Wyrok VIII Ga 432/13

Treść orzeczenia

t- P2 sPPyr ■fłfłtyzkf Sygnatura akt I instancji KIO 250/13 KIO 2504/13

<&r<2-Z P^-CPCp/

Sygnatura akt VIII Ga 432/13

KRAJOWA iZBA ODWOŁAWCZA

Zespół Arbitrów przy Urządzie Zamówień Publicznych

2014 -09- 0

Sąd Okręgowy w Szczecinie \fiii Wydział Gospodarczy zwraca akta po rozpoznaniu apelacji.

W załączeniu odpis wyroku z uzasadnieniem, który przesłano również w wersji

elektronicznej.

Szczecin, dnia ' 02 -09- 2014

Z;CA PRZE WOUN i CZąUEGO

”1” ińałurtSospbdarczego Są<hj pierogowego w/»zczecinie

OOPlS

Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy w składzie następującym: '

Przewodniczący: Sędziowie:

Protokolant:

SSO Agnieszka Woźniak (spr.) .

S0‘ Piotr Sałamaj SO : Anna Budzyńska st. śekr. sądowy Joanna Witkowska

po rozpoznaniu w dniu 10 lipca 20-1.4 roku w Szczecinie na rozprawie

sprawy ze skargi wykonawcy INTERTRADING SYSTEMS TECHNOLOGY spółki z ograniczoną odpowiedzialńością w Warszawie

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2013 r., sygnatura akt KIO 2503/13, KIO 2504/13

przy udziale zamawiającego Polskie LNG spółki akcyjnej w Świnoujściu ■?

i uczestnika Comtegra spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie

I. oddala skargę;

II. zasądza od skarżącego INTERTRADING SYSTEMS TECHNOLOGY spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz zamawiającego Polskie LNG,spółki akcyjnej w Świnoujściu kwotę 600 zł (sześćset złotych) tytułem kosztów procesu w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi;

III. zasądza od skarżącego na rzfecz uczestnika Comtegra spółki ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 600 zł (sześćset złotych) tytułem kosztów procesu w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi;

IV.

nakazuje zwrócić skarżącemu kwotę 131.082 zł (sto trzydzieści' tysięcy osiemdziesiąt dwa złote) tytułem różnicy pomiędzy opłatą są< pobraną a należną.

Ha orygłwte właściwe podpisy Za zgodność

St Sekretarz Sądowy

/OO/ZU- _ ,

Emilia Marchewka

UZASADNIENIE

spółka akcyjna w Świnoujściu - prowadził publicznego na dostanę i instalację urządzeń sieciowych oraz pozostałego sprzętu

Zamawiający - Polskie LNG postępowanie w sprawie zamówienia infrastruktury IT: serwerów macierzy,

fT wraz z oprogramowaniem systemo’vym i świadczeniem usług gwarancji jakości.

. wykonawcy Intertrading Systems Technology

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Corjntegra spółka z ograniczoną odpowieczialnością w Warszawie wnieśli odwołanie , ódnośnie wyboru oferty wykonawcy IT.eicpert spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Warszawie.

Wyrokiem z dnia 12 listopada 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygnaturach akt KIO 2503/13 i KIO 2504/13 w sprawie odwołania Intertrading Systems Technology spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Wąrszawie oddaliła odwołanie, w sprawie zaś Comtegra spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie uwzględniła odwołanie i nakązała zamawiającemd unieważnienie czynnciści wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazała dokonanie ponownego badania i oceny i odrzucenia oferty IT.expert spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie jato niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. !

W uzasadnienia odnoszącym się ęfo oddalenia odwołania wykonawcy Intertrąding Systems Technology spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, że odwołanie sprowadzające się do przywoływania argumentów o niezgodności treści ofert pozostałych wykonawców IT Expert spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, CÓmtegra spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Qumak spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie z :reścią SIWZ jest niezasadne) Wskazano, że niespornie wymienieni wykonawcy zaproponowali w swych ofertach przełączniki Cisco,. które posiadają funkcjonalność monitorowania NetFIow |, podczas gdy zamawiający w wymaganiach minimalnych (formularz specyfikacji technicznej, załącznik 2 do siwz, pkt 12 Switch LAM 10/100/1000 48 port SL-1 orpz pkt 13 Switch LAN 10/100/1000 24 port SL2) podał monitorowanie SFIowj Krajowa Izba Odwoławcza doszła do wniosku, że przeprowadzona rozprawą wykazała, że zarówno funkcjonalncść SFlow i NetFIow służą temu samemu) celowi to jest monitorowaniu ruchu sieciowego. Pomiędzy obydwoma analizowanymi protokołami istnieją różnice w sposobie działania każdy z nich ma swoje wady i zalety, na co wskazuje przedłożone oświadczenie producenta CISCO z dnia 31 października 2013 roku, lecz nie można jednoznacznie stwierdzić, który z protokołów jest lepszy. Podkreślono, że z całą pewnością zastosowanie protokołu NetFlpw pozwala na osiągnięcie tego samego celu co SFbw to jest monitorowanie ruchp sieciowego co pozwala na przyjęcie, że funkcjonalność obu protokołów SFlow i NetFIow jest równoważna. Podkreślono, że równoważność nie oznacza identyczności, zaś zamawiający w pkt 6 działu Ul siwz zdefiniował równoważność jjako osiągnięcie założonego rezultatu a nie porównywanie identyczności każdęj z cech obu i 3

rozwiązań. Rezultat rozumiany ma być jako monitorowanie ruchu sieciowego on uzyskany w zaoferowanych przez wykonawców protokołach /NęfepwEi Zauważono, że przedłożona przez odwołującego opinia Polskiego Towarżyśtfe' Informatycznego potwierdza bezsporne okoliczności między stronami, żegfządzóńia CISCO nie obsługują rozwiązania SFIow, zaś w sensie technicznym" protokół NetFlow nie jest tożsamy z SFIow tzn nie zawiera dokładnej implementacji SFIow oraz z wykorzystaniem protokołu NetFlow nie można przeprowadzić dokładnie tych samych zadań co z wykorzystaniem SFIow. Powyższe dowodzi, że są to dwa różne protokoły i nie są tożsame ani identyczne. Dowód ten jak i oświadczenie producenta Dell nie odnoszą się do kwestii równoważności ich funkcjonalności rozumianej przez zamawiającego jako możliwość uzyskania tego samego rezultatu. W opinii Polskiego Towarzystwa Informatycznego na stronie 4 stwierdzono, że zasadnicza różnica pomiędzy S FIow ąNetFlow polega na sposobie monitorowania siecią a oba podejścia do problemu analizy i monitorowania ruchu sieciowego pozwalają na zgromadzenie informacji o ruchu sieciowym i w wielu zastosowaniach oferować będą zbliżoną funkcjonalność i efektywność. Równoważność zdaniem KIO została potwierdzona przez wykonawców w oświadczeniach, gdzterpodano adresy stron internetowych, na których znajdują się informacje dotyczące równoważności obu rozwiązań gdzie dodatkowo podafto, źe technologia NetFlow oferuje szerszą funkcjonalność niż SFIow.

Na powyższe orzeczenie została wniesiona skarga przez Intertrading Systems Technology spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Wyrokowi zarzucono naruszenie norm ustawy prawo zamówień publicznych: art. 190 ust. 1 poprzez brak stwierdzenia faktów na poparcie których nie zostały wskazane jakiekolwiek dowody, naruszenie art. 191 ust. 1 poprzez zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia sprawy oraz sprzeczność sprzeczność istotnych ustaleń z treścią materiału dowodowego, naruszenie art. 190 ust. 7 poprzez ocenę przez KIO wiarygodności i mocy dowodów bez wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału. Zdaniem skarżącego naruszenie przywołanych norm prawnych wyrażało się i skutkowało całkowicie dowolnymi, niepopartymi dowodami a przy tym sprzecznymi ze wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego nieprawidłowymi ustaleniajpi faktycznymi poczynionymi przez KIO polegającymi w szczególności na wadliwym przyjęciu przez KIO, iż zarówno funkcjonalność obu protokołów sprowadza się tylko do monitorowania ruchu sieciowego, zastosowanie protokołu NetFlow pozwala “na osiągnięcie tego samego rezultatu co SFIow, co doprowadziło do przyjęcia, że oba protokoły są równoważne. Podkreślono, że KIO nieprawidłowo przyjął, że wskazywane przez odwołującego różnice w licznikach pakietów, możliwości wykrycia niektórych typów ruchu sieciowego dotyczą wyłącznie sposobu działania obu protokołów zaś rezultat stosowania programów sprowadza się tylko do monitorowania ruchu sieciowego. Zarzucono także, że KIO bezpodstawnie przyjął, że przedłożona jako dowód w sprawie przez odwołującego ekspertyza z dnia 30 października 2013' roku Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego nie odnosi się do kwestii równoważności funkcjonalności rozumianej jako możliwość uzyskania tego samego rezultatu. Zdaniem skarżącego z owej ekspertyzy wynika, iż ocena funkcjonalności obydwu protokołów: NeFlow i SFIow nie może być ograniczana tylko do monitorowania ruchu sieciowego,

^•'źdśfó^owanie protokółuNetFlow ni© pozwala na osiągnieci gws zystkich-tych samych ^^ązyfidtów (efektów) co za pomocą protokołu SFIow, różnice w licznikach pakietów, h^W°/w°ści wykrycia’-„-niektórych typów ruchu sieciowęgqj_czy też sposobie J^»^&fźeh/owadzenia pomiarów nie są różnicami dotyczącymi ^wyłącznie sposobu ę^zferfania obu protokołów gdyż protokół SFIow daj©,x-możliwość uzyskania "^dodatkowych rezultatów.

Apelujący zarzucił-także KIO naruszenie przepisów prąyvą v rriąte halnego to jest przepisu art. 89 ust. 1 pkt ;2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez błędne uznanie, że nie zacłfódzązjpodstawy do odrzucenia ofert wykonawców, pomimo, że treść wskazanych ofertnia-odpowiada treści SIWZ (gdyż bezspornie- nie obejmowała wyspecyfikowanego -rozwiązania SFIow): ^Podkreślono, ze .skoro oferty innych wykonawców zawierają-rozwiązania i produkty inne niż^określpne w załączniku numer 2 do SIWZ, {różniejsze wskazywanie przez wykonawców Jż proponowane w ofercie produkty i rozwiązania są wprawdzie Inne lecz równoważne tym określonym w SIWZ to wskazanezachowanie jest niedopuszczalne w śyyjetle art. 87 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz-art.- 82- ust. 3 ustawy. Zarzucono także .-naruszenie normy art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznychpoprzez błędnąpżnępje, ze zamawiający równo potraktował przeciwników skargi i skarżącego, do konują ched nakowej oceny ich oferty oraz naruszenia, prawa materialnego to jest prze3isu\artf91ust.1 poprzez błędne uznanie, że ofert^-pajkorzystniejsząjest inna ofert a.ąniżelLoferta skarżącego, zarzucono także naruszenie normy art. 196 ust. 4 ustawy-poprzez .zaniechanie wskazania w zaskarzónyrft wyroku podstawy faktycznej Rozstrzygnięcia, w tym ustalenia faktów, kfórelzbą uznała za udowodnione, dowodów ną których się oparła przyczyn dla którye&ztonyni dowodom odmówiła wiarygodności, oraz zaniechanie wskazanie podstaw^prawnej z przytoczeniem przepisów prąwa_

Powołując się .na/tośkazane powyżej zarzuty skarżący-wniósł o uwzględnienie skargi w całości r zmiańę^zaśkafżonego wyroku i orzeęgęnje"ęo do istoty sprawy przez zmianę wyrokucKlO.poprzez uwzględnienie odwołani a_i o rzeczeńie o kosztach postępowania przyznająeje na rzecz skarżącego. -ę

W uzasadnieritri^skargi zawarto rozwinięcie ceszczeg ólnych zarzutów apelacyjnych. 7^-- «

W odpowied źrna \skargę zamawiający wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od skarżącego na swóją rzecz kosztów postępowania. ^Uczestnik postępowania Comtegra spółka z ^tąoiczoną odpowiedzialnością w Warszawie wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie odTskarżącego na swoją rzecz kosztówfpostępowania.

Sąd Okręgowy zważył, .co następuje:

Skarga okazifa^się nieuzasadniona.

Sąd Okręgowy - podziela*- i akceptuje ustalenia .faktyczne Krajowej Izby Odwoławczej oraz -ich konsekwencje prawne, które spowodowały oddalenie odwołania, a w konsekwencji oddalenie skargi.

Odnosząc sięcdcuzarzutów sformułowanych w skardze odnośnie naruszenie przepisów prawa procesowego -należy wskazać, iż KIO nie przekroczył zasady swobodnej oceny dowodów. Niezasadne okazały się zarzuty naruszenia normy art.

190 ust. 1 oraz ust 7 oraz arf. 191 ust. 1 ustawy prawo zamówień pub,

Norma art. 190 ustawy reguluje postępowanie dowodowe przed K t raj.< OJwołafaczą. Przepisy ustawy prawo zamówień publicznych zawierają $źczś regulację odnoszącą się do dowodów i postępowania dowodowego. W^ijfefratCtrze

wskazuje się, że nie wszystkie kwestie wątpliwe da się wyjaśnić przez odesłanie.do przepisów kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym. Z tego powodu w kwestiach budzących wątpliwości celowym zabiegiem interpretacyjnym będzie sięgnięcie per analogiam do utrwalonych w tradycji prawniczej instytucji procedury cywilnej. Należy zauważyć, że żaden z przepisów ustawy nie nakazuje składowi orzekającemu dążyć do ustalenia prawdy materialnej. Wręcz przeciwnie, obowiązkiem prowadzenia dowodów umożliwiających stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne, -obarczone są strony postępowania odwoławczego, dowód z urzędu zaś może być dopuszczony niejako w dalszej kotejnoścf. W szczególności wskazać należy art. 191 ust. 1 zwalniający skład orzekający z konieczności zbierania dalszych^towodów z urzędu, jeżeli uzna, że sprawajęst dostatecznie wyjaśnioną, a zatem^-że-^ebrafty -sprawie materiał?Jest dostateczny do jej rozstrzygnięcia. Opisany kszlałt postępowania dowodowego podkreśla kontradyktoryjny (sporny) charakter postępowania odwoławczego. Ciężar udowodnienia twierdzeń w postępowaniu odwoławczym wyznacza art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy, wyrażający normę prawną identycznej treści jak art. 230 k.p.c. i nawiązującą do art. 6 k.c.< Stosęwnie do niego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie; która faktu tego wywodzi skutki prawne. Omawiany przepis jednoznacznie wskazuje^ iż inicjatywa dowodowa należy 'd'ó stron postępowania i uczestników postępowania. To one, w celu obrony albo w celu potwierdzenia stawianych zarzutów, powinny przeprowadzać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.

W realiach przedmiotowej sprawy odwołujący utrzymywał, że zaproponowane przez innych uczestników postępowania urządzenia nie spełniają wymogu równoważności. W sprawie ujawnił się problem czy definicja równoważności określona w pkt HI .2.6 SIWZ uzasadnia akceptację protokołu NetFlow. Równoważność zgodnie z zapisami SIWZ została określona przez zamawiającego jako możliwość uzyskania rezultatu założonego przez zamawiającego przy pomocy innych rozwiązań tećhnTcznych. Jak wynika z okoliczności niniejszej sprawy zamawiający zamierza wykorzystać zakupione przełączniki w celu między innymi zbierania statystyk o ruchu danych w sieci. Jednocześnie nie sprecyzowano żadnych kryteriów ani też dalszych wymogów rozwiązań technicznych co pozwala na wysnucie wniosku, że każde rozwiązania, które umożliwiają osiągnięcie zakładanego rezultatu jest dopuszczalne. Należy ^wrócić uwagę, iż wybór ma dotyczyć nie tyle lepszego urządzenia, ale tego które spełnia wymagania minimalne, gdyż zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia musi czynić powyższe w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, o czym wyraźnie stanowi norma art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych. Fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

lają one na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego owania środkami- publicznym] orąz zapewnienia ctośtępp do zamówień jtkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. W momencie przystąpienia Polski Europejskiej zasady te nabrały dodatkowego znaczenia, gc(yż stosowane'są tylko do. wykonawców krajowych, ale także zapewniają przestrzeganie odpowiednich regulacji dyrektyw orąz przepisów traktatowych. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencjrprzez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje &yój Wyraz w przepisach odnoszących się do __ poszczególnych instytucji i rozwiązań, ustawowych. ‘W szczególności warto zwrócić uwagę ną-regulacje odnoszące'STę *do opisu przedmiotu zamówienia i warunków -stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zampwienia. Na etapie ich. określania-przez.zamawiającego może dojść do próby Ograniczenia konkurencji przez zawężenie- kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia,, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. W.zakresie pizedmjotu ^zamówienia- takie ograniczenie, nieuzasadnione celem udzielania zamówienia, może polegać na wskazaniu wąskiej grypy.; (bądź jedneco) produktów, Jub usług. Zasada równego traktowania wykorfawców zabrania zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji ■któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje,^wykonawcom -równe szanse w dostępie c|o informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówiehia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców-i uczciwej konkurencji stanowi bowiem fundament nie tylko-krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień publicznych. Potwierdzano art. 10 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i .Rady z dnia 31 mąrca = 2O04r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych przez podmiotydziałające wsektorach gospodarki wodnej, energetyki transpprtu i usług pocztowych? Wskakuje on, że instytucje zamawiające zapewniają równe, i niedyskryminąeyjne traktowanie wykonawców oraz-działają w sposób przejrzysty. Oznacza io, że postęppuygnle o udzielenie- zamówienia publicznego prowadzone jest wedyg. jasnych i z góry- sprecyzowanych ceguł'.i istnieją środki do .yłfiejyfi.kacji prawidłowości ich rachowania, zaś zamawiający podejmuje -przewidywalne d e cyzje. na. pod stawi ewcześ niej ustalonych kryteriów. Pomimo braku W; prawie zamówień pablieznych bezpośredniego odwołania do-zasady przejrzystości - obowiązuje ona również- w-krajowynrporządku prawnym, co wynika z utrwalonego orzecznictwa Europejąkiego-Jrybunału -Sprawiedliwości (zob. wyroki ETS: z dnia 21 Hpęą2005 r. w sprawi£d3-23d/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) v. Comunedi Cjngia de' Botti, Zb. Orz. 2005, s. i-7287; z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C- 532/06 Emm. G. Lianakis AE i inni v. Dimos Alexandroupoiis i inni, Zb. Orz. 2008, s. 1-251).. Zasada przejrzystości oznacza, że postępowanie c udzielenie zamówienia publicznego zawiera ąsne reguły i istnieją* środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania, a zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcźeśniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wbrew zaprezentowanym w skardze argumentom KIO przekonywująco w motywach zaskarżonego orzeczenia wskazała z jakich powodów przyjęto, że -zaoferowane przez pozostałych wykonawców urządzenia- stosujące protokoły

monitorowania ruchu sieciowego’NetFIow są równoważni z wskazanymi’wl§)|/VZ SFIbw. Należy podkreślić, że równoważność zgodnie z„ zapisami SIWZ \

określona przez zamawiającego jako możliwość uzyskania rćźultatu zdłożpp^gb^Ł

prąez zamawiającego przy pomocy innych rozwiązań technicznych\ Wbrew--

■n ai UW

wywodom skarżącego do kwestii równoważności nie odnosi się 'w żaden sposób przedłożona przez odwołującego w toku postępowania przed KIO ekspertyza Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego z dnia 30 października 2013 roku. Należy powtórzyć za KIQ, iż opinia PTI potwierdza jedynie, że urządzenia Cisco nie obsługują rozwiązania SFlow w sensie technicznym, co potwierdza jedynie, że są to różne protokoły a nie są identyczne, lecz Ekspertyza w żadnej mierze nie odnoś', się to równoważności czyli funkcjonalności rozumianej przez namawiającego jako-możliwość uzyskania tego samego rezultatu. Należy podkreślić, że celem opracowania* z dnia 30 października 2013 rokd hyła odpowiedź na pytania odnoszące się do ędmiemości, różnic obydwu rozwiązań a 'nie tego czy są one równoznaczne w .kontekście funkcjonalność czyli .osiągnięcia tego samego zakładanego rezultaty: Ponadto już w samej treści opnirwskązano na str. 4, ?e „zasadnicza różnica- pomiędzy SFIpw a NetFIow polega ną sposobię monitorowania siecią a, oba podejścia do problemu .analizy i monitorowania, rućjiu sieciowego pozwalają na zgromadzenie infornjacjt o. ruchu sieciowym'*!' w wielu zastosowaniach oferować będą zbSżoną tinkcjortalność efektywność”? Brak jest w przedłożonej ekspertyzie odpowiedzi na najistotniejszą kwestię, czy oba protokoły są lub nie są równoważne w kontekście funkcjonalności. Dodatkowo ńa uwagę zasługuje fakt, że zmawiający podcząs’ rozprawy apelacyjnej przedłożył dokument prywatny w postaci ekspertyzy 4pi spćłki z; ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, gdzie na stronie 8 wskazań o?sżer4inma Ci$co wypracowała swój własny protokół NetFIow funkcjonalnie odpowiadający protokołowi SFlow, wskazano także na rynku funkcjonują także inne, .protokoły; monitorowania ruchu sieciowego o podobnej funkcjonalności.

W świetle powyższego nie sposób twierdzić, że KłO przekroczył zasady swobodnej oceny dowodów, skoro to odwołujący powinien naprowadzić dowody na poparcie, swoich twierdzeń np. dowód z opinii biegłego, który mógłby odpowiedź na pytania w kierunku sugerowanym przez odwołującego czy zaproponowane rozwiązanie w protokole NetFIow jest równoznaczne z występującym w protokole SFlow w kontekście ich funkcjonalności zakładanego przez zamawiającego jako monitorowanie ruchu sieciowego. Nie ma żadnych powodów aby dowód taki przeprowadzić z urzędu. Skarżący powinien zatem w toku postępowania przez KIO stosownie do normy art. 190 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych wnioskować ó powołanie dowodu z opinii biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego Sądu Okręgowego. W świetle powyższego nie zostało wykazane, że choć obydwa protokoły pozwalają na gromadzenie informacji o ruchu sieciowym i wykonanie jego analizy to jednak nie są równoważne w rozumieniu ich funkcjonalności zakładanego przez zamawiającego w postaci monitorowana ruchu sieciowego.

Mając na uwadze całokształt poczynionych rozważań Sąd Okręgowy uznał, że Krajowa Izba Odwoławcza oddalając odwołanie wykonawcy Intertrading Systems Technology spółki z-ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie nie naruszyła

-przegisów wymienionych w petitum skargi, co skutkowało oddaleniem - na ■ Ł |pd&tewie przepisu art. 198tust. 2 ustawy PZP - skargi jako bezzasadnej.

kosztach postępowania sądowego (pkt II. sentencji) Sąd orzekł stosując 'nopr^o/art. 108 w zw. z art. 98 k.p.c. oraz art. 198f ust. 5 PZP, a na zasądzone kwoty się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego przeciwników skargi

-“-■{zamawiającego), ustalone na podstawie § 10 ust. 1 pkt 4) v/zw. z § 2 ust. 1 i § 12 ust 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09,2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2002, Nr 163, poz. 13^9 ze zm.).

Orzeczenie w pd IV. wyroku zapadło wskutek utraty z dniem 28 kwietnia 2014 roku mocy art. 34 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach na podstawie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 kwietnia 2014 r. sygn. akt SK 12/13.

Ha oryginale właściwe podpisy

Za zgodność

St. Sekretarz Sądowy

Emilia Marchewka

9