 8, 00- 613 Warszawa powziął w dniu 17 marca 2015 r.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 27 marca 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Wobec działań i zaniechania Zamawiającego Odwołujący przedstawił zarzuty naruszenia następujących przepisów:

1. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Glenbrook Investments sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Glenbrook Investments”, mimo iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ;

2. 82 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp poprzez złożenie dwóch ofert w jednym postępowaniu;

3. art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Glenbrook Investments mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji naruszono również art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.), zwanej dalej „uznk”;

4. art. 90 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Glenbrook Investments do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny pomimo, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę w niniejszym postępowaniu powinna wzbudzić u Zamawiającego uzasadnione podejrzenie co do jej wysokości;

5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy).

W związku z przedstawionym zarzutami Odwołujący przedstawił następujące żądania:

1. uwzględnienie odwołania,

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;

4. nakazanie Zamawiającemu wezwania Glenbrook Investments do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;

5. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Glenbrook Investments;

6. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji zawarcie umowy w sprawie partnerstwa publiczno - prywatnego.

W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W dniu 16 kwietnia 2015r., przed wyznaczoną rozprawą, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika pełnomocnik Odwołującego złożył do protokołu oświadczenie o cofnięciu odwołania.

Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć.

Zgodnie z art. 187 ust. 8 zd.2 ustawy Pzp Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust.1 pkt. 3 lit. a i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).