Wyrok KIO 2237/26 z 1 lipca 2026 r.

Uzasadnienie

Zamawiający Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, dalej: „ zamawiający ” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ ustawa Pzp ” postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji o udzielenie zamówienia pn.: „Bieżące utrzymanie oznakowania pionowego na terenie miasta Wrocławia w podziale na 2 części”, dalej: „ postępowanie ”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 26 marca 2026 r. pod numerem 2026/BZP 00173865.

11 maja 2026 r. wykonawca I.K., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą D.I. , dalej: „ odwołujący ” wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia wykazu robót wraz z referencjami w zakresie części I zamówienia oraz w konsekwencji na zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp polegające na bezpodstawnym wezwaniu odwołującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z dowodami potwierdzającymi, że roboty te wykonano należycie, twierdząc, że jeżeli udostępniający zasoby podmiot trzeci nie zrealizował wskazanej w złożonym wykazie robót referencyjnej umowy w stopniu odpowiadającym wartości kwotowej lub procentowej warunku udziału w postępowaniu poprzedzającym zawarcie referencyjnej umowy, to umowę tę zrealizowano nienależycie, podczas gdy w celu należytego zrealizowania umowy nie ma konieczności angażowania podmiotu trzeciego w realizację umowy na poziomie literalnie odpowiadającym procentowej lub kwotowej wartości wskazanej w warunku udziału w postępowaniu, a więc złożony przez odwołującego wykaz robót budowlanych oraz dowody były prawidłowe, kompletne, nie zawierały błędów i potwierdzały należytą realizację referencyjnej umowy, a zatem zamawiający nie był uprawniony do wezwania do ich uzupełnienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należytą realizację.

Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego nie zgłosił żaden wykonawca.

Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest bieżące utrzymanie oznakowania pionowego na terenie miasta Wrocławia w podziale na 2 części.

W Rozdziale IV określone zostały warunki udziału w postępowaniu.

„IV Warunki udziału w postępowaniu

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:

4) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:

WYKONAWCA SPEŁNI POWYŻSZY WARUNEK, JEŻELI WYKAŻE, ŻE: - wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w miastach powyżej 120.000 mieszkańców roboty polegające na utrzymaniu (tj. montażu i/lub wymianie i/lub konserwacji) oznakowania pionowego dróg publicznych, o łącznej wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto, w tym co najmniej jedną robotę o wartości nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto.

Wykazanie spełnienia powyższego warunku może nastąpić w ramach maksymalnie 4 robót.

Przez jedną robotę Zamawiający rozumie realizację wykonaną na podstawie jednej umowy.

W przypadku składania oferty na więcej niż jedno zadanie (część zamówienia), Wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnienie powyższego warunku odrębnie dla każdego zadania, na które składa ofertę.

Ta sama robota (umowa) nie może być wykazana na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do więcej niż jednego zadania (części zamówienia).” W Rozdziale V Wykaz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia wskazano:

„5. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnego na dzień złożenia WYKAZU ROBÓT BUDOWLANYCH, potwierdzającego spełnianie warunku uczestnictwa określonego w rozdz. IV ust. 1 pkt 4) SWZ, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.

23 kwietnia 2026 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia WYKAZU ROBÓT BUDOWLANYCH, potwierdzających spełnienie warunku uczestnictwa określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt. 4) SWZ dla Zadania 1 oraz Zadania 2 wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.

29 kwietnia 2026 r. odwołujący przedstawił wymagane przez zamawiającego dokumenty, w tym w zakresie Zadania 1: Wykaz robót budowlanych dla Zadania 1, obejmujące Bieżące utrzymanie i konserwacja oznakowania pionowego na terenie miasta Wrocław z podziałem na zadania: zadanie 2 – Obszar B – Południowy, prace realizowane na rzecz Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, referencje z 15 kwietnia 2026 r., wystawione przez zamawiającego, protokoły odbioru końcowego oraz faktury wystawiane na rzecz zamawiającego. – w dokumentacji postępowania.

Odwołujący załączył również pismo, w którym wyjaśnił, że pomimo iż w treści referencji brak jest literalnego sformułowania „należyte wykonanie”, to nie pozbawia to ich waloru dowodowego, gdyż decydujące znaczenie ma rzeczywista treść dokumentu i możliwość wyprowadzenia z niej wniosku o prawidłowym wykonaniu robót oraz że protokoły odbioru końcowego stanowią pełnoprawny środek dowodowy potwierdzający należyte wykonanie zamówienia.

W piśmie z 15 kwietnia 2026 r. zamawiający odpowiadając na pismo odwołującego z 19 grudnia 2025 r. wskazał, że jeśli wykonawca powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku uczestnictwa w postępowaniu, zakres świadczonej usługi przez podmiot trzeci musi odpowiadać procentowej lub kwotowej wartości świadczenia usługi żądanej w warunkach uczestnictwa w postępowaniu. Tym samym, jeżeli na etapie realizacji umowy podmiot udostępniający zasoby nie zrealizuje części zamówienia, która była objęta warunkiem, czy to w odniesieniu do zakresu przedmiotowego, wartości procentowych czy wartości kwotowych, wówczas mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca zrealizował umowę sprzecznie z warunkami założonej oferty.

6 maja 2026 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 128 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku uczestnictwa określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt 4 SWZ, tj. Wykazu robót budowalnych oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.

Zamawiający dodał, że złożone na wezwanie zamawiającego dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykazane w załączniku Wykaz robót budowalnych zamówienie realizowane na rzecz Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, zostało wykonane nienależycie, o czym odwołujący został poinformowany pismem z 15 kwietnia 2026 r. Odwołujący wniósł od powyższej czynności odwołanie.

Zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r., w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.

Izba wskazuje, że podmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu w wypadku, gdy są niekompletne, tzn. zostały złożone, ale nie spełniają określonych przez zamawiającego wymagań formalnych, np. nie zostały podpisane, są nieczytelne lub gdy zawierają błędy – są formalnie poprawne, ale nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań.

Zamawiający przywołał w treści wezwania z 6 maja 2026 r. dokumenty, złożone przez odwołującego na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to jednak nie odniósł się w jakikolwiek sposób do treści tych dokumentów, powołał się jedynie na swoje pismo z 15 kwietnia 2026 r., skierowane do odwołującego, w którym kwestionował należyte wykonanie umów nr TXZ/EEO/260/136.1/2025 oraz TXZ/EEO/260/136.2/2025 z dnia 5 maja 2026 r. z uwagi na brak zaangażowania podmiotu udostępniającego zasoby w realizację zamówienia w deklarowanym zakresie.

Zdaniem Izby, zamawiający nie przeanalizował treści złożonych przez odwołującego dokumentów i uznał za wystarczające powołanie się pismo EEO.4121.39.2024.2026 AM z 15.04.2026 r. Tymczasem z dokumentów przedstawionych na wezwanie przez odwołującego nie wynika podnoszona w wezwaniu zamawiającego do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych z 6 maja 2026 r. okoliczność nienależytego wykonania zamówienia.

Zamawiający formułował określone zastrzeżenia co należytego wykonania prac w piśmie z 15 kwietnia 2026 r., ale w dokumencie referencji i pozostałych złożonych przez odwołującego dokumentach brak już takich zastrzeżeń.

Zamawiający w piśmie z 15 kwietnia 2026 r. nie odniósł się do ani do treści referencji, jak również do pozostałych dokumentów. W referencji z 15 kwietnia 2026 r. potwierdzono wykonanie prac realizowanych na rzecz zamawiającego, w treści nie stwierdzono nienależytego ich wykonania, podobnie jak w pozostałych dokumentach – protokołach odbioru czy fakturach.

Izba stwierdziła, że co prawda, że w treści referencji brak jest stwierdzenia, że prace zostały wykonane należycie, ale należy również podkreślić, że zamawiający nie analizował ww. dokumentu jak również pozostałych, złożonych przez odwołującego dokumentów pod tym kątem.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba stwierdziła, że zamawiający sformułował wezwanie do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych nie w związku z wnioskami, które pojawiły się po analizie przedłożonych przez odwołującego dokumentów, lecz w związku z zastrzeżeniami zawartymi w piśmie EEO.4121.39.2024.2026 AM z 15 kwietnia 2026 r. Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdzała, że brak było podstaw do skierowania do odwołującego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a zatem odwołanie podlegało uwzględnieniu.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, obciążając kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli zamawiającego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.