Wyrok X Ga 32/09

Treść orzeczenia

Sygn. akt X Ga 32/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 marca 2009 roku

Sąd Okręgowy w Poznaniu Wydział X Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Piotr Majchrzak Sędziowie: SSO Ewa Kaźmierczak

SSO Renata Norkiewicz

Protokolant: st. sekr. Mirosława Klimowicz

na rozprawie

sprawy ze skargi FEROMA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 31 grudnia 2008 roku, w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1460/08

przy uczestnictwie zamawiającego Miasto Poznań oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Mieszkaniowej spółki akcyjnej w Poznaniu o udzielenie zamówienia publicznego

1. oddala skargę,

2. zasądza od skarżącej FEROMA spółki z o.o. w Opolu na rzecz uczestnika Miasto Poznań kwotę 1.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym. /'zz'-

Ewa Kaźmierczak p'; iPiótr Majchrzak Renata Norkiewicz \ \ . • !r Oryginał należycie podpisano \ x - Z / Odpis sporządzono \zZ~z 5 y 2G 04 20C9

Poznań, dnia

UZASADNIENIE

Odwołaniem z dnia 12 grudnia 2008 r., odwołujący - FEROMA sp. z o.o. w Opolu zaskarżył rozstrzygnięcie swojego protestu ( z dnia 28 listopada 2008 r.) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na zarządzanie zasobem komunalnym Miasta Poznania. Zdaniem skarżącego jego protest został odrzucony niezasadnie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu tj. Miastu Poznań naruszenie przepisów art. 7 ust. 1. art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 51 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wyrokiem z dnia 31 grudnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie i kosztami postępowania obciążyła FEROMA sp. z o.o.

U podstaw rozstrzygnięcia legły następujące ustalenia i rozważania:

Istotne znaczenie dla sprawy ma ocena dokumentów potwierdzających należyte wykonywanie usług złożonych przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej S.A. w świetle wymagań określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o postępowaniu. Z treści SIWZ (specyfikacji istotnych warunków) zamówienia) wynikało, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie 3 lat przed wszczęciem przedmiotowego postępowania świadczyli usługi zarządzania nieruchomościami zabudowanymi o łącznej powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 370.000 m2 przez kolejne 9 miesięcy.

KIO ustaliła, iż wykonawca tj. MPGM wykazał wykonywanie usług na rzecz Miasta Poznania na nieruchomościach których powierzchnia mieszkalna wynosiła 930.610,66 m2, zaś użytkowa - 117.444,51 m2. oraz na rzecz 384 wspólnot mieszkaniowych. Skład orzekający ustalił również, iż wykonawca MPGM złożył dwa dokumenty referencji związane z wykonywaniem usług dla miasta Poznania, z których wynikało, że zarządzało ono i zarządza zasobem komunalnym Miasta, przy czym w okresie od 1.08.2005 r. do 31.05.2006 r. łączna powierzchnia nieruchomości zabudowanych wynosiła 296.741,67 m2 dla powierzchni mieszkalnych i 117.444,51 m2 dla powierzchni użytkowych; zaś nieruchomości lokalowych - 633.898,99 m2 powierzchni mieszkalnej. Referencja ta zawierała również stwierdzenie, że o treści „potwierdzam, w oparciu o postanowienia zawartych umów o zarządzanie, należytą realizację przez spółkę MPGM S.A. usługi w zakresie czynności administracyjnych, eksploatacyjnych, remontowych, konserwacyjnych i księgowych". W ocenie składu orzekającego stwierdzenie to nie pozostaje w sprzeczności z ustaleniem, iż MPGM zarządzało zasobem komunalnym Miasta i miało na celu wyliczenie czynności, jakie - w ramach zarządu - spółka wykonywała. Ponadto, zdaniem KIO, stanowisko Sądu Najwyższego wskazujące, że „każde odjęcie praw i obowiązków z katalogu „wszelkich czynności i decyzji" powodowałoby odejście od wzorca umowy o zarządzanie nieruchomościami winno zostać odrzucone jako nieuwzględniające potrzeb praktyki.

W ocenie KIO, celem wykazania obiektywnej nieprawdziwości twierdzeń zawartych w referencji skarżący winien przedstawić wiarygodne dowody, z których wynikałoby, że MPGM nie wykonywało czynności w podanym zakresie. Wątpliwe, zdaniem składu orzekającego, jest używanie jako dowodu kserokopii porozumienia z dnia 29 maja 2002 r.", jako że nosiła ona znamiona wielokrotnego kopiowania, nie była całkowicie czytelna, a ponadto nie została potwierdzona za zgodności. Tym niemniej, zdaniem składu orzekającego treść tego porozumienia wskazuje, że nie stanowi ona jedynego dokumentu określającego zakres czynności zarządcy/administratora nieruchomości. Stąd też uznano kserokopię za nieprzydatną do stwierdzenia okoliczności wskazywanych we wniosku dowodowym odwołującego. Ponadto skład orzekający wskazał, iż nie analizował dokumentu referencji z 9.08.2005 r. ponieważ dotyczy on okresu nie mieszczącego się w zakresie wymaganym przez zamawiającego i zamawiający nie brał go pod uwagę przy ocenie oferty MPGM.

Od powyższego wyroku, FEROMA sp. z o.o. złożyła skargę z dnia 12 stycznia 2009 r., zaskarżając orzeczenie w całości i wniosła o uwzględnienie skargi oraz zmianę wyroku poprzez uznanie referencji MPGM za niespełniające wymogów pkt. IIL2.3. ogłoszenia nr Dz.U./S S141/23/07/2008 189513-2008-PL oraz wykluczenie MPGK z postępowania.

Skarżąca zarzuciła rozstrzygnięciu naruszenie art. 188 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez uznanie, że nie przedstawiła wiarygodnych dowodów dla stwierdzenia faktów; art 188 ust. 2 w/w ustawy i § 22 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań przez ich niezastosowanie; art. 188 ust. 7 powyższej ustawy przez dokonanie ustaleń sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym, brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, uchybienie zasadzie swobodnej oceny dowodów, błędy logiczne w rozumowaniu. Ponadto zdaniem skarżącej naruszone zostały przepisy art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 185 ustawy o gospodarce nieruchomościami poprzez uznanie referencji z dnia 14.08.2008 r. za spełniające wymogi zamówienia, a także art. 192 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych przez niewyjaśnienie podstawy prawnej wyroku oraz nieprzytoczenie stosownych przepisów prawa na których oparto wyrok.

Zdaniem skarżącej bezpodstawne było uznanie, że kserokopia przedmiotowego porozumienia z maja 2002 r., nie może stanowi w sprawie dowodu, skoro przeciwnik nie kwestionował w toku postępowania prawdziwości tego dokumentu. Jeśli zaś KIO miała wątpliwości co do prawdziwości dokumentu winna z urzędu wezwać zamawiającego do przedłożenia oryginałów.

W ocenie skarżącej nie sposób się również zgodzić, że referencje z 14 sierpnia 2008 r. potwierdzały wykonywanie przez MPGM zarządu nieruchomościami. Zgodnie bowiem z treścią art. 185 ustawy o gospodarce nieruchomościami zarządzanie nieruchomością polega na podejmowaniu decyzji i dokonywaniu czynności mających na celu w szczególności:

1) zapewnienie właściwej gospodarki ekonomiczno-finansowej nieruchomości;

2) zapewnienie bezpieczeństwa użytkowania i właściwej eksploatacji nieruchomości;

3) zapewnienie właściwej gospodarki energetycznej w rozumieniu przepisów Prawa energetycznego;

4) bieżące administrowanie nieruchomością;

5) utrzymanie nieruchomości w stanie niepogorszonym zgodnie z jej przeznaczeniem;

6) uzasadnione inwestowanie w nieruchomość.

Zdaniem skarżącej w/w czynności stanowią ustawowe minimum, przy którym można mówić o zarządzaniu. Wobec tego, że MPGM dokonywał usługi w zakresie czynności administracyjnych, eksploatacyjnych, remontowych, konserwacyjnych i księgowych - nie można uznać tego za zarządzanie zasobem mieszkaniowym.

Skarżąca podniosła również, że niewyjaśnienie podstaw prawnych i nieprzytoczenie stosownych przepisów utrudniło jej sformułowanie zarzutów.

W piśmie procesowym z dnia 13 marca 2008 r. skarżąca powołała nowe dowody wskazujące w jej ocenie na to, że MPGM świadczyło jedynie usługi administrowania, nie zaś zarządzania. Dołączona do tegoż pisma Informacja o wynikach kontroli funkcjonowania towarzystw budownictwa społecznego oraz gospodarowania gminnym zasobem mieszkaniowym w Mieście Poznaniu (przygotowana przez Delegaturę NIK w Poznaniu) oraz wzór umowy o zarządzanie, stanowiący załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednoznacznie - w ocenie skarżącego - wskazują na to, że MPGM wykonywało czynności administrowania na podstawie porozumień, a nie umów o zarządzanie, jak wskazują referencje wydane przez Prezydenta Miasta Poznania.

W odpowiedzi na skargę z dnia 11 marca 2009 r. zamawiający wniósł o jej oddalenie w całości i obciążenie skarżącej kosztami postępowania, w tym zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego.

Zamawiający podkreślił, iż w postępowaniu przez KIO panuje zasada kontradyktoryjności i to na skarżącej ciążył w tym zakresie ciężar udowodnienia faktów z których wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne, stąd też zarzut nieprzeprowadzenia dowodu z urzędu jest chybiony. Zamawiający zaprzeczył również, jakoby porozumienie z maja 2002 r. było umową wiążącą strony w sposób kompletny w zakresie czynności podejmowanych przez MPGM. Zdaniem zamawiającego nieuprawnione jest również twierdzenie, że administrowanie stanowi jedynie wąski wycinek zarządzania - w tym zakresie powołano się na orzecznictwo m. in. Krajowej Izby Odwoławczej.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Na wstępie należało podkreślić, iż postępowanie w sprawie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej toczy się wg reguł analogicznych do procesu cywilnego. Art. 188 u.z.p. statuuje m. in. zasady: obowiązku dowodzenia faktów, z których wywodzi się skutki prawne, bezpośredniości oraz swobodnej oceny dowodów. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, co oznacza, że spór toczą strony i to one mają obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przyjęte rozwiązanie wynika z obowiązującej w prawie cywilnym zasady, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne ( art. 6 Kodeksu cywilnego), rozwinięciem zaś jest właśnie art. 188 ust. 1 u.z.p. Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (ei incubit probatio qui dicit non qui negat). Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne. Ponadto, dowody winny być przeprowadzone przed KIO w sposób bezpośredni, odwoływanie się do dowodów przeprowadzonych w innym postępowaniu może być traktowane jedynie pomocniczo jako zgłoszone twierdzenia stron.

Zasadniczy zarzut, sformułowany przez skarżącego w toku postępowania, zawarty został w twierdzeniu, że dotychczasowe dżiałanie MPGM na podstawie umów z Miastem Poznań nie stanowiło zarządu nieruchomościami i w związku z tym podmiot ten nie spełnił wyżej omówionego warunku (wynikającego z zapisów zawartych w SIWZ).

W istocie - spór w sprawie sprowadzał się do kwestii oceny wiarygodności dokumentów referencyjnych, przedstawionych przez MPGM w toku postępowania kwalifikacyjnego. Jak się wydaje, strona skarżąca spodziewała się przyjęcia za wykazane twierdzenia, że czynności wykonywane przez MPGM w latach 2005 -2008 nie stanowiły szerszego działania polegającego na zarządzaniu zasobem nieruchomości. Ciężar udowodnienia tych okoliczności spoczywał na skarżącym. Dowodzenie tych okoliczności mogło odbywać się na podstawie wszelkich środków dowodowych zgodnie z art. 188 ust. 3 u.z.p. Odwołujący jednak, zamiast powoływać dowody celem udowodnienia, iż MPGM nie spełniło wymogów przetargu - skupił się na interpretacji pojęć „zarząd" i „administrowanie" nieruchomościami. Na poparcie argumentu, że MPGM wykonywał jedynie czynności z zakresu administrowania, złożono wniosek dowodowy obejmujący badanie treści porozumienie z dnia 22 maja 2002 r. Skarżący wniósł również o dopuszczenie dowodu z przywołanego już dokumentu w postaci informacji o wynikach kontroli NIK.

Dowody te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu.

W sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że wyłączną podstawą dotychczasowych relacji (w zakresie związanym z przedmiotem postępowania) pomiędzy Miastem a MPGM było wspomniane porozumienie. Odmienne przekonanie strony skarżącej ma charakter spekulacji i nie znajduje oparcia w ujawnionym stanie faktycznym. Nadto zauważy należy, że:

- badanie treści porozumienia w proponowanym przez skarżącego zakresie nie mogłoby doprowadzi do ustalenia rzeczywistych ram umowy w zakresie, w jakim stanowiła ona dla Miasta Poznań podstawę do sporządzenia pisma referencyjnego

- porozumienie ma charakter dokumentu prywatnego , a zatem pozwala jedynie na stwierdzenie, że strony złożyły oświadczenia określonej treści. Z dokumentu nie wynika żadna „legalna" definicja pojęcia zarząd czy administrowanie, a jedynie sposób rozliczenia za czynności związane z administrowaniem, inwentaryzacją, remontami i eksploatacją budynków. Z dokumentu tego nie można wywieść, iż była to jedyna umowa pomiędzy Miastem i MPGM w zakresie czynności dotyczących nieruchomości wchodzących w skład zasobu nieruchomości Miasta. Wprost przeciwnie, choćby z pkt. 1 porozumienia wynika, iż w porozumieniu z dnia 31 grudnia 1999 r. określono „między innymi" zadania MPGM jako administratora - świadczy to niewątpliwie o istnieniu szerszego katalogu obowiązków tego podmiotu. Nie można również przyjąć domniemania faktycznego, iż przytoczone porozumienie z 2002 r. było jedynym łączącym Miasto Poznań i MPGM. Stwierdzić raczej należy, że (z uwagi na charakter czynności z zakresu gospodarowania tak obszernym katalogiem rzeczy i praw jak zasób nieruchomości, który bez wątpienia ulegał przedmiotowym przekształceniom) w okresie od 2002 r. do 2008 r. Miasto Poznań i MPGM zawierały kolejne umowy bądź modyfikowały już zawarte.

W toku postępowania Sąd bada zasadność wniosków dowodowych pod kątem oceny ich przydatności dla wykazania wskazanych we wniosku faktów. Stwierdzić należy, że wnioski dowodowe, zgłoszone w niniejszym postępowaniu okazały się nieprzydatne dla udowodnienia twierdzeń skarżącego. Wniosek obejmujący dowód z dokumentu określonego mianem porozumienia mógłby pozwolić jedynie na ustalenie, że w określonym dniu dwa podmioty złożyły oświadczenia woli o wskazanej w dokumencie treści. Dowód ten nie mógł, sam w sobie , doprowadzić do ustalenia, że w okresie wskazanym w SIWZ MPGM i Miasto Poznań nie łączyła umowa w przedmiocie zarządzania gminnymi nieruchomościami, bądź też, że nie była ona wykonywana, a dokument referencyjny (którym w toku postępowania w sprawie o zamówienie publiczne posługuje się drugi z uczestników postępowania) nie opisuje zaistniałego stanu rzeczy. Już zatem ta okoliczność przesądza o braku podstaw do przeprowadzenia dowodu w omawianym zakresie, tylko zatem na marginesie Sąd stwierdza, że - w istocie - przedłożona przez skarżącego kserokopia dokumentu nie mogła (wobec braku uwierzytelnienia) zostać poddana ocenie w toku postępowania dowodowego.

Podobnie należało potraktować informację o wynikach kontroli NIK, przywołaną w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi na wyrok KIO. Dokument ten nie jest dokumentem urzędowym, stanowi zbiór ustaleń i wniosków kontrolera NIK. Tymczasem, co już podkreślono wcześniej, nie można przeprowadzać dowodu z dokumentu, zawierającego ustalenia innego podmiotu, dokonane w innym postępowaniu , na okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż spowodowałoby to naruszenie zasady bezpośredniości postępowania dowodowego. Nie można wykluczyć, iż wspomniana publikacja zawiera informacje, które strona skarżąca mogłaby wykorzystać formułując wnioski - w tym dowodowe - zmierzające do wykazania, że Miasto udzieliło referencji bez należytej podstawy faktycznej. W niniejszym postępowaniu tak jednak się nie stało. Już tylko na marginesie wspomnieć można, iż w istocie dokument kontroli NIK nie

stanowi dowodu na to, jakie usługi świadczyło MPGM na rzecz Miasta Poznań, gdyż sam autor informacji zamiennie używa pojęć administracja i zarządzenia, jednocześnie nigdzie nie definiując ich zakresu. Nadto zwraca uwagę okoliczność, iż kontrola przeprowadzona została w latach 2004 - 2006 , a odnośnie MPGM SA w latach 2002 - 2004. Okresy te nie pokrywają się ze wskazanym w SIWZ.

Nie zostały udowodnione twierdzenia skarżącego co do niewłaściwego wywiązywania się przez MPGM z łączących ten podmiot z Miastem Poznań umów (uwaga ta odnosi się zarówno do kwestii wystąpienia uchybień, jak i do istnienia podstaw do przyjęcia, że ich rodzaj/zakres uniemożliwiał przedstawienie pozytywnej opinii na temat działalności tego przedsiębiorstwa).

Sprowadzenie sporu na płaszczyznę językową nie mogło doprowadzić do wykluczenia MPGM z przetargu. Przede wszystkim brak jest w obowiązujących aktach prawnych ścisłej definicji zarządzenia nieruchomością. Nie jest nią art. 185 u.g.n., w której wyliczono przykładowe elementy takiej umowy (na potrzeby samej ustawy). Ponadto, podzielić należy pogląd Sądu Najwyższego, zawarty w uchwale z dnia 17 lipca 2007 r. a wskazujący, iż formuła umowy o zarządzanie nieruchomością jest bardzo szeroka, obliczona ma maksymalne określenie praw i obowiązków stron umowy, zaś stanowisko, że każde odjęcie praw i obowiązków należy traktować jako odejście od normatywnego wzorca umowy o zarządzanie nieruchomością, jako skrajne należy odrzucić, gdyż nie uwzględnia ono potrzeb praktyki wymagającej dopasowania praw i obowiązków zarządcy do rozmaitego charakteru i potrzeb nieruchomości (HI CZP 69/07, OSNC 2008/9/99).

Zarzuty strony skarżącej , odnoszące się do naruszenia przez KIO art. 192 ust. 2 u.p.z.p. w tym sensie nie mają znaczenia dla oceny zasadności skargi, że z uwagi na treść art. 198 ust. 2 u.p.z.p. Sąd zobowiązany jest w każdym przypadku rozpatrywania skargi (w jej granicach) rozstrzygnąć - w istocie - o zasadności rozstrzygnięcia przez zamawiającego odnoszącego się do protestu.

Mając na uwadze powyższe, Sąd orzekł jak w pkt. 1 wyroku (art.385 kpc).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.98 kpc w zw. z art.l08§l kpc - obejmują one koszty zastępstwa procesowego zamawiającego (przeciwnika skargi) jako strony, która wygrała spór w postępowaniu odwoławczym.

SSO R. Norkiewicz

Oryginał należyci-e podpisano Odpis sporządzono 73 C4 B3 Poznaii, dnie

7