Wyrok KIO 2849/26

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2849/26

WYROK

z dnia 14 lipca 2026 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2026 roku przez wykonawcę Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uzdrowiskowa Gmina Miejska Szczawno-Zdrój z siedzibą w Szczawnie-Zdroju

przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie: - po stronie Odwołującego: EkoPartner Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie; - po stronie Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej SANIKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w następujący sposób :

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania , kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

2.2. zasądza od Odwołującego - Alba Dolny Śląsk Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego – Uzdrowiskowej Gminy Miejskiej Szczawno-Zdrój z siedzibą w Szczawnie-Zdroju kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych .

Przewodnicząca:

……………………………………

Członkowie:

……………………………………

……………………………………

sygn. akt KIO 2849/26

UZASADNIENIE

Zamawiający: Uzdrowiskowa Gmina Miejska Szczawno-Zdrój z siedzibą w Szczawnie-Zdroju prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „ „Odbiór i transport odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Szczawno-Zdrój” . Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane zostało w dniu 2 czerwca 2026 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2026/BZP 00273025).

Dnia 12 czerwca 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako „Odwołujący”.

Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 2 czerwca 2026 roku (zamieszczenie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy i udostępnienie dokumentów Odwołującemu), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości.

Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia spółce SANIKOM sp. z o.o. z/s w Lubawce (właściwe: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, dalej: „SANIKOM”) zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp).

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p. w zw. z art. 216 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 272 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z § 2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439) („Rozporządzenie”) w zw. z pkt. 4 ppkt 2) załącznika nr 2 do Rozporządzenia oraz w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez brak zamieszczenia pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w formule inhouse, podczas gdy informacje te są wymagane na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a uzasadnienie powinno być wyczerpujące i umożliwiać dokonanie weryfikacji spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, które to zaniechanie Zamawiającego stanowi również naruszenie obowiązku prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

2. art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p. w zw. z art. 216 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 272 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z § 2 pkt 2) Rozporządzenia w zw. z pkt 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia oraz w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez brak zamieszczenia pełnego krótkiego opisu przedmiotu zamówienia (w szczególności brakuje informacji o wielkości i zakresie usługi, czyli o zakresie zamówienia), w tym zaniechanie wskazania przewidywanego wolumenu odpadów podlegającego odbiorowi, podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów, które to zaniechanie Zamawiającego stanowi również naruszenie obowiązku prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

3. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) p.z.p. w zw. z art. 12 ust. 3 lit. a) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.) („Dyrektywa 2014/24/UE”) poprzez zamiar udzielenia spółce SANIKOM zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, mimo że w skład organów decyzyjnych SANIKOM-u nie wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających (z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego), a uczestniczący zamawiający nie mogą wspólnie wywierać dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje SANIKOM-u, a ponadto spółka SANIKOM działać może w interesie sprzecznym z interesami części wspólników, w tym Zamawiającego (zamawiających rzekomo sprawujących nad nią kontrolę);

4. art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 129 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE oraz w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm., dalej: „k.c.”), art. 5 k.c. art. 8 ust. 1 p.z.p. oraz w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu Ustanawiającego Europejską Wspólnotę Gospodarczą (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm., dalej: „TFUE”) poprzez zamiar udzielenia spółce SANIKOM zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, podczas gdy wskazana czynność prawna jest czynnością mającą na celu obejście ustawy i polega na umożliwieniu realizacji zamówienia publicznego w formule in-house przez podmiot, który nie spełnia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p. (spełnia je tylko pozornie), albowiem większość ze wspólników, w tym Zamawiający nie ma realnego wpływu na działalność spółki SANIKOM, ponieważ posiada znikomą ilość udziałów, których wielkość determinuje wpływ na decyzje podejmowane przez Zgromadzenie Wspólników (tylko trzech wspólników posiada więcej niż 10% udziałów, a czterech największych wspólników posiada ponad 50% udziałów przy łącznej ilości 29 wspólników), co w konsekwencji powoduje, że udzielenie zamówienia in-house narusza szereg zasad takich jak zakaz ograniczania swobody przedsiębiorczości, zakaz ograniczania swobody świadczenia usług, zasadę przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji;

5. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 12 ust. 3 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez niewykazanie na podstawie średniego przychodu osiągniętego przez SANIKOM z trzech ostatnich lat, że spełniona została przesłanka, wedle której ponad 90% działalności SANIKOM-u dotyczyć powinna wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających;

6. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 12 ust. 3 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez zamiar udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w formule in-house spółce SANIKOM, mimo że mniej niż 90% działalności SANIKOM-u dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających;

Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) p.z.p., albowiem jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania ustawowych przesłanek uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób.

Odwołujący wnosił również o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania na fakt ich treści, w szczególności braku podstaw prawnych i faktycznych do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p.;

2. przeprowadzenie dowodów z dokumentów tj.: a. aktu notarialnego, Repertorium A numer 6398/2024, sporządzonego w dniu 11.12.2024 r. przez notariusza Beatę Kopia – Kawka, prowadzącą Kancelarię Notarialną w Kamiennej Górze zawierającego tekst jednolity umowy spółki SANIKOM, celem wykazania faktu: jej treści w szczególności sposobu powoływania organów spółki, zakresu kompetencji i obowiązków organów w spółce, przedmiotu działalności spółki, struktury właścicielskiej spółki, braku podstaw prawnych i faktycznych do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p. b. odpisu pełnego KRS spółki SANIKOM, c. sprawozdania rocznego z działalności za 2024 rok oraz sprawozdania z działalności zarządu, d. wizualizacji sprawozdania finansowego spółki SANIKOM za 2024 r., e. sprawozdania rocznego z działalności za 2023 rok oraz sprawozdania z działalności zarządu, f. wizualizacji sprawozdania finansowego spółki SANIKOM za 2023 r. powyższe celem wykazania faktu: ich treści w szczególności informacji w zakresie organów spółki, struktury przychodów i kosztów spółki SANIKOM, przedmiotu działalności, rodzaju prowadzonej działalności, kontrahentów spółki, źródeł przychodów, wysokości przychodów, prowadzenia działalności o charakterze komercyjnym, braku podstaw prawnych i faktycznych do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p., g. zarządzenia nr 223/2022 Burmistrza Szczawna-Zdroju z dnia 8 grudnia 2022 r. celem wykazania faktu: daty przystąpienia Zamawiającego do spółki SANIKOM i wielkości udziałów h. Raportu z kalkulacji relacji wykonywania zadań powierzonych przez podmioty sprawujące kontrolę nad PGK „Sanikom” sp. z o.o. do ogółu działalności Spółki w latach 2023-2025 z kwietnia 2026 r. celem wykazania faktu: wadliwego sposobu wyliczenia przez Zamawiającego przychodu uzyskiwanego z zadań powierzonych, braku podstaw prawnych i faktycznych do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p. i. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia z 2023 r. „Obsługa punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych oraz usługa przeładunku odpadów komunalnych w Jaworze; j. zawiadomienia o wyborze oferty z 2023 r. w postępowaniu pn. „Obsługa punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych oraz usługa przeładunku odpadów komunalnych w Jaworze”. k. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia z 2024 r. „Obsługa punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych oraz usługa przeładunku odpadów komunalnych w Jaworze”. l. zawiadomienia o wyborze oferty z 2024 r. w postępowaniu pn. „Obsługa punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych oraz usługa przeładunku odpadów komunalnych w Jaworze”. celem wykazania faktu: zlecania przez SANIKOM usługi obsługi PSZOK i jej zakresu.

3. zobowiązanie Zamawiającego oraz SANIKOM, o ile przystąpi do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego na podstawie art. 536 p.z.p., do przedłożenia ksiąg rachunkowych spółki SANIKOM za 3 ostatnie lata (od 01.01.2023 r. do 31.12.2025 r.) oraz sprawozdania finansowego i sprawozdania z działalności zarządu za rok 2025 oraz przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów na fakt braku spełnienia przesłanek do udzielenia spółce SANIKOM zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p.;

4. zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia na podstawie art. 536 p.z.p. wszelkich dokumentów, analiz i wyliczeń stanowiących podstawę do twierdzenia przez Zamawiającego, że w okolicznościach niniejszego postępowania spełnione zostały przesłanki udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p.

Wartość zamówienia wskazana o ogłoszeniu to 3.606.778,99 zł.

Odwołującemu wskazał, że przysługuje prawo do wniesienia odwołania, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jako podmiot świadczący usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Działania Zamawiającego, polegające na niezasadnym zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki, uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Po wykonaniu przez Zamawiającego niezbędnych czynności i wszczęciu postępowania w trybie konkurencyjnym, Odwołujący będzie miał możliwość złożenia ważnej oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jako podmiot działający w branży odpadowej posiada zdolności techniczne i zawodowe niezbędne do należytej realizacji przedmiotu zamówienia i jest zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. W związku z powyższym uznać należy, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej. zarzuty nr 1 i 2 odwołania Zamawiający ma zamiar udzielić zamówienie w trybie zamówienia z wolnej ręki spółce SANIKOM. Jako podstawę prawną udzielenia zamówienia wskazano art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p.

Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i transportu niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Szczawno-Zdrój. Zamawiający nie udostępnił wraz z ogłoszeniem szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił główny kod CPV na: 90500000-2 - Usługi związane z odpadami.

Zgodnie z ogłoszeniem dodatkowe kody CPV to:

• 90512000-9 - Usługi transportu odpadów

• 90511000-2 - Usługi wywozu odpadów

• 34928480-6 - Pojemniki i kosze na odpady i śmieci

• 90513100-7 - Usługi wywozu odpadów pochodzących z gospodarstw domowych Zgodnie z art. 216 ust. 1 Pzp zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Zgodnie z art. 272 Pzp zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zostanie określony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zgodnie z § 2 pkt 2) Rozporządzenia, zakres informacji dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy stanowi załącznik nr 2 do Rozporządzenia.

Zgodnie z pkt 3 ppkt 8 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia, zamawiający ma obowiązek zamieszczenia w Ogłoszeniu krótkiego opisu przedmiotu zamówienia, w którym określi wielkość, zakres, rodzaj i ilość dostaw, usług lub robót budowlanych lub określi zapotrzebowanie oraz wymagania. Opis znajdujący się w Ogłoszeniu nie zawiera kluczowych dla wykonawców informacji o rodzajach odpadów, a przede wszystkim przewidywanym wolumenie odpadów, które należy odebrać i zagospodarować. Taki stan rzeczy uniemożliwił Odwołującemu ocenę skali i wielkości zamówienia. Zamawiający nie wskazał także na jaki okres zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia.

Niezależnie od braku informacji dotyczących przewidywanej ilości odpadów, opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów ustawowych również dlatego, że nie określa rzeczywistego zakresu i rodzaju usług objętych zamówieniem. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do wskazania, że przedmiotem zamówienia jest „odbiór i transport odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Szczawno-Zdrój”, nie precyzując jednak, jakie konkretne czynności składają się na realizację zamówienia, np. prowadzenie PSZOK, edukacja ekologiczna, podstawienie pojemników, utrzymywanie w należytym stanie pojemników, etc.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła tożsamy zarzut w sprawie podobnej - wyrok KIO z 22.06.2021 r., KIO 731/21, LEX nr 3197933.

Zamawiający nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy ze spółką SANIKOM, ponieważ nie dochował wymogów formalnych wiążących się z zabezpieczeniem pewnych gwarancji procesowych dla pozostałych wykonawców, którym nie udostępniono fundamentalnych informacji o przedmiocie zamówienia.

Załącznik nr 2 do Rozporządzenia określa w pkt 4.2 obowiązek zamawiającego zamieszczenia w ogłoszeniu uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.

Zamawiający w ogłoszeniu w sekcji IV pkt 4.2 oraz sekcji V zamieścił uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu, a także umieścił na stronie BIP pełną treść uzasadnienia. Opis sporządzony przez Zamawiającego nie jest uzasadnieniem stanu faktycznego i prawnego, a jedynie powtórzeniem przesłanek ustawowych z art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p. oraz deklaracją ich spełnienia. Uzasadnienie jest lakoniczne, ogólne, niekonkretne. Zamawiający zaniechał spełnienia spoczywającego na nim obowiązku informacyjnego odnośnie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p.

Udzielenie zamówienia w trybie innym niż przetarg nieograniczony lub ograniczony wymaga wykazania przez Zamawiającego ziszczenia się określonych przesłanek ustawowych. Decyzja o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, a wiec w trybie, który ze swej natury wyłącza uczciwą konkurencję między wykonawcami, powinno być poprzedzone szczególnie wnikliwą analizą pod kątem zasadności tego trybu oraz analizą spełnienia przesłanek ustawowych pozwalających na skorzystanie z tego trybu. Z zasady przejrzystości postępowania wynika obowiązek należytego informowania o przyczynach wyboru trybu z wolej ręki oraz wyczerpującego uzasadniania przyczyn, dla których Zamawiający uznał, że spełnione są odpowiednie przesłanki ustawowe.

Zamawiający nie opisał w sposób pozwalający na zweryfikowanie przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p. sytuacji faktycznej i prawnej, zarówno Zamawiającego, jak i SANIKOM-u, ani nie wyjaśnił jakie dokładnie kompetencje skutkują uznaniem, że: − w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego, − uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej.

Ponadto Zamawiający zaniechał wypełnienia obowiązku informacyjnego polegającego na wykazaniu w treści ogłoszenia, że spełniona jest przesłanka, zgodnie z którą 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę, gdyż nie wskazał w ogłoszeniu jak wyliczył odpowiedni procent przychodów spółki SANIKOM zezwalający na udzielenie zamówienia w formule in-house. Zamawiający przedstawił tylko podsumowanie swoich wyliczeń, przy czym nie są znane żadne założenia do ich wykonania ani metodyka wyliczenia. W szczególności Zamawiający nie wskazał w treści ogłoszenia jakie przychody kwalifikuje jako „publiczne”, „inhouse” oraz komercyjne. Zamawiający nie odnosi się także do żadnych dokumentów źródłowych ani nie przedstawia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Uzasadnienie ma w dużej mierze charakter blankietowy oraz deklaratywny. Nie odpowiada ono wymaganiom określonym w powszechnie obowiązujących przepisach prawa.

Uzasadnienie faktyczne powinno zawierać co najmniej:

• wskazanie struktury właścicielskiej SANIKOM oraz wykazanie braku udziału w spółce SANIKOM kapitału prywatnego,

• opis mechanizmu sprawowania kontroli,

• mechanizmy pozwalające na wywieranie dominującego wpływu na cele strategiczne i istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,

• sposób wyboru organów decyzyjnych,

• dane potwierdzające spełnienie progu powyżej 90% przychodów z działalności powierzonej przez Zamawiających sprawujących kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających,

• okoliczności, z których można wywodzić, iż SANIKOM nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,

• dowody na wykazanie twierdzeń Zamawiającego.

Zamawiający nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie wykazania spełnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p., a co za tym idzie, czynność Zamawiającego polegająca na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia zamówienia spółce SANIKOM stoi w sprzeczności z przepisami p.z.p., w tym z zasadą przejrzystości.

Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie: wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując Zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji, ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia inhouse w oparciu o ten przepis, mają prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 950/20, LEX nr 3043794).

Ocena spełnienia przesłanek następuje na podstawie uzasadnienia sporządzonego i opublikowanego w BIP przez Zamawiającego. W orzecznictwie unijnym również zwraca się uwagę, iż uzasadnienia konstruowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie instytucji, która wydała akt, pozwalając zainteresowanym poznać motywy podjętej decyzji w celu dochodzenia swoich praw, a sądom wspólnotowym dokonać jej kontroli (Wyrok SPI z 13.09.2011 r., T-8/09, DREDGING INTERNATIONAL NV I ONDERNEMINGEN JAN DE NUL NV v. EUROPEJSKA AGENCJA DS. BEZPIECZEŃSTWA NA MORZU (EMSA), ZOTSiS 2011, nr 9-10A, poz. II-6123, pkt 114, zob. wyrok Sądu z dnia 20 maja 2009 r. w sprawie T-89/07 VIP Car Solutions przeciwko Parlamentowi, Zb.Orz. s. II-1403, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo).

Z uwagi na zaniechania po stronie Zamawiającego, wykonawcy nie są w stanie zweryfikować czy SANIKOM faktycznie spełnia przesłanki do udzielenia mu zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p. W konsekwencji, nie sposób ocenić zasadności skorzystania z przysługujących wykonawcom instrumentów prawnych mających na celu unieważnienie postępowania.

Zamawiający ogranicza się bowiem do ogólnikowego stwierdzenia, że kontrola nad Spółką wykonywana jest przez Radę Nadzorczą oraz Zgromadzenie Wspólników, a także poprzez postanowienia umowy spółki, umowy wykonawczej oraz regulaminu rekompensaty. Zamawiający nie przedstawia żadnych konkretnych postanowień dokumentów, które pozwalałyby zweryfikować zakres i charakter uprawnień kontrolnych oraz okoliczność czy kontrola sprawowana jest „wspólnie”.

Zamawiający nie wyjaśnia, w jaki sposób powoływani są członkowie organów Spółki oraz jak zapewniona jest reprezentacja wszystkich uczestniczących zamawiających w organach decyzyjnych. W uzasadnieniu wskazano jedynie, że w skład Rady Nadzorczej wchodzą przedstawiciele wybierani przez wszystkich udziałowców, przy czym poszczególni członkowie Rady mogą reprezentować więcej niż jedną gminę. Nie wskazano jednak liczby wspólników, zasad wyboru członków Rady Nadzorczej, liczby głosów przysługujących poszczególnym wspólnikom ani mechanizmu gwarantującego każdemu z zamawiających realny wpływ na obsadę organów Spółki. Brak tych informacji uniemożliwia ocenę, czy wszyscy zamawiający rzeczywiście uczestniczą w procesie podejmowania decyzji, czy też wpływ ten skoncentrowany jest po stronie wybranych wspólników. Podobnie niewystarczające są twierdzenia dotyczące możliwości wywierania dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Zamawiający wskazuje jedynie, że Zgromadzenie Wspólników zatwierdza kluczowe decyzje Spółki oraz określa jej cele strategiczne, nie precyzując jednak, jakie decyzje uznawane są za istotne, jakie kompetencje posiadają poszczególne organy oraz jakie ograniczenia zostały nałożone na Zarząd. W szczególności nie wskazano katalogu czynności wymagających zgody wspólników lub Rady Nadzorczej, progów wartościowych dla takich czynności ani zasad podejmowania uchwał. Uzasadnienie nie pozwala zatem ustalić, czy wspólnicy posiadają rzeczywisty wpływ na bieżące i strategiczne funkcjonowanie Spółki, czy też wykonują jedynie typowe uprawnienia właścicielskie wynikające z przepisów Kodeksu spółek handlowych.

Znaczna część argumentacji Zamawiającego sprowadza się do przywołania standardowych kompetencji Rady Nadzorczej wynikających z przepisów kodeksu spółek handlowych, takich jak sprawowanie stałego nadzoru nad działalnością spółki, powoływanie i odwoływanie członków zarządu, wybór biegłego rewidenta czy opiniowanie określonych czynności oraz dostęp do dokumentacji spółki. Okoliczności te nie dowodzą jednak istnienia kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami organizacyjnymi, ponieważ występują co do zasady w każdej spółce kapitałowej wyposażonej w radę nadzorczą. Zamawiający nie wykazał natomiast istnienia szczególnych mechanizmów pozwalających wszystkim zamawiającym wspólnie i skutecznie kształtować działalność Spółki oraz ingerować w jej kluczowe decyzje.

W konsekwencji przedstawione uzasadnienie nie zawiera informacji pozwalających na ocenę, czy relacja pomiędzy Zamawiającym, pozostałymi wspólnikami, a SANIKOM rzeczywiście odpowiada modelowi kontroli wymaganej przez art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a p.z.p. Uzasadnienie ogranicza się do przytoczenia ogólnych twierdzeń o istnieniu kontroli oraz do wskazania standardowych instrumentów nadzoru korporacyjnego, nie przedstawiając konkretnych okoliczności faktycznych i dokumentów źródłowych, z których wynikałoby spełnienie przesłanek ustawowych. Tym samym wykonawcy zostali pozbawieni możliwości samodzielnej i rzetelnej weryfikacji podstaw zastosowania trybu in-house.

Również w zakresie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) p.z.p. przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie ma charakter wyłącznie deklaratywny i nie pozwala na zweryfikowanie prawidłowości dokonanych ustaleń.

Zamawiający ograniczył się bowiem do wskazania końcowego wyniku swoich wyliczeń, zgodnie z którym ponad 90% działalności SANIKOM dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę, przedstawiając jednocześnie zbiorcze zestawienie przychodów za lata 2023–2025. Nie wyjaśnił jednak w jaki sposób dokonał kwalifikacji poszczególnych rodzajów działalności do kategorii „in-house”, „publiczne” oraz „komercyjne”, ani jakie konkretne usługi i przychody zostały przyporządkowane do każdej z tych grup. Brak jest również informacji pozwalających ustalić, czy przyjęta metodologia odpowiada wymogom wynikającym z art. 214 ust. 5 p.z.p. oraz czy wszystkie uwzględnione przychody zostały prawidłowo zakwalifikowane.

Podkreślenia wymaga, że przedstawienie przez Zamawiającego wyłącznie tabeli zawierającej końcowe wartości liczbowe nie stanowi wykazania spełnienia przesłanki ustawowej. Tabela taka obrazuje jedynie rezultat dokonanych przez Zamawiającego obliczeń, nie przedstawia natomiast danych, dokumentów ani metodologii, które pozwalałyby na ocenę ich prawidłowości. W praktyce wykonawcy zostali pozbawieni możliwości samodzielnej weryfikacji spełnienia przesłanki ustawowej, co pozostaje w sprzeczności z celem publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz zasadą przejrzystości postępowania.

W konsekwencji uzasadnienie Zamawiającego nie pozwala na ocenę, czy przesłanka określona w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) p.z.p. została rzeczywiście spełniona. Zamawiający przedstawił wyłącznie własny wniosek co do osiągnięcia wymaganego progu 90%, nie przedstawiając informacji umożliwiających jego zweryfikowanie. Tym samym wykonawcy zostali pozbawieni możliwości dokonania samodzielnej oceny legalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Całkowicie niewystarczające jest również uzasadnienie dotyczące przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) tiret trzeci p.z.p., zgodnie z którą kontrolowana osoba prawna nie może działać w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę. W tym zakresie Zamawiający w ogóle nie przeprowadził analizy przesłanki ustawowej, ograniczając się wyłącznie do stwierdzenia, że „Spółka nie działa w interesie sprzecznym z interesem Gmin, sprawujących kontrolę”. Twierdzenie to ma charakter wyłącznie deklaratywny i stanowi powtórzenie treści przepisu ustawy, nie zaś przedstawienie okoliczności faktycznych pozwalających na zweryfikowanie jego prawdziwości.

Stanowisko Odwołującego o konieczności sporządzenia odpowiedniego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego jest aprobowane w orzecznictwie (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 328/17, LEX nr 2256442; wyrok KIO z 23.03.2026 r., KIO 163/26, LEX nr 4086046.).

Odwołujący nie ma faktycznej możliwości samodzielnej weryfikacji w oparciu o ogólnie dostępne dane i dokumenty, czy ziściły się wszystkie przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w formule in-house wobec SANIKOM. Zamawiający nawet nie wymienił dokumentów, które by o tym świadczyły.

W odniesieniu do przesłanki sprawowania przez Zamawiających kontroli nad SANIKOM odpowiadającej kontroli sprawowanej nad ich własnymi jednostkami oraz przesłanki dotyczącej obsadzania organów decyzyjnych, Odwołujący dysponuje wyłącznie umową spółki, z której wynika, że Zamawiający wraz z pozostałymi wspólnikami wykonuje wyłącznie uprawnienia właścicielskie wynikające z bezwzględnie obowiązujących przepisów kodeksu spółek handlowych i nie ma wpływu na podejmowane przez Zarząd decyzje istotne z punktu widzenia działalności spółki. Odwołujący nie posiada dostępu do pozostałej dokumentacji, z której mogłaby wynikać struktura powiązań między organami SANIKOM oraz proces decyzyjny w Spółce np. uchwały wewnętrzne, regulaminy, polecenia etc.

Prezesem SANIKOM-u jest od 4 września 2020 r. E.K., tymczasem gmina Szczawno-Zdrój przystąpiła do spółki i objęła udziały w spółce Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce z dniem 8 grudnia 2022 r., co oznacza że Zamawiający, jak i inne gminy, które przystąpiły do spółki po dacie powołania Prezesa (np. Gmina Głuszyca), nie miały realnego wpływu na wybór Zarządu (dowód: zarządzenia nr 223/2022 Burmistrza Szczawna-Zdroju z dnia 8 grudnia 2022 r.).

W zakresie spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p. Odwołujący nie ma możliwości weryfikacji struktury przychodów, ponieważ nie ma dostępu do danych finansowych SANIKOM-u. Do obliczenia procentu działalności bierze się pod uwagę 3 ostatnie lata, a SANIKOM na dzień składania odwołania nie udostępnił sprawozdania finansowego za rok 2025. Nawet gdyby takie sprawozdanie było dostępne, jest one zbyt ogólne, ponieważ nie zawiera szczegółowych informacji o źródłach przychodów wraz ze wskazaniem, które przychody i w jakiej wysokości pochodzą z zadań powierzonych przez Zamawiającego (poszczególnych Zamawiających – wspólników Spółki). Zamawiający poza sprawozdaniem finansowym powinien także przedłożyć bardziej szczegółowe dokumenty finansowe, a także dokumentację, z której wynika, że faktycznie powierzył SANIKOM-owi realizację zadań, które uwzględnia przy wyliczeniu stosownego procentu działalności.

Treść Ogłoszenia jest lakoniczna, nie zawiera merytorycznej treści i świadczy o pozornym wypełnieniu przez Zamawiającego jego ustawowych obowiązków, które mają na celu umożliwienie wykonawcom realnej, a nie jedynie iluzorycznej, kontroli legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia oraz podjęcia świadomej decyzji co do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy pełni m.in. funkcję gwarancyjną i kontrolną. Jego celem nie jest formalne odnotowanie zamiaru udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, lecz zapewnienie transparentności procesu decyzyjnego Zamawiającego. Lakoniczna treść ogłoszenia, ograniczająca się do powielenia brzmienia przepisu art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p., pozbawia ogłoszenie tej funkcji. Zamawiający uchybił swoim obowiązkom przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, oraz przejrzysty i proporcjonalny. Tym samym Zamawiający naruszył fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych.

Przepisy regulujące tryb zamówienia z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, ponieważ tryb ten stanowi wyjątek od zasady konkurencyjności. Tym samym Zamawiający jest zobowiązany do szczególnie starannego i wyczerpującego wykazania spełnienia wszystkich przesłanek ustawowych skorzystania z tej formuły udzielenia zamówienia. Obowiązek ten nie został wykonany. Zamawiający nie zamieścił niezbędnych informacji i danych, w oparciu, o które wykonawcy mogliby sformułować zarzuty merytorycznie podważające stanowisko co do dopuszczalności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w formule in-house. zarzut nr 3 i nr 4 Wskazana czynność prawna jest czynnością mającą na celu obejście ustawy i polega na umożliwieniu realizacji zamówienia publicznego w trybie in-house przez podmiot, który nie spełnia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p. (spełnia je tylko pozornie), albowiem większość ze wspólników, w tym Zamawiający nie ma realnego wpływu na działalność spółki SANIKOM, ponieważ posiada znikomą ilość udziałów, których wielkość determinuje wpływ na decyzje podejmowane przez Zgromadzenie Wspólników (tylko trzech wspólników posiada więcej niż 10% udziałów, a czterech największych wspólników posiada ponad 50% udziałów przy łącznej ilości 29 wspólników), co w konsekwencji powoduje, że udzielenie zamówienia in-house narusza szereg zasad, takich jak zakaz ograniczania swobody przedsiębiorczości, zakaz ograniczania swobody świadczenia usług, zasadę przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) p.z.p. tzw. zamówienie in-house może być udzielone osobie prawnej, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

– w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,

– uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,

– kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.

Zgodnie tekstem jednolitym umowy spółki (akt notarialny, Repertorium A numer 6398 /2024, sporządzony w dniu 11.12.2024 r. przez notariusza Beatę Kopia – Kawka, prowadzącą Kancelarię Notarialną w Kamiennej Górze) kapitał zakładowy w wysokości 10.862.500,00 (dziesięć milionów osiemset sześćdziesiąt dwa tysiące pięćset złotych) dzieli się na 21 725 udziałów i dzieli się między wspólników w następujący sposób:

1) Gmina Lubawka posiada 3.519 (trzy tysiące pięćset dziewiętnaście) udziałów o wartości 1.759.500,00 zł (jeden milion siedemset pięćdziesiąt dziewięć tysięcy pięćset złotych),

2) Gmina Miejska Kamienna Góra posiada 3.839 (trzy tysiące osiemset trzydzieści dziewięć) udziałów o wartości 1.919.500,00 zł (jeden milion dziewięćset dziewiętnaście tysięcy pięćset złotych),

3) Gmina Kamienna Góra posiada 810 (osiemset dziesięć) udziałów o wartości 405.000,00 zł (czterysta pięć tysięcy złotych),

4) Gmina Mieroszów posiada 661 (sześćset sześćdziesiąt jeden) udziałów o wartości 330.500,00 zł (trzysta trzydzieści tysięcy pięćset złotych),

5) Gmina Stare Bogaczowice posiada 397 (trzysta dziewięćdziesiąt siedem) udziałów o wartości 198.500,00 zł (sto dziewięćdziesiąt osiem tysięcy pięćset złotych),

6) Gmina Czarny Bór posiada 455 (czterysta pięćdziesiąt pięć) udziałów o wartości 227.500,00 zł (dwieście dwadzieścia siedem tysięcy pięćset złotych),

7) Gmina Marciszów posiada 446 (czterysta czterdzieści sześć) udziałów o wartości 223.00,00 zł (dwieście dwadzieścia trzy tysiące złotych),

8) Gmina Bolków posiada 986 (dziewięćset osiemdziesiąt sześć) udziałów o wartości 493.000,00 zł (czterysta dziewięćdziesiąt trzy tysiące złotych),

9) Miasto Boguszów – Gorce posiada 2.268 (dwa tysiące dwieście sześćdziesiąt osiem) udziałów o wartości 1.134.000,00 zł (jeden milion sto trzydzieści cztery tysiące złotych)

10) Gmina Jawor posiada 2.164 (dwa tysiące sto sześćdziesiąt cztery) udziały o wartości 1.082.000,00 zł ( jeden milion osiemdziesiąt dwa tysiące złotych),

11) Miasto i Gmina Świerzawa posiada 714 (siedemset czternaście) udziałów o wartości 357.000,00 zł (trzysta pięćdziesiąt siedem tysięcy złotych),

12) Gmina Pielgrzymka posiada 446 (czterysta czterdzieści sześć) udziałów o wartości 223.000,00 zł (dwieście dwadzieścia trzy tysiące złotych),

13) Gmina Męcinka posiada 448 (czterysta czterdzieści osiem) udziałów o wartości 224.000,00 zł (dwieście dwadzieścia cztery tysiące złotych),

14) Gmina Mściwojów posiada 392 (trzysta dziewięćdziesiąt dwa) udziały o wartości 196.000,00 zł (sto dziewięćdziesiąt sześć tysięcy złotych),

15) Gmina Wądroże Wielkie posiada 388 (trzysta osiemdziesiąt osiem) udziałów o wartości 194.000,00 zł (sto dziewięćdziesiąt cztery tysiące złotych),

16) Gmina Paszowice posiada 372 (trzysta siedemdziesiąt dwa) udziały o wartości 186.000,00 zł (sto osiemdziesiąt sześć tysięcy złotych),

17) Gmina Wojcieszów posiada 364 (trzysta sześćdziesiąt cztery) udziały o wartości 182.000,00 zł (sto osiemdziesiąt dwa tysiące złotych),

18) Gmina i Miasto Lwówek Śląski posiada 800 (osiemset) udziałów o wartości 400.000,00 zł (czterysta tysięcy złotych),

19) Gmina Miejska Złotoryja posiada 1.230 (tysiąc dwieście trzydzieści) udziałów o wartości 615.000,00 zł (sześćset piętnaście tysięcy złotych),

20) Gmina Zagrodno posiada 434 (czterysta trzydzieści cztery) udziały o wartości 217.000 zł (dwieście siedemnaście tysięcy złotych),

21) Gmina Złotoryja posiada 560 (pięćset sześćdziesiąt) udziałów o wartości 280.000,00 zł (dwieście osiemdziesiąt tysięcy złotych),

22) Gmina Wleń posiada 4 (cztery) udziały o wartości 2.000,00 zł (dwa tysiące złotych),

23) Gmina Mirsk posiada 4 (cztery) udziały o wartości 2.000,00 zł (dwa tysiące złotych), 24) Gmina Stara Kamienica posiada 4 (cztery) udziały wartości 2.000,00 zł (dwa tysiące złotych),

25) Gmina Lubomierz posiada 4 (cztery) udziały wartości 2.000,00 zł (dwa tysiące złotych),

26) Gmina Świeradów – Zdrój posiada 4 (cztery) udziały o wartości 2.000,00 zł (dwa tysiące złotych),

27) Gmina Szczawno – Zdrój posiada 4 (cztery) udziały o wartości 2.000,00 zł (dwa tysiące złotych),

28) Gmina Głuszyca posiada 4 (cztery) udziały o wartości 2.000,00 zł (dwa tysiące złotych),

29) Gmina Jedlina-Zdrój posiada 4 (cztery) udziały o wartości 2.000,00 zł (dwa tysiące złotych).

To oznacza, że spółka posiada 29 wspólników. W ocenie Odwołującego w nie została spełniona przesłanka określona w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a tiret drugi p.z.p., zgodnie z którą uczestniczący zamawiający muszą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej.

Wspólna kontrola sprawowana nad podmiotem wewnętrznym musi mieć charakter rzeczywisty i efektywny. Nie jest wystarczające formalne posiadanie statusu wspólnika lub uczestnictwo w organach spółki. Konieczne jest istnienie realnych instrumentów pozwalających wszystkim zamawiającym uczestniczącym w sprawowaniu kontroli oddziaływać na działalność podmiotu wewnętrznego w stopniu porównywalnym do wpływu wywieranego na własne jednostki organizacyjne.

Tymczasem struktura właścicielska SANIKOM prowadzi do sytuacji, w której część wspólników nie posiada jakiegokolwiek realnego wpływu na podejmowane przez Spółkę decyzje. Kapitał zakładowy Spółki dzieli się na 21.725 udziałów, przy czym każdy udział daje prawo do jednego głosu na Zgromadzeniu Wspólników. Uchwały Zgromadzenia Wspólników zapadają co do zasady bezwzględną większością głosów. Oznacza to, że rzeczywisty wpływ poszczególnych wspólników na funkcjonowanie Spółki jest bezpośrednio uzależniony od liczby posiadanych udziałów. Gmina Szczawno-Zdrój posiada zaledwie 4 udziały spośród 21.725 udziałów istniejących w Spółce, co odpowiada 0,018% kapitału zakładowego. Taką samą liczbę udziałów posiadają również niektórzy inni wspólnicy. Jednocześnie najwięksi udziałowcy dysponują odpowiednio 3.839, 3.519, 2.268 oraz 2.164 udziałami. Oznacza to, że czterech największych wspólników skupia ponad połowę wszystkich udziałów (głosów) w Spółce.

W takich okolicznościach nie sposób przyjąć, że wszyscy wspólnicy wspólnie wywierają dominujący wpływ na działalność SANIKOM. W rzeczywistości wpływ taki posiadają przede wszystkim najwięksi udziałowcy, podczas gdy wspólnicy dysponujący kilkoma udziałami pozostają całkowicie pozbawieni możliwości oddziaływania na wynik głosowań. Gmina Szczawno-Zdrój dysponująca niespełna 0,02% głosów nie jest w stanie samodzielnie wpłynąć na żadną decyzję Spółki, nie jest również w stanie zablokować podjęcia jakiejkolwiek uchwały ani wymusić jej podjęcia.

Nie można utożsamiać formalnego prawa uczestnictwa w Zgromadzeniu Wspólników z możliwością wywierania dominującego wpływu na działalność spółki. W przeciwnym razie każda jednostka samorządu terytorialnego posiadająca nawet symboliczny udział w kapitale zakładowym mogłaby zostać uznana za podmiot współkontrolujący w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p.

Na gruncie prawa spółek handlowych zasadą jest proporcjonalność wpływu wspólnika do liczby posiadanych udziałów. W SANIKOM zasada ta została wprost utrzymana poprzez przyjęcie reguły „jeden udział – jeden głos” (§ 15 ust. 2 umowy spółki). Oznacza to, że zakres wpływu poszczególnych wspólników na działalność Spółki jest konsekwencją wielkości ich udziałów. Skoro zaś niektórzy wspólnicy posiadają ponad 17% głosów, podczas gdy inni niespełna 0,02%, to nie można twierdzić, że wszyscy wspólnicy uczestniczą we wspólnym wywieraniu dominującego wpływu na działalność Spółki.

Zamawiający nie wykazał, że sprawuje wspólnie z innymi zamawiającymi nad SANIKOM-em kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. W szczególności Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób posiadając zaledwie 4 udziały w spółce będzie sprawował faktyczną kontrolę przekładającą się na wyznaczanie celów strategicznych oraz istotnych decyzji w kontrolowanej osobie prawnej.

Definicja „ sprawowania kontroli nad jednostką" została zaczerpnięta bezpośrednio z art. 12 ust. 1 dyrektywy klasycznej, która uwzględniła w tym przepisie wnioski płynące z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. przede wszystkim orzeczenia ws. Teckal (C- 107/98), orzeczenia ws. Parking Brixen (C-458/03), orzeczenia w sprawie C-324/07 Coditel oraz orzeczenia w sprawie C-340/04 Carbotermo. Interpretacja pojęcia „sprawowania kontroli nad jednostką” wymaga uwzględnienia przede wszystkim wykładni prounijnej. Jednostka kontrolowana przez zamawiającego to taka, której niezależność od zamawiającego ma charakter formalny (jest to odrębna osoba prawna), ale pozostaje zamawiającemu ściśle podległa. Podległość wyraża się poprzez pełną zależność organizacyjną i gospodarczą od instytucji zamawiającej. Zamawiający musi sprawować niezaprzeczalną i skuteczną kontrolę. Instytucja kontrolująca winna mieć bardzo szeroki wachlarz oddziaływań na jednostkę kontrolowaną, aby można jej było udzielić zamówienia z wolnej ręki w formule in-house.

Dodatkowo wskazać należy, że akt założycielski spółki SANIKOM nie przewiduje żadnych szczególnych mechanizmów ochronnych dla wspólników posiadających marginalne pakiety udziałów. W szczególności wspólnicy ci nie dysponują indywidualnymi uprawnieniami osobistymi, prawem powoływania członków organów ani innymi instrumentami pozwalającymi im skutecznie oddziaływać na strategiczne decyzje Spółki. Nie istnieją zatem mechanizmy, które mogłyby kompensować skrajnie nierównomierny rozkład praw głosu.

W konsekwencji rzeczywisty model funkcjonowania SANIKOM odpowiada klasycznej spółce kapitałowej, w której wpływ na działalność podmiotu jest pochodną liczby posiadanych udziałów. Model ten nie pozwala przyjąć, że wszyscy zamawiający będący wspólnikami spółki wspólnie wywierają dominujący wpływ na jej cele strategiczne i istotne decyzje. Tym samym nie została spełniona przesłanka określona w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a tiret drugi p.z.p.

Czynność polegająca na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p. spółce SANIKOM jest czynnością mającą na celu obejście przepisu art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p.. Zgodnie z art. 58 § 1 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. „Obejście prawa” polega na osiągnięciu zabronionego celu za pomocą czynności prawnie dozwolonej.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 18 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: II CSK 557/12, OSNC 2014, nr 2, poz. 13) „Treść czynności prawnej jest sprzeczna z ustawą wówczas, gdy zawiera postanowienia z nią sprzeczne albo gdy nie zawiera treści przez ustawę nakazanych. Czynnościami sprzecznymi z prawem są zarówno czynności objęte zakazem prawnym, jak i nim nie objęte, lecz podjęte w celu osiągnięcia zakazanego skutku. Art. 58 k.c. na równi z czynnościami sprzecznymi z ustawą traktuje pod względem skutków czynności służące obejściu ustawy. Są to czynności, których treść nie zawiera elementów zabronionych przez prawo, lecz która służy realizacji celu zabronionego przez ustawę. Celem, z powodu którego czynność prawna może być uznana za nieważną jest taki skutek, który nie mieści się w jej treści i nie jest jej typowym celem, ale który czynność ta pozwala osiągnąć. Taki cel powinien być nie tylko wiadomy stronom czynności, ale także objęty ich zamiarem (albo przynajmniej jednej z nich, gdy chodzi o cel skierowany w stosunku do drugiej strony umowy), a czynność jest podejmowana tylko dla jego osiągnięcia.” Przyjęta konstrukcja właścicielska SANIKOM służy jedynie formalnemu wykazaniu spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p. Celem regulacji dotyczącej zamówień wewnętrznych nie jest umożliwienie dowolnego powierzania zamówień podmiotom pozostającym poza mechanizmami konkurencji rynkowej. Instytucja zamówienia in-house stanowi wyjątek od zasady konkurencyjnego udzielania zamówień publicznych.

Tymczasem w SANIKOM znaczna część wspólników posiada wyłącznie symboliczne pakiety udziałów. Zamawiający – Gmina Szczawno-Zdrój dysponuje jedynie 0,018% ogólnej liczby głosów, podobnie jak siedem innych gmin. Kolejnych pięciu wspólników posiada mniej niż 2% udziałów. Dwanaście gmin posiada udziały w przedziale od 2% do 5%. Tylko cztery podmioty posiadają więcej niż 5% udziałów w spółce. Rzeczywista siła decyzyjna skoncentrowana jest w rękach zaledwie kilku największych wspólników, podczas gdy zdecydowana większość gmin dysponuje jedynie marginalnym wpływem na funkcjonowanie Spółki. Przy takim podziale kapitału nie istnieje jakakolwiek realna możliwość wspólnego wpływania na skład organów Spółki, kierunki jej działalności czy podejmowane decyzje strategiczne.

Udziały w spółce takich podmiotów jak Zamawiający mają charakter wyłącznie formalny. Status wspólnika Zamawiającego nie przekłada się na rzeczywiste wykonywanie uprawnień właścicielskich ani na możliwość współkształtowania działalności Spółki oraz decydowana o składzie najważniejszych organów w spółce. Pomimo tego obecność takich podmiotów jak Zamawiający w gronie wspólników wykorzystywana jest jako argument przemawiający za możliwością powierzania im zamówień w formule in-house.

Prowadzi to do sytuacji, w której instytucja zamówienia wewnętrznego zostaje wykorzystana w sposób sprzeczny z jej funkcją. Zamiast rzeczywistej wspólnej kontroli wykonywanej przez wszystkich uczestniczących zamawiających występuje konstrukcja, w której formalne posiadanie symbolicznego udziału w kapitale zakładowym ma zastąpić faktyczne sprawowanie kontroli wymaganej przez ustawę. Nie można bowiem przyjąć, że ustawodawca, posługując się pojęciem „wspólnego wywierania dominującego wpływu”, miał na myśli sytuację, w której część wspólników posiada jedynie iluzoryczne prawa korporacyjne, niepozwalające na rzeczywiste oddziaływanie na działalność spółki. Taki stan rzeczy nie pozwala także na zapewnienie wszystkim udziałowcom przedstawicielstwa w organach decyzyjnych takich jak zarząd czy rada nadzorcza.

Konkludując, przyjęta konstrukcja służy przede wszystkim formalnemu wykazaniu spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p., podczas gdy w rzeczywistości nie dochodzi ani do wspólnego wywierania dominującego wpływu na działalność Spółki, ani do zapewnienia, aby w skład organów decyzyjnych SANIKOM-u wchodzili przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających.

Czynność udzielenia zamówienia jest także sprzeczna z zasadami współżycia społecznego tj. zasadami uczciwego obrotu, sprawiedliwości oraz rzetelnego postępowania.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 lutego 2004 r. (sygn. akt: II CK 34/03, LEX nr 174159) wyjaśnił, że „Wprawdzie przepis art. 58 k.c. nie mówi o sprzeczności celu czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego, ale te same argumenty, które przemawiają za uwzględnieniem celu czynności prawnej sprzecznej z ustawą, przemawiają także na rzecz negatywnej oceny czynności prawnej ze względu na jej cel sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Celem tym jest, nieobjęty treścią czynności prawnej jej rezultat, który można określić jako dalszy cel czynności. Można go jednak brać pod uwagę, wtedy tylko, gdy był znany stronom czynności prawnej.” Ponadto nie sposób uznać, że Zamawiający w ogóle wywierali dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje SANIKOM-u. W oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu faktycznym i prawnym udzielenia zamówienia in-house oraz w oparciu o całokształt okoliczności, nie jest możliwe uznanie, że Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, sprawuje nad SANIKOM-em kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, albowiem Zgromadzenie Wspólników nie posiada dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej.

Rozumienie pojęcia kontroli, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 pkt a) p.z.p. zostało szczegółowo wyjaśnione w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz w orzecznictwie krajowym. Dorobek orzeczniczy zawiera wytyczne dotyczące stosowania wyjątku, jakim jest udzielenie zamówienia in-house.

Fundamentalne znaczenie dla zamówień typu in-house miał wyrok TSUE z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 (Teckal Srl v. Comune di Viano and Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia), w którym Trybunał orzekł, iż obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych nie powstaje, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów oraz jednocześnie osoba ta wykonuje istotną część działalności organu wraz ze sprawującymi nad nią taką kontrolę organem lub organami.

W wyroku z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 (Stadt Halle and RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna) Trybunał dookreślił, że „W odniesieniu do przedmiotu kontroli Trybunał w wyroku Teckal, ustanawiającym omawiany wyjątek, nie ograniczył jej do określonych decyzji kontrolowanej jednostki. Sama kontrola decyzji o udzielaniu zamówień ogólnie lub nawet konkretnej decyzji o udzieleniu zamówienia nie jest zatem wystarczająca. Mając na uwadze brzmienie i cel kryterium kontroli analogicznej do sprawowanej nad własnymi służbami, należy raczej wymagać możliwości całkowitej kontroli. Nie powinna się ona jednak ograniczać do strategicznych decyzji rynkowych, ale obejmować również poszczególne decyzje z zakresu zarządzania”.

W orzecznictwie TSUE dominuje pogląd, iż kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C-183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo) „ Pozycja instytucji zamawiającej w ramach będącej wykonawcą jednostki znajdującej się we wspólnym posiadaniu niezapewniająca jej najmniejszej możliwości uczestnictwa w sprawowaniu kontroli nad tą jednostką pozwalałaby bowiem na obchodzenie przepisów prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych lub koncesji na usługi, gdyż czysto formalne uczestnictwo w takiej jednostce lub we wspólnym organie zapewniającym kierowanie taką jednostką zwalniałoby ową instytucję zamawiającą z obowiązku organizowania postępowania przetargowego zgodnie z przepisami Unii, chociażby nawet w żaden sposób nie brała ona udziału w sprawowaniu "analogicznej kontroli" nad tą jednostką" (por. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11, Econord SpA v. Comune di Cagno i Comune di Varese (C-182/11) i Comune di Solbiate i Comune di Varese (C-183/11), www.curia.europa.eu, pkt 31).

Jednym z istotniejszych dla prawidłowego rozpoznania odwołania orzeczeń TSUE, jest wyrok z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C-458/03 (Parking Brixen GmbH v. Gemeinde Brixen and Stadtwerke Brixen AG), w którym Trybunał zwrócił uwagę na konieczność zbadania stopnia autonomii organu zarządczego, bez względu na aspekt właścicielski wynikający z posiadanych udziałów czy akcji. TSUE zauważył, że: „Jeśli chodzi konkretnie o uprawnienia przyznane zarządowi, z orzeczenia odsyłającego wynika, że statut spółki Stadtwerke Brixen AG, w tym w szczególności jego art. 18, przyznaje jej zarządowi bardzo szeroki zakres uprawnień w zakresie zarządzania tą spółką, albowiem dysponuje on uprawnieniem do podejmowania wszelkich czynności użytecznych lub niezbędnych dla realizacji celów spółki. Ponadto przewidziane w art. 18 uprawnienie do udzielania poręczenia na kwoty nieprzekraczające pięciu milionów euro oraz dokonywania innych czynności bez uprzedniej zgody walnego zgromadzenia wspólników wskazuje na to, że spółka ta posiada dużą autonomię w stosunku do swych akcjonariuszy”.

Z powołanego orzeczenia wynika także, że podczas dokonywania oceny czy kontrola zamawiającego jest analogiczna jak kontrola nad własnymi jednostkami, należy brać pod uwagę całokształt przepisów prawnych i istotnych okoliczności. Możliwość wpływania Zamawiającego na funkcjonowanie danej osoby prawnej powinna być szersza niż wynikająca z uprawnień właścicielskich.

Następnie warto powołać wyrok z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 (Carbotermo SpA i Consorzio Alisei v. Comune di Busto Arsizio i AGESP SpA), w którym Trybunał stwierdził, że: „Dyrektywa 93/36 koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy stoi na przeszkodzie udzieleniu zamówienia w sposób bezpośredni na dostawy i usługi, którego przeważającą wartość stanowią dostawy, spółce akcyjnej, której zarząd posiada szerokie kompetencje do prowadzenia spraw spółki i może wykonywać je w sposób samodzielny, i której kapitał zakładowy jest aktualnie objęty w całości przez inną spółkę akcyjną, której większościowym akcjonariuszem jest z kolei instytucja zamawiająca.

W takich okolicznościach nie jest bowiem spełniona przesłanka niestosowania dyrektywy 93/36, zgodnie z którą instytucja zamawiająca sprawuje nad spółką, której udzieliła danego zamówienia publicznego, kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami”.

Wszystkie orzeczenia kładą nacisk na konieczność analizy całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych przy ocenie czy dany podmiot, któremu ma być udzielone zamówienie in-house spełnia przesłanki ustawowe.

Relacje prawne między Zamawiającymi, a SANIKOM-em mają wyłącznie charakter stosunków właścicielskich. Uprawnienia i obowiązki Zgromadzenia Wspólników wynikają z regulacji kodeksu spółek handlowych. Uprawnienia Zgromadzenia Wspólników wskazane w umowie spółki stanowią powtórzenie regulacji kodeksowych. Kompetencje Zgromadzenia Wspólników (czyli Zamawiających) zgodnie z § 16 umowy spółki to:

• rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy,

• podział zysku lub pokrycie strat,

• udzielenie członkom organów Spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków,

• wybór i odwołanie członków Rady Nadzorczej,

• ustalanie zasad kształtowania wynagrodzenia członków Rady Nadzorczej i Zarządu,

• podwyższenie lub obniżenie kapitału zakładowego Spółki,

• zmiana umowy Spółki,

• połączenie i przekształcenie Spółki, rozwiązanie i likwidacja Spółki,

• nabycie i zbycie nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nieruchomości,

• emisja obligacji,

• postanowienie dotyczące roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przy zawiązaniu Spółki lub sprawowaniu zarządu lub nadzoru,

• utworzenia funduszy celowych,

• zwrot dopłat,

• określanie wymogów jakie musi spełniać kandydat na członka Zarządu,

• określanie wymogów jakie musi spełniać kandydat na członka Rady Nadzorczej,

• uchwalanie Regulaminu wyboru pracowników spółki do Rady Nadzorczej,

• zatwierdzanie rozliczenia rekompensaty za przetwarzanie odpadów komunalnych oraz zatwierdzanie rozliczenia rekompensaty za świadczone przez spółkę pozostałe usługi,

• zaspokajania zbiorowych potrzeb mieszkańców Gmin macierzystych,

• wyrażanie zgody na zaciągnięcie zobowiązania lub rozporządzenie majątkiem o wartości przewyższającej 500.000 (pięćset tysięcy) euro, za wyjątkiem należności,

• podatkowych i składek na ubezpieczenie społeczne oraz innych świadczeń związanych z zatrudnianiem pracowników, Zasadniczo wszystkie powyższe uprawnienia mają swe źródło w przepisach bezwzględnie obowiązujących (por. 228 k.s.h. oraz 231 § 2 k.s.h., 246 k.s.h., 255 k.s.h., 215 k.s.h.).

Podobnie Rada Nadzorcza nie ma żadnych szczególnych kompetencji poza określonymi m.in. w art. 219 k.s.h. Zgodnie z § 18 umowy spółki, do kompetencji Rady Nadzorczej należy:

• ocena sprawozdań, o których mowa w art. 231 § 2 pkt 1 Kodeksu spółek handlowych, w zakresie ich zgodności z księgami, dokumentami i stanem faktycznym,

• ocena wniosków Zarządu, co do podziału zysku albo pokrycia straty,

• sporządzanie oraz składanie Zgromadzeniu Wspólników corocznego pisemnego sprawozdania z wyników ocen, o których mowa w sprawozdań, o których mowa w art. 231 § 2 pkt 1 Kodeksu spółek handlowych oraz pisemnego sprawozdania z działalności Rady Nadzorczej za ubiegły rok obrotowy (sprawozdanie Rady Nadzorczej),

• wnioskowania o udzielenie członkom Zarządu Spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków,

• zawieszanie z ważnych powodów w czynnościach poszczególnych lub wszystkich członków Zarządu Spółki,

• delegowanie swoich członków do czasowego wykonywania czynności Zarządu w razie zawieszenia z ważnych powodów poszczególnych lub wszystkich członków Zarządu Spółki lub w innych wypadkach, gdy Zarząd Spółki nie może działać,

• na wniosek Zarządu wyrażanie zgody na udzielenie gwarancji lub poręczenia,

• wybór biegłego rewidenta do zbadania sprawozdania finansowego Spółki,

• powoływanie i odwoływanie członków Zarządu

• ustalenie kwoty wynagrodzenia stałego i kwoty wynagrodzenia zmiennego członków Zarządu,

• określenie szczegółowych celów zarządczych dla członków Zarządu,

• określenie wag dla celów zarządczych oraz wskaźników ich realizacji i rozliczania,

• opiniowanie rozliczenia rekompensaty za przetwarzanie odpadów komunalnych oraz opiniowanie rozliczenia rekompensaty za świadczone przez spółkę pozostałe usługi

• zaspokajania zbiorowych potrzeb mieszkańców Gmin macierzystych,

• wyrażanie zgody na zaciągnięcie zobowiązania lub rozporządzenie majątkiem o wartości przewyższającej 300.000 (trzysta tysięcy) euro za wyjątkiem należności podatkowych i składek na ubezpieczenie społeczne oraz innych świadczeń związanych z zatrudnianiem pracowników,

• przekazywanie wspólnikom protokołów z posiedzeń Rady Nadzorczej wraz z podjętymi uchwałami, których przedmiotem było opiniowanie rozliczenia rekompensaty za przetwarzanie odpadów komunalnych oraz opiniowanie rozliczenia rekompensaty za świadczone przez spółkę pozostałe usługi zaspokajania zbiorowych potrzeb mieszkańców Gmin macierzystych w terminie 14 dni od zatwierdzenia tych protokołów przez Radę Nadzorczą.

Zamawiający wraz z pozostałymi zamawiającymi nie posiadają zatem żadnych szczególnych uprawnień, które pozwalają na uznanie, że ich wpływ na cele SANIKOM-u oraz istotne decyzje jest odpowiednio szeroki. Aby to było spełnione, dokumenty korporacyjne winny w sposób istotny ograniczać szerokie kompetencje zarządu jako organu prowadzącego sprawy SANIKOM-u i podejmującego wszelkie istotne decyzje dotyczące działalności spółki na rzecz Zgromadzenia Wspólników. Uprawnienia Zgromadzenia Wspólników mają marginalne znaczenie w kontekście realnej kontroli i wpływu na ważne decyzje w SANIKOM-u.

Rada Nadzorcza nie reprezentuje interesów Zgromadzenia Wspólników, a działa wyłącznie w interesie spółki, a ponadto jej w skład wchodzą nie tylko przedstawiciele wspólników, ale także przedstawiciele pracowników. Ewentualny wpływ Rady Nadzorczej na decyzje spółki nie należy utożsamiać z wpływem Zamawiających, wprost przeciwnie. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający w zasadzie wyzbyli się wpływu na podejmowane w spółce decyzje przekazując Radzie Nadzorczej uprawnienie do wyboru Zarządu i ustalenia celów zarządczych. Zgodnie z zasadami ogólnymi w ustawie kodeks spółek handlowych (art. 201 § 4 k.s.h.), to Zgromadzenie Wspólników wybiera zarząd, a Rada Nadzorcza nie może wpływać na decyzje zarządcze wydawać zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki (art. 219 § 2 k.s.h.).

Zapisy w umowie spółki, zgodnie z którymi Rada Nadzorcza określa cele zarządcze Zarządu są w sposób oczywisty niezgodnie z art. 219 § 2 k.s.h., a co za tym idzie nieważne. W konsekwencji Zarząd posiada nieograniczoną autonomie w podejmowaniu decyzji w spółce. Zgodnie z dorobkiem doktryny (Art. 219 KSH T. IIA red. Opalski 2018, wyd. 1/Adam Opalski) uznać należy, że:

Wprawdzie ustawodawca jedynie powierza zarządowi prowadzenie spraw spółki i nakazuje domniemywać jego kompetencję (art. 201 § 1), a równocześnie expressis verbis neguje samodzielność zarządu wobec wspólników (art. 207), jednak taki stan nie oznacza przyzwolenia na ubezwłasnowolnienie zarządu w wyniku nadmiernego rozbudowania kompetencji stanowiących rady. Kompetencje te nie mogą doprowadzić do uzyskania przez radę pozycji "super zarządu", najwyższej instancji decyzyjnej w spółce, której zarząd byłby w istocie hierarchicznie podporządkowany. Zarząd nie może w żadnym wypadku zostać sprowadzony do roli wykonawcy wytycznych ustalanych przez radę (por. A. Szajkowski, A. Szumański, M. Tarska, w: Sołtysiński i in., Komentarz KSH, t. 2, 2014, s. 566).

W spółce z ograniczoną odpowiedzialnością to Zarząd jest organem, który prowadzi sprawy spółki i podejmuje wszelkie istotne decyzje niezastrzeżone dla innych organów. Niektóre decyzje zarząd może podejmować tylko za zgodą Zgromadzenia Wspólników lub Rady Nadzorczej – o ile wynika to z przepisów lub umowy spółki. Ustawa kodeks spółek handlowych nie ogranicza w sposób istotny kompetencji zarządu jako organu zarządczego. Tylko najbardziej doniosłe decyzje zarządu takie jak: likwidacja spółki, sprzedaż nieruchomości czy przystąpienie do innej spółki wymagają aprobaty Zgromadzenia Wspólników. Zarząd prowadzi sprawy spółki w rozumieniu art. 208 § 2 k.s.h., co obejmuje podejmowanie wszelkich działań faktycznych i prawnych związanych z bieżącą działalnością spółki. Do jego kompetencji należy m.in.:

• podejmowanie decyzji strategicznych i operacyjnych dotyczących funkcjonowania przedsiębiorstwa,

• zawieranie i wypowiadanie wszelkich umów,

• decydowanie o zatrudnieniu pracowników i kształtowaniu polityki kadrowej,

• zarządzanie majątkiem spółki, podejmowanie decyzji inwestycyjnych i finansowych np. zawarcie umowy kredytu lub podjęcie decyzji o zakupie udziałów lub akcji w innych spółkach,

• opracowywanie planów gospodarczych, budżetów, analiz ekonomicznych.

Na podstawie art. 204 § 1 k.s.h. zarząd reprezentuje spółkę we wszystkich czynnościach sądowych i pozasądowych. Członkowie zarządu mają prawo składania oświadczeń woli w imieniu spółki, występowania przed sądami i organami administracji, a także dokonywania czynności prawnych z kontrahentami.

Zgodnie z przepisami k.s.h. dopiero rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

W umowie SANIKOM-u znajdują się do dodatkowe zapisy, które zmniejszyły ten próg, lecz nadal jest on bardzo wysoki – jest to 500.000 euro czyli ponad 2.000.000,00 zł. To oznacza, że Zarząd może bez zgody Zgromadzenia Wspólników rozporządzić znaczną częścią majątku spółki.

Zarząd spółki z o.o. pełni kluczową rolę w strukturze organizacyjnej osoby prawnej, będąc jej centralnym organem wykonawczym i reprezentacyjnym. Zakres kompetencji zarządu obejmuje zarówno codzienne prowadzenie spraw spółki, jak i podejmowanie strategicznych decyzji o dużym znaczeniu gospodarczym. Chociaż w pewnych sprawach zarząd musi uzyskać zgodę wspólników (art. 228 k.s.h.) lub Rady Nadzorczej, to co do zasady posiada znaczną samodzielność i swobodę decyzyjną.

W sytuacji gdy w umowie nie zostały przewidziane ograniczenia dla ustawowych kompetencji zarządu na rzecz Zgromadzenia Wspólników, to zarząd (ewentualnie w powiązaniu częściowo z Radą Nadzorczą) jest organem, który podejmuje większość istotnych decyzji dotyczących zarządzania sprawami osoby prawnej i ma istotny wpływ na cele strategiczne spółki. Jeżeli ponadto umowa nie przewiduje dodatkowych kompetencji (poza ustawowymi) dla Zgromadzenia Wspólników, które pozwalałyby na wywieranie realnego wpływu na decyzje zarządu czy też Rady Nadzorczej, to nie sposób uznać, że Zamawiający wraz z pozostałymi wspólnikami mają dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej.

Zgromadzenie Wspólników poza kompetencjami z art. 228 k.s.h. i 231 k.s.h. nie posiada żadnych możliwości wpływania i kontrolowania decyzji zarządu. Rada Nadzorcza posiada wyłącznie kompetencje nadzorcze, lecz nie ma instrumentów którymi mogłaby realnie wpływać na decyzje zarządu, lecz co należy podkreślić wpływ na decyzje i cele strategiczne powinny być w rękach Zgromadzenia Wspólników a nie Rady Nadzorczej. Nadto wskazać należy, że Rada Nadzorcza w spółce SANIKOM nie jest wybierana wyłącznie przez Zgromadzenie Wspólników, ale w jej skład wchodzą także przedstawiciele pracowników. Z umowy spółki SANIKOM wynika, że jej wspólnicy sprawują nad nią kontrolę o charakterze korporacyjnym, nie zaś kontrolę analogiczną jak nad własnymi jednostkami.

Z postanowień umowy wynika bowiem znaczny stopień samodzielności spółki.

Nadto wskazać należy na pewne zróżnicowanie gmin macierzystych, gdyż § 7 ust. 9 umowy spółki zakłada pierwszeństwo przyjęcia odpadów z terenu gmin macierzystych w stosunku do gmin, które przystąpiły do Spółki przed dniem 20 września 2022 r. Oznacza to, że kontrolowana osoba prawna (SANIKOM) może odmówić przyjęcia odpadów od Zamawiającego, co wprost stanowi postanowienie o możliwości działania w interesie sprzecznym z interesami niektórych zamawiających rzekomo sprawujących nad nią kontrolę, w tym od Zamawiającego i innych gmin, które przystąpiły w późniejszym terminie m.in. gmina Głuszyca, gmina Jedlina-Zdrój.

Nie została również spełniona przesłanka określona w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) tiret pierwszy p.z.p., zgodnie z którą w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej muszą wchodzić przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających.

Analiza umowy spółki SANIKOM prowadzi do wniosku, że w skład organów decyzyjnych Spółki nie wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, nawet przy zastrzeżeniu, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego.

Przede wszystkim zgodnie z § 17 ust. 1 umowy spółki Rada Nadzorcza składa się od 3 do 6 członków, przy czym dwa miejsca są zastrzeżone dla kandydatów wskazywanych przez pracowników Spółki. Oznacza to, że nawet przy maksymalnym sześcioosobowym składzie Rady Nadzorczej jedynie cztery miejsca pozostają do dyspozycji wspólników. Jednocześnie SANIKOM skupia 29 wspólników, podczas gdy Rada Nadzorcza liczy maksymalnie 6 członków, z czego dwa miejsca są przeznaczone dla przedstawicieli pracowników. Oznacza to, że w praktyce jedynie czterech członków Rady Nadzorczej może reprezentować wszystkich wspólników publicznych. Sam fakt, że ustawodawca dopuścił możliwość reprezentowania więcej niż jednego zamawiającego przez jednego przedstawiciela, nie oznacza jednak, że reprezentacja taka może mieć charakter całkowicie pozorny. Celem przepisu jest zapewnienie wszystkim uczestniczącym zamawiającym rzeczywistego udziału w sprawowaniu kontroli nad podmiotem wewnętrznym, a nie stworzenie formalnej konstrukcji, w której zdecydowana większość wspólników zostaje pozbawiona jakiegokolwiek wpływu na obsadę i funkcjonowanie organów decyzyjnych. Szczególnego znaczenia nabiera to w realiach niniejszej sprawy, gdzie występuje skrajna dysproporcja udziałów poszczególnych wspólników. Gmina Szczawno-Zdrój 0,018% ogólnej liczby głosów. Podobnie kształtuje się pozycja kilku innych gmin. W praktyce oznacza to, że wspólnicy posiadający marginalne pakiety udziałów nie mają realnego wpływu ani na wybór członków Rady Nadzorczej, ani na określenie tego, kto miałby ich reprezentować w organach Spółki.

W konsekwencji nie sposób przyjąć, że osoby zasiadające w Radzie Nadzorczej są rzeczywistymi przedstawicielami wszystkich zamawiających w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) tiret pierwszy p.z.p.

Również konstrukcja Zarządu nie realizuje wymogu zapewnienia wszystkim zamawiającym przedstawicielstwa w tym organie decyzyjnym. Zarząd wybierany jest przez Radę Nadzorczą, a nie przez Zgromadzenie Wspólników. Zamawiający mają więc jedynie pośredni wpływ na obsadę najważniejszego organu zarządzającego Spółką, przy czym wpływ ten wykonywany jest za pośrednictwem Rady Nadzorczej, której skład częściowo jest kształtowany przy wpływie pracowników spółki, a nie wspólników. Należy również podkreślić, że wspólnicy tacy jak Zamawiający posiadający mniej niż 0,02% głosów nie mają zatem żadnego wpływu na wybór członków zarządu, ponieważ ich pakiet udziałowy nie ma żadnego znaczenia w czasie wyborów do Rady Nadzorczej, która następie wybiera Zarząd.

Zarząd może liczyć od jednej do trzech osób, przy czym w przypadku Zarządu wieloosobowego Prezes Zarządu wybierany jest przez Radę Nadzorczą, a następnie pozostali członkowie Zarządu wybierani są spośród kandydatów przedstawionych właśnie przez Prezesa. Oznacza to, że wpływ wspólników na skład Zarządu jest ograniczony tylko do Prezesa Zarządu. Ponadto przy wyborze Zarządu istotne znaczenie będą miały głosy członków Rady Nadzorczej, którzy zostali wybrani spośród kandydatów wskazanych przez pracowników, co również umniejsza wpływowi Zgromadzenia Wspólników na kształtowanie Zarządu.

Obecny Zarząd SANIKOM-u został wybrany przed przystąpieniem Gminy Szczawno-Zdrój do spółki i objęciem w niej udziałów. Podobnie rzecz się ma w przypadku innych gmin będących wspólnikami SANIKOM-u, które przystąpiły do spółki po 2020 r. W zaistniałym stanie faktycznym nie można uznać, by w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzili przedstawiciele wszystkich uczestniczących Zamawiających. zarzut nr 5 i nr 6 Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) p.z.p. (analogicznie, ale co do 80% działalności - art. 12 ust. 3 lit b) Dyrektywy 2014/24/UE) zamówienie in-house może być udzielone, jeżeli ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dookreślił w orzecznictwie, jaki był cel ustanowienia tego warunku. W wyroku z dnia 8 grudnia 2016 r. (wyrok TS z 8.12.2016 r., C553/15, UNDIS SERVIZI SRL v. COMUNE DI SULMONA, ZOTSiS 2016, nr 12, poz. I-935) wskazano, iż „W istocie wymóg wykonywania przez dany podmiot zasadniczej części działalności na rzecz kontrolujących go jednostki lub jednostek samorządu terytorialnego ma na celu zapewnienie, aby dyrektywa 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi znajdowała zastosowanie również w przypadku, gdy przedsiębiorstwo kontrolowane przez jedną lub kilka jednostek samorządu działa aktywnie na rynku, a tym samym może znaleźć się w stosunku konkurencji z innymi przedsiębiorstwami. W tym względzie przedsiębiorstwo nie musi być pozbawione swobody działania przez sam fakt, że decyzje go dotyczące są kontrolowane przez jednostkę lub jednostki samorządu terytorialnego będące jego wspólnikami, jeśli przedsiębiorstwo to może jeszcze wykonywać znaczną część działalności gospodarczej na rzecz innych podmiotów gospodarczych. Z kolei, jeżeli świadczenia tego przedsiębiorstwa są zasadniczo przeznaczone tylko na rzecz wspomnianej jednostki lub wspomnianych jednostek samorządu terytorialnego, wydaje się uzasadnione, aby przedsiębiorstwo to uniknęło ograniczeń dyrektywy 2004/18, ponieważ ograniczenia te są podyktowane troską o zachowanie konkurencji, która w tym przypadku nie ma już racji bytu.” Zamawiający powinien zgodnie z art. 214 ust. 5 p.z.p. do obliczania procentu działalności uwzględnić średni przychód osiągnięty przez spółkę w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, czyli w okresie od 2023 roku do 2025 roku włącznie.

Zamawiający powinien w uzasadnieniu faktycznym i prawnym zawartym w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolej ręki w formule in-house określić jaka część działalności SANIKOM-u dotyczy wykonywania zadań powierzonych i poprzeć swoje twierdzenia stosownym materiałem dowodowym. Zamawiający winien udowodnić, że wskazana działalność obejmuje ponad 90% przychodu spółki obliczonego zgodnie z art. 214 ust. 5 p.z.p. Przychód taki powinien uwzględniać całą działalność prowadzoną przez podmiot, z czego ponad 90% musi być generowane w ramach zadań powierzonych mu przez kontrolujących zamawiających lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających (por. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 214).

Zamawiający niedostatecznie uzasadnił okoliczności spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) p.z.p. i nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na wykazanie, że ponad 90% działalności SANIKOM-u dotyczy wykonywania zadań powierzonych spółce przez Zamawiających (ew. osoby prawne kontrolowane przez Zamawiających). Szczegółowa argumentacja w tym zakresie została przedstawiona w uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2 i stanowi ona integralną część uzasadnienia zarzutu.

Z ogólnie dostępnych dokumentów i informacji, takich jak sprawozdanie finansowe i sprawozdanie z działalności spółki i zarządu za lata 2023 r. i 2024 r. (sprawozdanie za 2025 r. nie zostało jeszcze opublikowane) wynika, że SANIKOM prowadzi działalność nie tylko powierzoną przez wspólników, ale także prowadzi działalność komercyjną czy to na rzecz gmin ościennych czy też na rzecz klientów indywidualnych i osiąga z tych gałęzi działalności znaczne przychody. Analiza dokumentów prowadzi do wniosku, że przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) nie została spełniona. Wiele z realizowanych usług nie dotyczy w ogóle zadań zlecanych przez wspólników spółki, co wynika np. ze sprawozdania rocznego z działalności za 2024 r. oraz sprawozdania z działalności zarządu.

Spółka eksploatuje Zakład Unieszkodliwiania Odpadów w Lubawce przy ul. Zielonej 30 oraz Zakład Recyklingu przy ulicy Komunalnej 3 w Lubawce, do którego trafia część odpadów zebranych w sposób selektywny. Zakład Unieszkodliwiania Odpadów posiada status Instalacji Komunalnej w zakresie instalacji MBP.

Jako przychód komercyjny należy uznać przychód uzyskany przez SANIKOM z tytułu odbioru i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości niezamieszkałych na terenie gmin wspólników spółki. Odpady takie w przypadku realizacji usługi w formule in-house nie wchodzą do systemu gminnego lub były przyjmowane na podstawie umów zawartych bezpośrednio z właścicielami takich nieruchomości. W takiej sytuacji przychód SANIKOM powstaje w relacji gospodarczej pomiędzy Spółką a przedsiębiorcami i nie jest to działalność powierzona przez zamawiającego sprawującego kontrolę nad Spółką, lecz działalność wykonywana na rzecz podmiotów trzecich działających na rynku. Działalność ta nie dotyczy wykonywania zadań powierzonych, a w konsekwencji przychód z tego tytułu nie dotyczy przychodu z zadań powierzonych.

SANIKOM w 2024 r. osiągnął przychody ze sprzedaży 11 081,47 Mg surowców wtórnych, a z uwzględnieniem nawozu organicznego „Komposan” 13 486,43 Mg. Bez względu na to czy surowce te pochodzą z wysortowania odpadów pochodzących od gmin będących wspólnikami spółki SANIKOM czy od klientów komercyjnych, przychody z tego tytułu uzyskiwane są na zasadach rynkowych w ramach stosunków prawnych z przedsiębiorcami prowadzącymi działalność w zakresie recyklingu, odrębnymi od wspólników SANIKOM. Dochód z takiej sprzedaży nie jest zapłatą za wykonanie usługi publicznej, tylko efektem gospodarczego zagospodarowania majątku (surowców). Tym samym nie można go kwalifikować jako przychodów z realizacji zadań powierzonych. Przychód z tego tytułu uzyskiwany jest od przedsiębiorców, którzy kupują od SANIKOM-u surowce. Źródło pozyskania surowców wtórnych pozostaje bez znaczenia dla możliwości przypisania przychodów z ich sprzedaży do kategorii „in-house” lub „publiczne”, jako że przychód ze sprzedaży tych surowców nie jest uzyskiwany od gmin będących wspólnikami SANIKOM-u, lecz od podmiotów trzecich. Podmioty, którym sprzedawane są surowce, są przedsiębiorcami działającymi na wolnym rynku, nie realizują zadań publicznych, a ich działalność nakierowana jest na osiąganie zysków z prowadzonej przez nich działalności. Przychody takie nie mogą zatem być wliczane do wymaganego odsetka przychodów „publicznych” ani „in-house”.

Tego rodzaju działalność ma charakter typowo rynkowy i nastawiona jest na osiąganie przychodów ze sprzedaży towarów. Nie stanowi ona wykonywania zadania powierzonego przez zamawiających w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) p.z.p.

Zamawiający twierdzi, że struktura przychodów SANIKOM wg kategorii kształtuje się w sposób jak w poniższej tabeli.

Rok In-house + Publiczne (zl) Komercyjne wg raportu (zl) RAZEM (zl) % komercyjnych % powierzonych Status

2023 53 454 342 4 040 621 57 494 963 7,03% 92,97% spełnia 90%

2024 63 381 757 4 075 135 67 456 892 6,04% 93,96% spełnia 90%

2025 71 547 884 5 588 632 77 136 516 7,25% 92,75% spełnia 90%

Razem 3 lata 188 383 984 13 704 388 202 088 372 6,78% 93,22% spełnia 90%

Tabela 1. - Źródło: Raport DS Consulting, kwiecień 2026, na podstawie zestawień obrotów i sald kont bilansowych W raporcie dokonano częściowej korekty — wydzielono z przychodów surowcowych cześć przypadającą na odpady komercyjne (wyliczona proporcjonalnie do masy). Poniżej zestawienie kwot pozostałych w kategorii Publiczne.

Rok Surowce ogółem (zł) Już w komercyjnych (korekta) Pozostałe w Publicznych

2023 4 492 357 247 414 4 244 943

2024 8 494 349 431 716 8 062 633

2025 7 862 609 629 731 7 232 878

Razem 20 849 315 1 308 861 19 540 454

Rok Komercyjne wg raportu + Surowce do reklas.

Kom. po reklasyfikacji

RAZEM

% komercyjnych % powierzonych

2023 4 040 621 + 4 244 943 8 285 564 57 494 963 14,41% 85,59%

2024 4 075 135 + 8 062 633 12 137 768 67 456 892 17,99% 82,01%

2025 5 588 632 + 7 232 878 12 821 510 77 136 516 16,62% 83,38%

Razem 13 704 388 + 19 540 454 33 244 842 202 088 372 16,45% 83,55%

W ocenie Odwołującego przychody ze sprzedaży surowców wtórnych na wolnym rynku (podmiotom prywatnym) powinny być w całości ujmowane jako działalność komercyjna, niezależnie od źródła odpadów wejściowych. W takim ujęciu wskaźnik powierzenia spada poniżej progu 90%. Po należytym zakwalifikowaniu przychodów uzyskiwanych przez SANIKOM z tytułu sprzedaży surowców wtórnych, uznać należy, że przychody z działalności komercyjnej spółki przekraczały w 3 ostatnich latach kalendarzowych 10 % Odwołujący wyliczył powyższe na podstawie danych z „Raportu kalkulacji relacji wykonywania zadań powierzonych przez podmioty sprawujące nad PGK „SANIKOM” sp. z o.o. do ogółu działalności Spółki w latach 2023-2025”, który został udostępniony Odwołującemu w dniu 12 czerwca 2026 r. w trybie dostępu do informacji publicznej. Należy jednak mieć na uwadze, że Zamawiający nie odwołał się do w/w raportu w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, ani nie udostępnił go w BIP.

Wskazać należy, że SANIKOM uzyskiwał w latach 2023-2025 r. także przychody od spółek z grupy kapitałowej ALBA. Kształtowały się one następująco.

Zestawienie faktur wystawionych przez Spółki z grupy ALBA na rzecz PGK SANIKOM w latach 2023-2025 Etykiety wierszy Suma z Wartość/wal.obiektu

2023 287 800

odpady z tw. sztucznych 6 386

tworzywa sztuczne 281 414

2024 838 342

odpady z tworzyw sztucznych 101 974

tworzywa sztuczne 712 580

tworzywa sztuczne 23 789

2025 1 404 335

prowadzenie PSZOK 27 000

tworzywa sztuczne 1 197 237

usł. zw. ze zbieraniem odpadów 136 674

usługi związane ze zbieraniem odpadów 43 424

2026 287 128

odpady biodegradowalne 9 194

prowadzenie PSZOK 9 000

tworzywa sztuczne 218 422

usługi związane ze zbieraniem odpadów 50 512

Suma końcowa 2 817 606

SANIKOM prowadził także obsługę 6 obiektów PSZOK dla 13 gmin. Nie każdy usługa prowadzenia PSZOK jest jednak automatycznie usługą zleconą przez gminę - wspólnika SANIKOM. SANIKOM może także prowadzić PSZOK jako podwykonawca firmy, która w danej gminie prowadzi usługę odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, tak jak to miało miejsce w 2025 r. w gminie Szczawno-Zdrój, w której PSZOK jest prowadzony przez SANIKOM, ale na zlecenie Odwołującego. W takich sytuacjach przychód z tytułu prowadzenia PSZOK należy zakwalifikować do przychodów komercyjnych. Ponadto SANIKOM od 2023 r. zlecał podmiotom trzecim prowadzenie PSZOK w ramach zamówienia pn. „Obsługa punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych oraz usługa przeładunku odpadów komunalnych w Jaworze”. Wykonawcą tej usługi była spółka „INWESTYCJE” sp. z o.o. z/s w Jaworze, która w ramach realizacji tej usługi przyjmowała od mieszkańców gmin: Jawor, Mściwojów, Paszowice, Wądroże Wielkie, Męcinka odpady określone w Ustawie, dokonywała ich ważenia, ewidencjonowania, czasowego magazynowania oraz oddania do dalszego przetwarzania, unieszkodliwiania, odzysku lub recyklingu. W przypadku podzlecania zamówienia wewnętrznego podmiotowi komercyjnemu staje się ono zamówieniem o charakterze rynkowym i nie może być kwalifikowane jako działalność powierzona.

Na komercyjny charakter działalności SANIKOM wskazują również pozostałe obszary aktywności Spółki, obejmujące między innymi prowadzenie stacji kontroli pojazdów, świadczenie usług utrzymania porządku i czystości na terenach administrowanych przez firmy, wspólnoty i spółdzielnie mieszkaniowe, a także osoby indywidualne, utrzymanie terenów zielonych na rzecz prywatnych kontrahentów, świadczenie usług wodociągowo-kanalizacyjnych oraz wykonywanie innych usług na rzecz podmiotów niebędących wspólnikami Spółki. Działalność ta jest wykonywana na podstawie stosunków cywilnoprawnych zawieranych z różnymi podmiotami rynku i nie pozostaje w związku z wykonywaniem zadań powierzonych przez zamawiających sprawujących kontrolę nad SANIKOM. Zgodnie ze sprawozdaniem zarządu za 2024 r. SANIKOM prowadzi działalność polegającą na prowadzeniu stacji kontroli pojazdów (por. strona 19 sprawozdania, rozdział 3.10), a także wykonuje usługi wodno-kanalizacyjne i inne na rzecz Urzędu Miasta w Lubawce, Zakładu Budżetowego Gospodarki Mieszkaniowej w Lubawce, oraz Spółdzielni Mieszkaniowej „Szarotka” w Lubawce.

Już zatem pobieżna analiza dokumentów finansowych spółki pozwala na twierdzenie, że zakres działalności komercyjnej SANIKOMU-u który jest na tyle szeroki, że z pewnością przekracza 10% wszystkich przychodów osiąganych przez spółkę.

Przedmiotem działalności Spółki zgodnie z Umową jest:

1. pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody (PKD 36.00.Z),

2. odprowadzanie i oczyszczanie ścieków (PKD 37.00. Z),

3. zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne (PKD 38.11.Z),

4. zbieranie odpadów niebezpiecznych (PKD 38.12.Z),

5. obróbka i usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne (PKD 38.21.Z),

6. demontaż wyrobów zużytych (PKD 38.31.Z),

7. odzysk surowców z materiałów segregowanych (PKD 38.32.Z),

8. działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami (PKD 39.00.Z),

9. działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKD 81.30.Z),

10. pozostała działalność wspomagająca prowadzenie działalności gospodarczej, gdzie

11. indziej nie sklasyfikowana (PKD 82.99.Z),

12. roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych (PKD 42.21.Z),

13. pozostałe specjalistyczne roboty budowlane , gdzie indziej nie sklasyfikowane (PKD 43.99.Z),

14. roboty związane z budową dróg i autostrad (PKD 42.11.Z),

15. wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych (PKD 43.22.Z),

16. wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych (PKD 43.29.Z),

17. konserwacja i naprawa pojazdów samochodowych z wyłączeniem motocykli (PKD 45.20.Z),

18. sprzedaż hurtowa odpadów i złomu (PKD 46.77.Z),

19. naprawa i konserwacja metalowych wyrobów gotowych (PKD 33.11.Z),

20. transport drogowy towarów (PKD 49.41.Z),

21. transport rurociągowy i pozostałych towarów (PKD 49.50.B),

22. pogrzeby i działalność pokrewna (PKD 96.03.Z),

23. zarządzanie nieruchomościami wykonywane na zlecenie (PKD 68.32.Z),

24. przeładunek towarów w pozostałych punktach przeładunkowych (PKD 52.24.C),

25. wynajem i dzierżawa pozostałych pojazdów samochodowych, z wyłączeniem motocykli (PKD 77.12.Z),

26. wynajem i dzierżawa maszyn i urządzeń budowlanych (PKD 77.32.Z),

27. działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD 71.12.Z),

28. pozostałe badania i analizy techniczne (PKD 71.20.B),

29. pozostała działalność profesjonalna, naukowa i techniczna, gdzie indziej nie sklasyfikowana (PKD 74.90.Z),

30. pozostałe sprzątanie (PKD 81.29.Z),

31. działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zielonych (PKD 81.30.Z),

32. sprzedaż hurtowa wyrobów chemicznych (PKD 46 75 Z),

33. przetwarzanie i unieszkodliwianie odpadów niebezpiecznych (PKD 38.22.Z),

34. wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.20.),

35. wytwarzanie energii elektrycznej (PKD 35.11.Z),

36. handel energią elektryczną (PKD 25.12.Z).

Z dostępnych dokumentów wynika zatem, że SANIKOM prowadzi również istotną działalność wykraczającą poza realizację zadań powierzonych przez wspólników lub osoby prawne, które są przez tych wspólników kontrolowane.

Stan faktyczny dotyczący spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) p.z.p. jest szczególnie złożony. SANIKOM prowadzi wielorodzajową działalność obejmującą odbiór odpadów, zagospodarowanie odpadów, prowadzenie instalacji, sprzedaż surowców wtórnych, obsługę PSZOK, usługi wodno-kanalizacyjne, prowadzenie stacji kontroli pojazdów oraz inne usługi świadczone na rzecz różnych kategorii odbiorców. Już z tego względu prawidłowe ustalenie, jaka część działalności Spółki dotyczy zadań powierzonych przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę (lub osób prawnych kontrolowanych przez gminy, które są wspólnikami SANIKOM-u), wymagało przeprowadzenia szczegółowej i transparentnej analizy.

Zamawiający takiej analizy nie przedstawił. W uzasadnieniu zastosowania trybu in-house ograniczył się do podania zbiorczego wskaźnika procentowego oraz ogólnego podziału przychodów, bez wyjaśnienia, jakie konkretne umowy, zadania, usługi i strumienie przychodów zostały zaliczone do działalności publicznej, in-house, a jakie do działalności komercyjnej. Przy tak złożonej strukturze działalności Spółki nie jest to wystarczające do wykazania przesłanki ustawowej. Ponadto Zamawiający powinien wyjaśnić dlaczego dana usługa publiczna dotyczy wykonywania zadań powierzonych.

Potrzeba przeprowadzenia szczegółowej analizy jest tym bardziej oczywista, że ze sprawozdań finansowych SANIKOM wynika, iż największą pozycję kosztową Spółki są „usługi obce”. W 2023 r. koszty te wyniosły 19.784.844,87 zł i stanowiły 34,72% kosztów rodzajowych, natomiast w 2024 r. wzrosły do 23.938.961,88 zł, osiągając poziom 37,1% kosztów rodzajowych. Oznacza to wzrost o ponad 21% rok do roku. Pozycja ta ma charakter na tyle istotny zarówno pod względem wartościowym, jak i udziału w strukturze kosztów Spółki, że wymaga szczegółowego wyjaśnienia przy ocenie dopuszczalności zastosowania formuły inhouse. Zamawiający nie przedstawił jednak żadnych informacji pozwalających ustalić, jakie konkretnie świadczenia kryją się pod pozycją „usługi obce”, jakie podmioty je realizują, jaki jest ich związek z wykonywaniem zadań powierzonych oraz jaki wpływ mają one na strukturę działalności SANIKOM.

Okoliczność ta nie może zostać pominięta również z uwagi na treść art. 214 ust. 9 p.z.p., zgodnie z którym wykonawca, któremu udzielono zamówienia in-house, co do zasady nie może powierzyć wykonania głównej części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący nie przesądza na obecnym etapie, że SANIKOM narusza wskazany przepis. Niemniej jednak skala kosztów usług obcych oraz brak jakiegokolwiek wyjaśnienia ich charakteru powodują powstanie uzasadnionych wątpliwości co do rzeczywistego modelu wykonywania działalności przez Spółkę i czynią uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki niepełne. Wątpliwości te powinny zostać wyjaśnione przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i poparty konkretnymi danymi.

Im bardziej skomplikowany jest stan faktyczny, tym bardziej szczegółowe powinno być uzasadnienie Zamawiającego. W sprawie nie mamy do czynienia z podmiotem wykonującym jednorodną usługę wyłącznie na rzecz jednego zamawiającego, lecz ze spółką prowadzącą szeroką działalność operacyjną na rzecz wielu gmin, podmiotów trzecich i uczestników rynku. W takich okolicznościach samo powołanie się na końcowy wynik obliczeń nie pozwala na ocenę, czy przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) p.z.p. została rzeczywiście spełniona.

Powyższe okoliczności mają istotne znaczenie także z tego względu, że zamówienie in-house stanowi odstępstwo od podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych w warunkach konkurencji. Z tego względu przesłanki zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p. powinny podlegać wykładni ścisłej, a ich spełnienie musi zostać wykazane przez Zamawiającego w sposób niebudzący wątpliwości.

Konkludując, Zamawiający nie wykazał w oparciu o konkretne dane finansowe z wymaganych trzech lat – że ponad 90% całkowitego przychodu spółki pochodzi z realizacji zadań powierzonych, a dostępne dane wskazują, że ponad 10% przychodu spółki pochodzi z działalności komercyjnej nie dotyczącej zadań powierzonych.

Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy: - po stronie Odwołującego: EkoPartner Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie; - po stronie Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej SANIKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce.

Izba potwierdziła skuteczność i dopuściła Wykonawców jako Przystępujących.

Zamawiający złożył obszerne pisemne stanowisko procesowe wraz z dodatkowymi dokumentami odnoszącymi się do sytuacji Spółki SANIKOM. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Zamawiającego popierał Przystępujący SANIKOM.

Przystępujący EkoPartner wnosił o uwzględnienie odwołania.

Izba ustaliła, że w odwołaniu wiernie oddano stan faktyczny sprawy, nie zachodziła konieczność dodatkowych ustaleń i powtarzania zapisów dokumentów składających się na dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stanowiska Strona oraz Uczestnika postępowania, Izba doszła do przekonania, że odwołanie w całości podlega oddaleniu.

Zarzuty nr 1 i nr 2 W ocenie składu orzekającego Izby zarzuty nie potwierdziły się.

W punkcie 4.2.) Sekcji IV ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający zawarł następujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki:

Zamawiający zamierza powierzyć zadanie wskazane powyżej Spółce PGK Sanikom (dalej Spółka). Spółka dysponuje odpowiednim zapleczem technicznym oraz wykwalifikowaną kadrą, umożliwiającymi samodzielną realizację zadania por. Analiza potrzeb i wymagań. Wspólna kontrola zamawiających odbywa się przez, Radę Nadzorczą (w skład której wchodzą przedstawiciele wszystkich udziałowców, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel Rady Nadzorczej (6 przedstawicieli) reprezentuje więcej niż jedną Gminę) i Zgromadzenie wspólników, które zatwierdza wszystkie kluczowe decyzje spółki oraz określa cele strategiczne oraz poprzez postanowienia Umowy wykonawczej, Regulaminu rekompensaty i Umowy spółki. Zgromadzenie wspólników zatwierdza w szczególności rozliczenie rocznej rekompensaty, ustala stawki usług oraz kontroluje bieżący zakres wykonywanej działalności. POZOSTAŁA CZĘŚĆ UZASADNIENIA JEST UMIESZCZONA W SEKCJI "INFORMACJE DODATKOWE" W rubryce INFORMACJE DODATKOWE Zamawiający dodał, że Kontrola odbywa się w szczególności na podstawie zarówno odpowiednich postanowień zawartych w Umowie spółki (np. ograniczenie swobody działania Zarządu, ograniczenie terenu świadczenia usług, ograniczenia działalności komercyjnej), jak i poprzez pracowników gmin. Cele krótkoterminowe i wieloletnie określane są w planach rocznych przedstawianych Gminie do zatwierdzenia. Umowa spółki przewiduje szeroki katalog kompetencji kontrolnych Rady Nadzorczej, W ramach czynności kontrolnych Gmina ma w szczególności prawo: wglądu we wszelkie dokumenty Spółki, pobierania kopii, odpisów, żądania udzielenia pisemnych i ustnych wyjaśnień, zasięgania informacji, żądania innych dokumentów koniecznych do kontroli powierzonych zadań. Pozycję podległą spółki wyraźnie uwidacznia sposób ustalania taryf i opłat. Podmiot wewnętrzny nie ma żadnej swobody decydowania ani o tym, czy w ogóle przyjąć zlecenie otrzymane od jst, która go kontroluje, ani nawet o cenach za swoje usługi. Spółka jest podmiotem zależnym zarówno pod względem gospodarczym, jak i podległym organizacyjnie. W kontrolowanej Spółce nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, a Spółka nie działa w interesie sprzecznym z interesem Gmin, sprawujących kontrolę, tylko zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w interesie Gmin, zgodnie z ich z wolą i wyznaczoną strategią oraz w celu sprawowania i wzmocnienia kontroli funkcjonalnej i strukturalnej.

Spółka wykonuje przeważającą część zadań powierzonych jej w różnej formie przez Wspólników. W umowie spółki ograniczono możliwość udziału kapitału prywatnego. Ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiających sprawujących nad Spółką kontrolę. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b pzp uwzględniono - zgodnie z zapisami art. 214 ust. 5 pzp - średni przychód osiągnięty przez Spółkę w odniesieniu do usług, za 3 pełne lata tj. od 2023-2025 poprzedzające udzielenie zamówienia. Wskaźnik z usług związanych z zadaniami na rzecz Zamawiających wyniósł: 93,22%. Należy przy tym zwrócić uwagę na stabilny udział przychodów z tytułu usług świadczonych na rzecz podmiotów sprawujących kontrolę nad Spółką, który wyniósł: 92,97% w roku 2023 oraz 93,96% w 2024 oraz 92,75% w roku 2025. Przy wyliczeniu wskaźnika działalności publicznej ujęto przychody ze sprzedaży z poszczególnych rodzajów działalności na podstawie danych z ewidencji księgowej i sprawozdań finansowych Spółki z lat ubiegłych. PEŁNA TREŚĆ UZASADNIENIA DOSTĘPNA JEST NA STRONIE BIP ZAMAWIAJĄCEGO.

W ocenie Izby treść uzasadnienia zamieszczonego w formularzu ogłoszeniowym wypełnia obowiązki informacyjne nałożone na Zamawiającego. Zamawiający podał w ogłoszeniu kluczowe informacje komu, na jakich zasadach, w jakim zakresie zamierza powierzyć wykonywanie zamówienia. Opisano w jaki sposób dokonana została analiza dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej ręki, w jaki sposób wyliczono wartości procentowe dopuszczające zastosowanie trybu oraz w jaki sposób odbywa się kontrola sprawowana przez Zamawiającego nad podmiotem, któremu powierzone będzie zamówienie. Ogłoszenie przywołuje dokumenty źródłowe, takie jak Analiza potrzeb, Regulamin rekompensaty i Umowy spółki . Ponadto ogłoszenie odsyła do strony Biuletynu Informacji Publicznej na stronie Zamawiającego, gdzie zamieszczono dodatkowe informacje. Na BIP zamieszczone uzasadnienie zastosowania trybu ma rozbudowany charakter, zawiera tabelaryczne zestawienie przychodów obrazujące jaki procent działalności wykonywany jest przez SANIKOM w trybie publicznym, a jaki procent stanowi działalność komercyjna spółki. Okoliczności te w odwołaniu pominięto.

Nieuprawnione są twierdzenia odwołania, że naruszone zostały wskazywane przepisy ustawy Pzp czy też aktów wykonawczych do ustawy, ponieważ ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązków zamieszczania dokumentów źródłowych, choćby tych dotyczących wyliczeń progów procentowych. Co nie oznacza jednocześnie, że Odwołujący czy też inni wykonawcy nie mogli się z tymi dokumentami zapoznać, ponieważ Zamawiający udostępniał je na żądanie w trybie dostępu do informacji publicznej. Ustawodawca nie określił także konkretnie poziomu szczegółowości ogłoszenia. Ogłoszenie ma umożliwiać kontrolę spełnienia przesłanek zastosowania danego trybu, ale nie określono, że musi zawierać wszystkie dane źródłowe ani nie określono jak bardzo ma być szczegółowe.

Faktem notoryjnym jest, że wzory ogłoszeń w BZP czy DZUUE zawierają ograniczenia co do liczby znaków, które mogą być w nich zamieszczone oraz nie można w nich umieszczać tabel czy wykresów. Co do zarzutu braku podania zakresu usługi, to ogłoszenie zawiera kody CPV, które wskazują jakiego zakresu umowa będzie dotyczyła. Ustawodawca nie określił poziomu szczegółowości ogłoszeń o zamówieniu, Zamawiający podał w ogłoszeniu wartość zamówienia, wskazał, że przedmiot zamówienia będzie obejmował odbiór i transport odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i selektywnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy.

W zakresie elementów kontrolnych nad spółką, której ma być powierzone wykonywanie zamówienia, wbrew twierdzeniom odwołania, uzasadnienie w ogłoszeniu o zamówieniu zawiera szereg odniesień do uprawnień kontrolnych: kontrola odbywa się przez Radę Nadzorczą i Zgromadzenie wspólników, jako organy decydujące o kluczowych decyzjach w ramach działalności spółki, Zgromadzenie wspólników zatwierdza w szczególności rozliczenie rocznej rekompensaty, ustala stawki usług oraz kontroluje bieżący zakres wykonywanej działalności, ograniczenie swobody działania Zarządu, ograniczenie terenu świadczenia usług, ograniczenia działalności komercyjnej. Wyliczenie to w ocenie Izby ma charakter syntetyczny, którego wymaga wzór ogłoszenia. Szczegółowa analiza uprawnień znajduje się w dokumentach źródłowych, które Odwołujący był w stanie uzyskać i uzyskał od Zamawiającego. Nie jest rolą ogłoszenia o zamówieniu szeroka prezentacja wyliczeń wartości wymaganych progów, ponieważ przyjęte założenia i metodologia opisywane są w innych dokumentach. Ogłoszenie o zamówieniu ma charakter podsumowania najistotniejszych i kluczowych dla wybranego trybu informacji.

W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający publikując ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, dokonał tej czynności w sposób prawidłowy.

Zarzuty nr 3 i nr 4 Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.

Jak wskazano w odwołaniu, zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) ustawy Pzp tzw. zamówienie in-house może być udzielone osobie prawnej, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

– w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,

– uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,

– kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.

Poddając analizie przesłankę sprawowania kontroli w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż analiza czy mamy do czynienia z kontrolą rzeczywistą i efektywną odbyć powinna się na podstawie wszystkich dokumentów odnoszących się do Spółki, a nie ograniczyć się tylko do umowy spółki. Nie należy analizować wpływu Zamawiającego na cele strategiczne spółki w oderwaniu od pozostałych dokumentów regulujących zasady funkcjonowania spółki w związku z wykonywaniem zadań powierzonych. W swojej argumentacji Odwołujący pomija wnioski płynące z innych dokumentów, przykładowo Regulaminu udzielania rekompensaty, szczegółowo określonych w umowie Spółki zasad podejmowania uchwał przez zgromadzenie wspólników, zarząd i radę nadzorczą, uchwał regulujących nadzór nad jednostkami budżetowymi i spółkami komunalnymi gminy, a także strategię gmin przyjmowaną w zakresie zagospodarowania odpadów, Regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminie, a także podstawowych regulacji odnoszących się do Spółki zawartych w Kodeksie spółek handlowych.

Dopiero łączne spojrzenie będzie odzwierciedlać faktyczny wpływ zamawiających (wspólników) na cele strategiczne i istotne decyzje w spółce przejawiający się w braku możliwości decydowania o wysokości opłat za przyjęcie odpadu do zagospodarowania, braku wpływu na wysokość opłat za odbiór i zagospodarowanie, braku możliwości swobody zarządzania zyskiem ze sprzedaży surowców, czy braku możliwości zmiany zasad przyznawania rekompensaty, określanie celów strategicznych przez wspólników. Jak celnie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący niesłusznie utożsamia wspólne wywieranie dominującego wpływu na cele strategiczne i istotne decyzje Spółki z arytmetycznym rozkładem udziałów oraz ich procentowym przełożeniem na wynik głosowań. Tymczasem uwzględnić należy wykładnie funkcjonalną tego pojęcia.

Ani z przepisów prawa, w tym prawa unijnego, ani z orzecznictwa nie wynika, że musi istnieć pełna identyczność wpływu każdego z podmiotów publicznych na podmiot kontrolowany. Kontrola ma być oparta na mechanizmie wspólnego podejmowania decyzji, a nie ma indywidualnych uprawnieniach wykorzystujących przewagę udziałową.

Zamawiający na rozprawie zaznaczył, że jasno w umowie spółki ustalono, że charakter prowadzonej działalności ma koncentrować się na sferze użyteczności publicznej wykonując zadania służące zaspokajaniu zbiorowych potrzeb mieszkańców gmin. Teren działania spółki został ograniczony do terenu gmin udziałowców, natomiast możliwość prowadzenia działalności o charakterze komercyjnym ograniczona została do poziomu marginalnego. Możliwość rozszerzenia prowadzenia działalności na terenie RP wprowadza zastrzeżenie, że działalność ta nie może dotyczyć podstawowego zakresu działania, czyli działań użyteczności publicznej.

To zgromadzenie wspólników ustala i zatwierdza zasady świadczenia usług, ceny za te usługi, zasięg terytorialny, zasady przetwarzania odpadów komunalnych, zasady ustalania wysokości rekompensaty za te usługi, jej weryfikację i zwrot. Zasady wykonywania przez Spółkę pozostałych usług użyteczności publicznej wynikają z umów wykonawczych oraz wspólnego dla wszystkich gmin udziałowców regulaminu rekompensaty. To także uchwała zgromadzenia wspólników ustala zasady zwrotu nadwyżki rekompensaty lub dopłaty do niej. Żadna z tych czynności nie jest zastrzeżona dla wspólników posiadających udziały większościowe. Na podstawie obecnie obowiązujących w Gminach regulaminów nie wykazano, że zasady te są ustalone jako korzystniejsze dla mieszkańców gmin posiadających większą liczbę udziałów, czyli głosów. Z analizy dokumentów związanych z funkcjonowaniem spółki SANIKO wynika raczej, że w przypadkach decyzji o charakterze strategicznych (rozbudowa instalacji) podejmowanie decyzji przebiega jednomyślnie.

Odwołujący nie wykazał, by przyjęte w Spółce mechanizmy głosowania miały niekorzystny charakter dla wspólników nieposiadających pakietu większościowego, pomijały wspólników nie dysponujących większą liczbą udziałów, czy podejmowały decyzje dla takich gmin niekorzystne. Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu (art. 534 ust. 1 Pzp), to na Odwołującym spoczywał obowiązek wykazania podniesionych zarzutów. Odwołanie ograniczało się do gołosłownych twierdzeń. Odwołujący nie podał takich przykładów konkretnych decyzji Zgromadzenia wspólników, na podstawie których można byłoby stwierdzić, że „ Udziały w spółce takich podmiotów jak Zamawiający mają charakter wyłącznie formalny. Status wspólnika Zamawiającego nie przekłada się na rzeczywiste wykonywanie uprawnień właścicielskich ani na możliwość współkształtowania działalności Spółki oraz decydowana o składzie najważniejszych organów w spółce”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, na stronach 45-46 opisał natomiast przykłady podjętych uchwał, z których wynikało, że to kandydat zgłoszony przez wspólnika mniejszościowego został powołany do rady nadzorczej, chociaż udział w procesie wyboru brał także kandydat zgłoszony przez wspólnika większościowego.

Co do ograniczonych możliwości kontrolnych Zamawiającego z uwagi na uprawnienia przysługujące radzie nadzorczej i zgromadzeniu wspólników, to dostrzeżenia wymaga, że uchwała zgromadzenia wspólników umożliwiająca zbycie udziałów musi być podjęta większością trzech czwartych głosów, a w razie zbywania udziałów pozostałym wspólnikom przysługuje prawo pierwokupu. Co więcej, zarząd SANIKOM nie posiada nieograniczonej autonomii działania. Zarząd wykonuje sprawy nie zastrzeżone dla zgromadzenia wspólników czy rady nadzorczej. W kompetencjach zgromadzenia wspólników pozostawiono kluczowe sprawy dotyczące kierunku rozwoju działalności, ustalania wszelkich opłat za świadczone usługi. Zgromadzenie zatwierdza sprawozdanie z działalności przedkładane przez zarząd spółki, udziela absolutorium, wybiera i odwołuje członków rady nadzorczej, ustala zasady wynagrodzenia dla zarządu, określa wymogi dla kandydatów dla członków do rady nadzorczej i zarządu, zatwierdza rozliczenie rekompensaty, wyraża zgodę na zaciągnięcie zobowiązań o wartości wyższej niż 500 000 euro. Są to więc czynności o znaczeniu strategicznym, warunkujące sposób działania i kierunki działania przez Spółkę. O wyznaczeniu zasad działania Spółki na określonym terenie i sposobie ustalania opłat przez Zgromadzenie wspólników a nie Spółkę była już mowa w niniejszym uzasadnieniu. Sama zaś możliwość przystąpienia do Spółki kolejnych podmiotów ograniczona została do kapitału publicznego – krajowych osób prawnych utworzonych przez jednostki samorządu terytorialnego w celu wykonywania zadań użyteczności publicznej.

W przypadku rady nadzorczej jej kadencja została wydłużona do 3 lat. § 18 Umowy spółki zawiera otwarty katalog kompetencji przysługujących radzie nadzorczej. Rada nie tylko ustala wynagrodzenie stałe i zmienne dla członków zarządu ale przede wszystkim może także określić szczegółowe cele zarządcze dla zarządu i ich wagę, wyraża opinię o możliwości zaciągnięcia zobowiązań powyżej 300 000 euro. Uprawnień rady nadzorczej nie dezawuuje fakt, że w jej skład wchodzi dwóch przedstawicieli pracowników. Zdaniem Izby Odwołujący błędnie wywodzi, że zapisy w umowie spółki zgodnie z którymi Rada Nadzorcza określa cele zarządcze Zarządu są w sposób oczywisty niezgodnie z art. 219 § 2 k.s.h., a co za tym idzie nieważne . Odwołujący utożsamia określanie celów zarządczych z uprawnieniem wydawania wiążących poleceń zarządowi. Jednakże Rada nadzorcza wyznacza cele, natomiast sposób ich osiągnięcia, strategia działania, wybór metody i zaangażowanie środków pozostawia się zarządowi.

W ocenie składu orzekającego zarząd spółki nie jest organem, który ma największe wpływy na istotę działania spółki. Zarząd wykonuje czynności nie zastrzeżone dla rady nadzorczej i zgromadzania wspólników. Poza tym organizacja i uprawnienia w spółce komunalnej, ponad konieczność przestrzegania regulacji o charakterze szczególnym, nadal podlegają regulacji przepisów kodeksu spółek handlowych. Przyjęty w Spółce SANIKOM mechanizm kształtujący prawa i obowiązki spółki nie odbiega od reguł obowiązujących spółki prawa handlowego działające na rynku komercyjnym. Gdyby przyjąć optykę podglądów Odwołującego, to każda spółka kapitałowa działająca w polskim porządku prawnym byłaby tworem ułomnym, nad którym wspólnicy pozbawieni są prawa wykonywania czynności nadzorczych tylko dlatego, że część uprawnień przynależy do członków zarządu albo dlatego, że nie wszyscy wspólnicy są reprezentowani w organach spółki. Odwołujący umniejsza znaczenie kompetencji nadzorczych przysługujących radzie nadzorczej czy zgromadzeniu wspólników, sprowadzając je do stanowiska, z którym zarząd nie musi się liczyć. A to przecież nieprawda, ponieważ zarząd jest wybierany przez radę nadzorczą, ona wyraża opinię o udzieleniu mu absolutorium, o czym decyzję ostateczną podejmuje zgromadzenie wspólników. Członek zarządu może być również odwołany, jeżeli nie przestrzega ustalonych zasad zarządzania zasobami spółki.

Ponownie podkreślić należy, że okoliczność sprawowania wspólnej kontroli nie polega na tym, że każdy uczestniczący w spółce zamawiający posiadał własnego przedstawiciela w organach kontrolowanej osoby prawnej. Wystarczające jest zapewnienie wszystkim podmiotom publicznym rzeczywistego udziału w mechanizmach podejmowania decyzji oraz możliwości wspólnego wywierania wpływu na cele strategiczne i istotne decyzje spółki.

Za nieudowodnione Izba uznała twierdzenia odwołania, że mamy do czynienia z czynnością zmierzającą do obejścia prawa. Odwołujący nie określił jakie to czynności podejmuje Zamawiający by obejść przepisy prawa. Jeżeli Odwołujący powyższą możliwość wiąże ze sposobem i zakresem uprawnień przysługujących organom Spółki, to jak wskazano w niniejszym uzasadnieniu, zasady te nie odbiegają od zasad funkcjonowania spółek z ograniczoną odpowiedzialnością na rynku usług prywatnych. Jeśli zaś zjawisko to Odwołujący wywodzi niewłaściwego wyliczenia progu procentowego, to Izba odniesie się do tego zagadnienia przy omawianiu zarzutów 5 i 6 odwołania.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający sprawuje nad spółką SANIKOM kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej.

Zarzuty nr 5 i nr 6 Zarzuty podlegały oddaleniu.

Izba nie podziela stanowiska odwołania, że Zamawiający nie określił jaka część działalności SANIKOM dotyczy wykonywania zadań powierzonych i poprzeć swoje twierdzenia stosownym materiałem dowodowym . Zamawiający w ogłoszeniu zaznaczył, że Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b pzp uwzględniono - zgodnie z zapisami art. 214 ust. 5 pzp - średni przychód osiągnięty przez Spółkę w odniesieniu do usług, za 3 pełne lata tj. od 2023-2025 poprzedzające udzielenie zamówienia. Wskaźnik z usług związanych z zadaniami na rzecz Zamawiających wyniósł: 93,22%. Należy przy tym zwrócić uwagę na stabilny udział przychodów z tytułu usług świadczonych na rzecz podmiotów sprawujących kontrolę nad Spółką, który wyniósł: 92,97% w roku 2023 oraz 93,96% w 2024 oraz 92,75% w roku 2025. Przy wyliczeniu wskaźnika działalności publicznej ujęto przychody ze sprzedaży z poszczególnych rodzajów działalności na podstawie danych z ewidencji księgowej i sprawozdań finansowych Spółki z lat ubiegłych .

W uzasadnieniu na stronie BIP Zamawiający zamieścił informacje, gdzie przywołał dokument pt. Analiza potrzeb i wymagań . Dokument ten Odwołujący otrzymał. Dodatkowo udostępniono także dokument pt. Raport z kalkulacji relacji wykonywania zadań powierzonych przez podmioty sprawujące kontrolę nad PGK „Sanikom” Sp. z o.o. do ogółu działalności Spółki w latach 2023-2025 , kwiecień 2026, sporządzony przez firmę DS Consulting. Zarówno Analiza, jak i Raport zawierają podział struktury kosztów w ujęciu odpadów zaliczanych do kategorii „komercyjne” w ogólnej masie przyjętych odpadów (zmieszanych i selektywnych), przychody ze sprzedaży surowców wtórnych na rzecz podmiotów „komercyjnych” oraz przychody ze sprzedaży w poszczególnych latach w podziale na kategorie: publiczne, in-house oraz komercyjne. Zestawienia dotyczą ostatnich trzech lat obrotowych, a więc czasu, w którym także Odwołujący współpracował z SANIKOM. Szczegółowe dane dotyczące sprzedaży w poszczególnych latach objętych analizą w podziale na poszczególne rodzaje działalności Spółki, z dodatkowymi korektami – należy uznać za wystarczające Kwoty przedstawione w Raporcie zgadzają się z kwotami wynikającymi ze sprawozdań finansowych przedłożonych i udostępnionych przez Zamawiającego za lata 2023-2025. Odwołujący wyliczeń tych nie kwestionował. Warto podkreślić, że sprawozdania finansowe sporządzone na podstawie kompletnej dokumentacji księgowej Spółki badane były przez osoby posiadające specjalne uprawnienia biegłych rewidentów, niezależne od Spółki. Zastrzeżeń co do sposobu sporządzenia sprawozdań, czy sposobu prowadzenia polityki księgowej w Spółce biegli rewidenci nie zgłaszali. Z badań wynika, że sprawozdania zostały sporządzone na podstawie prawidłowo prowadzonych ksiąg rachunkowych zgodnie z przepisami rozdziału 2 ustawy o rachunkowości. Dlatego też oddalono wnioski Odwołującego co do zobowiązania SANIKOM, czy Zamawiającego do złożenia pełnych ksiąg rachunkowych spółki SANIKOM za 3 ostatnie lata. Zauważyć należy, iż Odwołujący nie jest podmiotem, który posiada uprawnienia do prowadzenia ksiąg rachunkowych, w tym określenia zasad prowadzenia kont analitycznych i syntetycznych, sporządzania sprawozdań finansowych, ani nie wykazano, że dysponuje uprawnieniami do badania prawidłowości sporządzenia takich sprawozdań. Skoro biegli rewidenci wyrazili opinię, że prowadzenie ksiąg rachunkowych odpowiada zasadom ustawy o rachunkowości, oznacza to, że również podział przychodów na kontach analitycznych został przez Spółkę dokonany prawidłowo.

Według Odwołującego jako przychód komercyjny należy uznać przychód uzyskany przez SANIKOM z tytułu odbioru i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości niezamieszkałych na terenie gmin wspólników spółki. Z Raportu firmy DS. wynika, że właśnie w ten sposób zostały ujęte przychody uzyskiwane przez Spółkę ze sprzedaży z usług odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych z terenu gmin-wspólników. Odwołujący wyraził także pogląd, że przychody ze sprzedaży surowców wtórnych na wolnym rynku (podmiotom prywatnym) powinny być w całości ujmowane jako działalność komercyjna, niezależnie od źródła odpadów wejściowych. Stanowczo podkreślić należy, iż Odwołujący nie przedstawił jednak dla tego poglądu uzasadnienia prawnego, nie podał przepisów prawa, z których wywodzi powyższe stanowisko. W ocenie Izby jest to subiektywna opinia Odwołującego, nie wynikająca z regulacji prawa.

W tym zakresie Zamawiający szczegółowo wyjaśnił, że zgodnie z Regulaminem świadczenia usług publicznych przez PGK Sanikom w Lubawce (aktualna wersja: załącznik nr 4 do uchwały NZW z dn. 6 listopada 2024r. wersja jednolita załączony jako dowód nr 17) w § 5 Regulaminu sprzedaż nawozu organicznego oraz odpadów (surowców) została powierzona spółce Sanikom jako usługa publiczna . Sprzedaż surowców wtórnych jest nierozłącznym i kluczowym elementem kalkulacji rekompensaty dla Spółki z tytułu zagospodarowania i przetwarzania odpadów w Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów ZUO w Lubawce, którego najważniejszym elementem jest instalacja wpisana na listę instalacji komunalnych na terenie woj. Dolnośląskiego. Punktem wyjścia do wyliczenia rekompensaty były informacje zawarte w modelach finansowych oraz ostatecznie w Studium Wykonalności w związku z realizacją przedsięwzięcia pn. „Optymalizacja oraz wdrożenie nowych procesów przetwarzania i odzysku odpadów w środkowosudeckim regionie gospodarki odpadami w celu zwiększenia poziomów recyklingu”, na które Spółka otrzymała dofinansowanie z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 (umowa z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dn. 22 grudnia 2017 r.). oraz we wniosku o dofinansowanie projektu „Optymalizacja procesów biologicznego przetwarzania odpadów oraz odpadów gabarytowych w ZUO Lubawka współfinansowanego ze środków EFRR w ramach działania 4.1 RPO Woj. Dolnośląskiego na lata 2014-2020. Zgodnie z metodyką wyliczania rekompensaty oraz zasadami kalkulacji taryf, przychody związane z przyjęciem, przetworzeniem i sprzedażą odpadów frakcji nadającej się do ponownego wykorzystania (surowce wtórne) pomniejszają przychód niezbędny do pokrycia opłatami za przyjęcie zmieszanych odpadów komunalnych na instalacji ZUO . Przyjęty wówczas model finansowy jest stosowany do dziś w ustalaniu taryf na instalacji dla gmin i w rozliczeniu rekompensaty należnej, co potwierdza (jako dowód) oświadczenie spółki w tym zakresie, a także wykonywane corocznie audyty rekompensaty. Obowiązek corocznej kalkulacji dopuszczalnego poziomu należnej rekompensaty wynika z § 16 ust. 6 Regulaminu świadczenia usług publicznych spółki i jest obligatoryjny do końca okresu powierzenia usługi tj. do 2041 roku (okres referencyjny zapisany w projekcie „Optymalizacja oraz wdrożenie nowych procesów przetwarzania i odzysku odpadów w środkowosudeckim regionie gospodarki odpadami w celu zwiększenia poziomów recyklingu”, na który spółka otrzymała dofinansowanie z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020). Naruszenie tych zasad spowodowałoby utratę dofinansowania. Poza tym taki sposób prowadzenia działalności wynika również z obowiązku osiągnięcia przez gminy odpowiednich poziomów dla wskaźników recyklingu odpadów. Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że przyjęty model ujęcia przychodów ze sprzedaży surowców wtórnych jako przychód z działalności publicznej zgodny jest z podglądami wyrażanymi w doktrynie i oficjalnych opracowaniach przygotowanych przez Urząd Zamówień Publicznych, przykładowo „Problematyka udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki z uwzględnieniem wyników kontroli Prezesa UZP”, str. 71 ( ). Zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji posiłkowania się materiałami z oficjalnych źródłem, przygotowanych przez podmioty wyspecjalizowane do kontrolowania zamówień takiego lub podobnego typu.

Dla Izby racjonalne i zgodne z przepisami prawa jest założenie, że sprzedaż wyselekcjonowanych odpadów pozostaje integralnym elementem realizacji powierzonego Spółce zadania publicznego w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi. Odpady te powstają w toku wykonywania usług powierzonych przez gminy i nie stanowią rezultatu odrębnej działalności gospodarczej podejmowanej przez Spółkę na zasadach rynkowych. Spółka nie ma także swobody dysponowania zyskiem uzyskanym ze sprzedaży surowców, ponieważ pomniejsza on wysokość uzyskiwanej rekompensaty.

Przychody uzyskane z racji prowadzenia PSZOK, które SANIKOM wykonuje na rzecz Odwołującego, zostały ujęte w działalności komercyjnej, zaś w przypadku PSZOK prowadzonych w imieniu gmin zakwalifikowano je jako publiczne, ponieważ zadanie to zostało powierzone Spółce w trybie z wolnej ręki.

Działalność polegająca na prowadzeniu stacji kontroli pojazdów, świadczeniu usług utrzymania porządku i czystości na terenach administrowanych przez firmy, wspólnoty i spółdzielnie mieszkaniowe, a także osoby indywidualne, utrzymanie terenów zielonych na rzecz prywatnych kontrahentów, świadczenie usług wodociągowo-kanalizacyjnych oraz wykonywanie innych usług na rzecz podmiotów niebędących wspólnikami Spółki zakwalifikowana została do działalności komercyjnej i jak wynika z Raportu firmy DS przychody z tych źródeł zostały tak zakwalifikowane.

Reasumując, w ocenie Izby zarzuty odwołania odnoszące się do niespełnienia przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp nie zostały poparte dowodami i nie znajdują pokrycia w stanie faktycznym ustalonym w sprawie.

Konkludując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca:

……………………………………

Członkowie:

…………………………………….

…………………………………….