Wyrok KIO 328/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 328/17 ‎ WYROK z dnia 3 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Katarzyna Brzeska Przemysław Dzierz ę dzki Protokolant: Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2017 r. przez C. G., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Przedsi ę biorstwo Handlowo Usługowe TRANSPRZ Ę T C. G., Zabłotce 51, 38-500 Sanok w postępowaniu prowadzonym przez Gmin ę Ustrzyki Dolne, ul. Mikołaja Kopernika 1, 38-700 Ustrzyki Dolne orzeka:

1. uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie post ę powania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej r ę ki w oparciu o przesłank ę z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

2. kosztami postępowania obciąża Gmin ę Ustrzyki Dolne, ul. Mikołaja Kopernika 1, 38-700 Ustrzyki Dolne i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez C. G., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Przedsi ę biorstwo Handlowo Usługowe TRANSPRZ Ę T C. G., Zabłotce 51, 38-500 Sanok tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Ustrzyki Dolne, ul. Mikołaja Kopernika 1, 38-700 Ustrzyki Dolne na rzecz C. G., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Przedsi ę biorstwo Handlowo Usługowego TRANSPRZ Ę T C. G., Zabłotce 51, 38-500 Sanok kwotę 11 100 zł 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Kro ś nie.

Przewodnicz ą cy: ………………………..

………………………….

…………………………..

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy - Gmina Ustrzyki Dolne - powołuj ą c si ę na przesłank ę z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wszcz ą ł post ę powanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej r ę ki na usługi odbioru odpadów komunalnych od wła ś cicieli nieruchomo ś ci, na których zamieszkuj ą mieszka ń cy nieruchomo ś ci poło ż onych na obszarze Gminy Ustrzyki Dolne. W dniu 15 lutego 2017 r. Zamawiaj ą cy opublikował w Biuletynie Zamówie ń Publicznych nr 25962-2017 oraz na własnej stronie internetowej Informacj ę o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazuj ą c, ż e wykonawc ą , któremu zamierza udzieli ć zamówienia w trybie z wolnej r ę ki jest Gospodarka Odpadami Ustrzyki Dolne Sp. z o.o. Warto ść zamówienia została oszacowana na kwot ę 478 998 zł tj. poni ż ej progu 209 000 Euro. W dniu 20 lutego 2017 r. Odwołuj ą cy – C. G., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą p.n. Przedsi ę biorstwo Handlowo - Usługowe Transprz ę t - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynno ś ci i zaniecha ń Zamawiaj ą cego polegaj ą cych na: 1. niewykazaniu spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej r ę ki, zarzucaj ą c naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w zwi ą zku z art. 67 ust. 9 poprzez bezpodstawne uznanie, i ż zachodz ą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej r ę ki, podczas gdy Zamawiaj ą cy nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniaj ą cych do zastosowania trybu z wolnej r ę ki, tj. dotycz ą cych sprawowania kontroli nad osob ą prawn ą , jak równie ż wykonywania 90% działalno ś ci przez ten podmiot na rzecz Zamawiaj ą cego sprawuj ą cego nad nim kontrol ę , 2. braku uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego, polegaj ą cym na fragmentarycznym zacytowaniu potencjalnie stosowanego przepisu ustawy PZP (art. 67 ust. 1 pkt 12), w rezultacie czego czynno ść ta wskazuje jedynie podstaw ę prawn ą , a nie kompleksowe omówienie i uzasadnienie wyboru trybu post ę powania, zarzucaj ą c naruszenie: art. 67. ust. 11 pkt 5) ustawy PZP. Brak uzasadnienia oznacza nie tylko wad ę formaln ą , ale równie ż wad ę materialn ą podstawy udzielenia zamówienia. W konsekwencji naruszone zostały przepisy stosowania ustawy PZP) oraz art. 67 ust. 1 PZP (zamówienie z wolnej r ę ki jest ś cisłym wyj ą tkiem od stosowania konkrecyjnych trybów przetargowych i mo ż ne by ć udzielone jedynie w enumeratywnie wskazanych przypadkach). 3. nieprawidłowym okre ś leniu przedmiotu zamówienia i wielko ś ci lub zakresu zamówienia, zarzucaj ą c naruszenie art. 67 ust. 11 pkt 2) ustawy PZP w zwi ą zku z art. 6c ust. 1 i ust. 2a ustawy o utrzymaniu czysto ś ci i porz ą dku w gminach („UCPG”), z tego wzgl ę du, i ż przedmiotem post ę powania mog ą zosta ć obj ę te jedynie odpady komunalne, podczas gdy

informacja o zamiarze zawarcia umowy w niniejszym Zamówieniu wskazuje, i ż jego przedmiotem s ą równie ż odpady zbierane selektywnie. Wskaza ć nale ż y, i ż zgodnie z art. 6c ust. 1 UGPG gminy s ą obowi ą zane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od wła ś cicieli nieruchomo ś ci, na których zamieszkuj ą mieszka ń cy, 4. niewykazaniu, ż e udzielenie zamówienia w tym trybie nie narusza zasad konkurencji, zarzucaj ą c naruszenie: art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w zwi ą zku z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE, co w konsekwencji b ę dzie prowadziło do niczym nieuzasadnionego preferowania jednego z wykonawców zainteresowanych realizacj ą zamówienia publicznego z pomini ę ciem innych wykonawców działaj ą cych na rynku wła ś ciwym, 5. wszcz ę ciu post ę powania w trybie niekonkurencyjnym i zachowaniu Zamawiaj ą cego sprzecznym z zasadami konkurencji, stanowi ą cymi nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na rynku wła ś ciwym, zarzucaj ą c naruszenie: art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP w zwi ą zku z, art. 7 ust. 1 PZP oraz art 18 Dyrektywy 2014/24/UE w zwi ą zku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, albowiem działania takie mo ż e by ć postrzegane jako prowadz ą ce do przeciwdziałania ukształtowania warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, 6. wyborze wykonawcy i przeprowadzenia z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia z wolnej r ę ki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych, zarzucaj ą c naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12) PZP, art. 139 ust. 1 i nast. PZP, 138r ust. 3 PZP. Odwołuj ą cy wniósł o: nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie Zamówienia/post ę powania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, z uwagi na obarczenie post ę powania niemo ż liw ą do usuni ę cia wad ą uniemo ż liwiaj ą c ą zawarcie niepodlegaj ą cej uniewa ż nieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zas ą dzenie od Zamawiaj ą cego na rzecz Odwołuj ą cego kosztów post ę powania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego według norm przepisanych .

W uzasadnieniu odwołania, wskazał, ż e jest podmiotem prowadz ą cym działalno ść gospodarcz ą w zakresie m.in. odbioru i zagospodarowania odpadów - w tym komunalnych w szczególno ś ci na terenie woj. podkarpackiego. Posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy. Odwołuj ą cy ma interes we wniesieniu odwołania, gdy ż prowadzi działalno ść gospodarcz ą m.in. w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów - w tym komunalnych na terenie Gminy Ustrzyki Dolne oraz gmin o ś ciennych. W zwi ą zku z tym, Odwołuj ą cy zainteresowany jest stałym prowadzeniem działalno ś ci na terenie Gminy Ustrzyki Dolne. Realizacja zamówienia skutkowałaby zapewnieniem Odwołuj ą cemu przychodów z prowadzonej działalno ś ci. Udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej r ę ki prowadzonego przez Gmin ę Ustrzyki Dolne

prowadziłoby do naruszenia uprawnie ń rynkowych Odwołuj ą cego jako podmiotu działaj ą cego na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów i skutkowałoby nieuzyskaniem zamówienia na odbiór opadów. W ocenie Odwołuj ą cego, zamieszczone ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie spełnia wymaga ń okre ś lonych w art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, w tym istotnych danych jak okre ś lenie przedmiotu zamówienia, wielko ś ci lub zakresu zamówienia i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej r ę ki. Wskazane wady, zdaniem Odwołuj ą cego wykluczaj ą mo ż liwo ść zawarcia wa ż nej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie zostało wskazane przez Zamawiaj ą cego uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej r ę ki. W szczególno ś ci, fragmentaryczne zacytowanie potencjalnie stosowanego przepisu ustawy- art. 67 ust. 1 pkt. 12) oraz art. 3 ust. 1 pkt 1- 3a jest podaniem jedynie podstawy prawnej, a nie podaniem uzasadnienia. W uzasadnieniu Zamawiaj ą cy powinien wskaza ć dlaczego i na jakiej podstawie uznał, ż e: 1. Zamawiaj ą cy sprawuje kontrol ę nad działalno ś ci ą spółki Gospodarka Odpadami Ustrzyki Dolne Sp. z o.o. W szczególno ś ci w zakresie posiadanego kapitału zakładowego, uprawnie ń wynikaj ą cych ze statutu. Sam fakt powi ą za ń nie jest wystarczaj ą cy do przyj ę cia kontroli, gdy ż spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą , jako podmiot prawa prywatnego, posiada daleko id ą c ą autonomi ę a uregulowania statutu mog ą w zasadzie do minimum ogranicza ć wpływ wspólników na działalno ść spółki. Postanowienia KSH maj ą charakter dyspozytywny. 2. Ponad 90% działalno ś ci spółki Gospodarki Odpadami Ustrzyki Dolne Sp. z o.o.: dotyczy wykonywania zada ń powierzonych przez Zamawiaj ą cego: Zamawiaj ą cy w tym zakresie powinien w uzasadnieniu wykaza ć model przyj ę ty dla zakresu Zamówienia. W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiaj ą cy poprzestał, jedynie na zamieszczeniu podstawy prawnej dla dokonania czynno ś ci, bez jakiegokolwiek rozwini ę cia prawnego i faktycznego. Przekazanie danych o zamiarze udzielenia rzeczonego Zamówienia (w tym danych Wykonawcy) z pewno ś ci ą nie wypełnia zakresu przepisu art. 67 ust. 11 ustawy PZP. Celem prawidłowego przeprowadzenia zamówienia, konieczne jest okre ś lenie/dokonanie analizy w szczególno ś ci: 1. analizy sytuacji rynkowej w zakresie ewentualnego naruszenia konkurencji,

2. wskazanie, i ż działalno ść Zamawiaj ą cego nie jest nadu ż yciem pozycji dominuj ą cej,

3. szczegółowe wskazanie i udowodnienie, ż e Wykonawca jest podmiotem, nad którym Gmina Ustrzyki Dolne sprawuje kontrol ę 4. wskazanie, ż e ponad 90% działalno ś ci Wykonawcy dotyczy zada ń powierzonych mu przez Zamawiaj ą cego, 5. wskazanie konkretnych dokumentów ś wiadcz ą cych o fakcie braku bezpo ś redniego kapitału prywatnego w strukturze Wykonawcy,

6. wskazanie innych dokumentów, które rzetelnie wskazywałyby chocia ż by minimalny zakres dodatkowych analiz, które motywowałyby rzeczone zachowanie Zamawiaj ą cego.

Jako istotne, Odwołuj ą cy wskazał, i ż w chwili obecnej w Gminie Ustrzyki Dolne funkcjonuj ą dwie spółki o takim samym charakterze działalno ś ci tj. Miejskie Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., które prowadzi działalno ść w zakresie gospodarki odpadami, ale które ś wiadczy usługi równie ż w innych gminach, a zatem prowadzi działalno ść komercyjn ą , wykraczaj ą ca poza działalno ść na rzecz Zamawiaj ą cego oraz Gospodarka Odpadami Ustrzyki Dolne Sp. z o.o., która jest podmiotem nowoutworzonym oraz nie dysponuje wystarczaj ą cym potencjałem by prawidłowo zrealizowa ć przedmiotowe Zamówienie. Wykonawca Gospodarka Odpadami Ustrzyki Dolne Sp. z o.o. został utworzony w dniu 16.09.2016 r., a zatem Zamawiaj ą cy powinien wykaza ć za pomoc ą wiarygodnych prognoz handlowych, i ż procent działalno ś ci o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) został spełniony, podczas gdy Zamawiaj ą cy nie wskazał na tak ą dokumentacj ę oraz jej nie udost ę pnił, celem umo ż liwiania weryfikacji jej wiarygodno ś ci przez inne podmioty działaj ą ce na rynku. Przedmiotowe działanie Zamawiaj ą cego podlega weryfikacji z punktu widzenia ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168). Zgodnie z art: 17 ust. 1b ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotycz ą cych przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego: negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej r ę ki lub zapytania o cen ę . Odwołuj ą cy wskazał, i ż dodatkowo weryfikacji powinno poogl ą da ć czy ww. działanie Gminy Ustrzyki Dolne polegaj ą ce na prowadzeniu/utrzymywaniu dwóch spółek komunalnych (prowadz ą cych ten sam rodzaj usług) jest zasadne oraz konieczne z punktu widzenia zasady racjonalnego gospodarowania, ś rodkami publicznymi gminy. Odwołuj ą cy podniósł tak ż e, ż e wybór spółki Gospodarka Odpadami Ustrzyki Dolne Sp. z o.o. na wykonawc ę Zamówienia ma charakter powierzenia pozornego. Spółka powstała w dniu 16.09.2016 r. i nie posiada ż adnego potencjału wymaganego do wykonania zamówienia. Kapitał zakładowy spółki wynosi 5 000 złotych. Spółka nie posiada do ś wiadczenia, nie posiada zdolno ś ci ekonomiczno- finansowej, bazy technicznej, parku maszynowego, zasobów ludzkich oraz uprawnie ń niezb ę dnych do zapewnienia prawidłowej realizacji Zamówienia. Wskazał, ż e art. 36 a ustawy Prawo zamówie ń Publicznych zakazuje podwykonawstwa przy in-house.

Odno ś nie zarzutu dotycz ą cego nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i sposobu jego wykonania, Odwołuj ą cy podniósł, ż e zgodnie z ustaw ą o utrzymaniu czysto ś ci i porz ą dku w gminach (UCPG) zamawiaj ą cy mo ż e zorganizowa ć w systemie in-house jedynie odbiór odpadów komunalnych. Zgodnie z § 2 Rozporz ą dzenia Ministra Ś rodowiska z dnia 9 grudnia

2014 r. w sprawie katalogu odpadów, odpady dzieli si ę na dwadzie ś cia grup. Odpady komunalne skategoryzowane s ą pod kodami o numerze 20. Natomiast Zamawiaj ą cy w Informacji/Zawiadomieniu o zamiarze zawarcia umowy (Pkt II Zawiadomienia) wskazał równie ż odpady o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 07, 10 01 01, 16 06 03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07. Działanie takie jest niezgodne z UCPG oraz stanowi naruszenie reguł konkurencji. Gmina nie mo ż e bowiem obejmowa ć własnym systemem gospodarowania odpadów niekomunalnych, które powinny podlega ć zasadom wolnego rynku. Tym bardziej, i ż wła ś ciciele nieruchomo ś ci mog ą sami decydowa ć o sposobie pozbycia si ę odpadów niemaj ą cych charakteru komunalnych, w tym nawet do ich sprzeda ż y jako surowca. Odno ś nie braku wykazania, ż e udzielenie Zamówienia w tym trybie nie narusza zasad konkurencji a tym samym wszcz ę cie post ę powania w trybie niekonkurencyjnym/ zachowanie Zamawiaj ą cego sprzeczne z zasadami konkurencji, stanowi ą cymi nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na rynku wła ś ciwym, wadliwe negocjacje z Wykonawc ą , Odwołuj ą cy wskazał, ż e z uwagi na warto ść oraz zakres przedmiotowy podlega przepisom ustawy PZP, Dyrektywy 2014/24/UE (w ograniczymy zakresie - zgodnie z tre ś ci ą art. 12 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE), jak równie ż przepisom TFUE. Tym samym przez udzieleniem zamówienia w trybie wolnej r ę ki in-house niezb ę dna powinna by ć analiza Zamawiaj ą cego, czy powierzenie zamówienia nie pozostaje w sprzeczno ś ci z zasadami i regulacjami TFUE (tj. zasad ą przedsi ę biorczo ś ci, swobod ą ś wiadczenia usług, zasad ą równego traktowania zasad ą niedyskryminacji, zasad ą wzajemnego zaufania, zasad ą proporcjonalno ś ci, jak równie ż zasad ą przejrzysto ś ci). Obejmuje to równie ż przepisy dotycz ą ce reguł konkurencji okre ś lone w art. 101-108 TFUE, w szczególno ś ci art. 102 zakazuj ą ce nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. Zamawiaj ą cy powinien podejmowa ć takie działania by przede wszystkim nie narusza ć zasad konkurencji na rynku wła ś ciwym. Tym samym przed udzieleniem zamówienia powinien zweryfikowa ć czy na rynku nie ma podmiotów, które s ą w stanie zrealizowa ć zamówienie na warunkach rynkowych. Mo ż liwo ść powierzenia zamówienia w trybie in-house jest wyj ą tkiem od reguły, czyli powierzenia zamówie ń w trybach konkurencyjnych. Zatem Zamawiaj ą cy powinien przy zlecaniu zamówienia in-house doło ż y ć wyj ą tkowej staranno ś ci przy ocenie czy z uwagi na brak podmiotów komercyjnych na rynku, jest konieczno ść realizacji usługi publicznej za pomoc ą spółki publicznej/komunalnej. W ż adnym z dokumentów Zamawiaj ą cy nie wskazał ż e udzielenie zamówienia w trybie in- house nie narusza zasad konkurencji na rynku wła ś ciwym - Gminy Ustrzyki Dolne, w szczególno ś ci takich danych nie zawiera ogłoszenie z dnia 15.02.2017 (wskazuj ę jedynie na podstaw ę prawn ą działania Zamawiaj ą cego). Analiza ww. zagadnienia powinna znale źć równie ż swoje odzwierciedlenie w prawidłowo przygotowanej i zamieszczonej Informacji o zamiarze zawarcia umowy.

Zdaniem Odwołuj ą cego, podkre ś lenia wymaga dodatkowo okoliczno ść , i ż zastosowanie trybów niekonkurencyjnych (a do takich z pewno ś ci ą nale ż y tzw. zamówienie in-house), dopuszczalne jest jedynie w sytuacjach wyj ą tkowych, które nale ż y interpretowa ć w sposób ś cisły. Wskaza ć równie ż nale ż y, i ż na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 4) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów istnieje zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku wła ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. W rezultacie zakazane jest takie zachowanie podmiotu maj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą , które uniemo ż liwia lub utrudnia działalno ść innych podmiotów na danym rynku wła ś ciwym, poprzez stworzenie barier wej ś cia na rynek lub rozwoju podmiotów ju ż istniej ą cych na rynku (w szczególno ś ci wyrok SN z dnia 19.02.2009 r., sygn. akt: Ili SK 31/08). Podkre ś lenia wymaga, i ż Zamawiaj ą cy, na podstawie art. 4 pkt 1 lit. a) jest przedsi ę biorc ą w ramach, w jakich organizuje realizacj ę zada ń własnych zwi ą zanych z utrzymaniem porz ą dku i czysto ś ci. W przypadku, gdy Zamawiaj ą cy zdecyduje si ę na udzielenie zamówienia w trybie z wolnej r ę ki, z cał ą pewno ś ci ą w ten sposób wpływa na rozmiary rynku zwi ą zanego z odbieraniem odpadów komunalnych, (w ten sposób bowiem wybrany podmiot mo ż e podejmowa ć aktywno ść w ramach wył ą czno ś ci) przy jednoczesnym oddziaływaniu na warunki ś wiadczenia usług dotycz ą cych zbierania odpadów komunalnych od wła ś cicieli nieruchomo ś ci. Dodatkowo Odwołuj ą cy wskazał na art. 9 ust. 2 pkt 5) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym w przypadku, gdy dany podmiot ma mo ż liwo ść wpływania na rynek wła ś ciwy, wówczas zobowi ą zany jest. on wykorzystywa ć swoje mo ż liwo ś ci faktyczne i prawne (w tym udzielanie zamówie ń publicznych) w sposób sprawiedliwy i przede wszystkim z brakiem jakiejkolwiek dyskryminacji. Wykorzystanie instytucji udzielenia zamówienia w trybie in-house z jednoczesnym naruszeniem zasad kształtowania si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, stanowi wi ę c naruszenie powy ż ej wskazanego art. 9 ust. 2 pkt 5) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podsumowuj ą c, Odwołuj ą cy podniósł, ż e Zamawiaj ą cy dokonał wyboru wykonawcy i przeprowadził z nim negocjacje w celu udzielenia zamówienia z wolnej r ę ki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych.

Zamawiaj ą cy zło ż ył do akt sprawy pisemn ą odpowied ź na odwołanie (zał ą czona w aktach sprawy).

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz maj ą c na uwadze stanowiska stron post ę powania zło ż one do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje: Zamawiaj ą cy w dniu 15 lutego 2017 r. opublikował w Biuletynie Zamówie ń Publicznych pod poz. 25962 ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w przedmiocie usług odbioru odpadów komunalnych od wła ś cicieli nieruchomo ś ci, na których zamieszkuj ą mieszka ń cy nieruchomo ś ci, poło ż onych na obszarze Gminy Ustrzyki Dolne. W ogłoszeniu okre ś lił planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy: od dnia 6 marca 2017 do dnia 31 grudnia 2017 r. W pkt II.4 ogłoszenia „Krótki opis przedmiotu zamówienia”, Zamawiaj ą cy, podał, ż e zakres przedmiotu zamówienia obejmuje odbiór od wła ś cicieli nieruchomo ś ci zamieszkanych takich odpadów jak: a. nieselektywnych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod 20 03 01), zgromadzonych w workach oznaczonych napisem „Gmina Ustrzyki Dolne” w pojemnikach, lub w kontenerach b. selektywnych odpadów komunalnych, zgromadzonych w workach oznaczonych napisem „Gmina Ustrzyki Dolne”, w pojemnikach lub w kontenerach obejmuj ą cych: papier i tektur ę (kod 15 01 01, 20 Ol 01), szkło (kod 15 01 07, 20 01 02), tworzywa sztuczne (kod 15 01 02, 20 01 39), metal (kod 15 01 04, 20 01 40), przeterminowane leki i chemikalia (w szczególno ś ci kod 20 01 31*, 20 01 32, 20 0113*, 20 01 25, 20 01 27* , popiół i ż u ż el (kod 10 01 01) w workach dodatkowo oznaczonych napisem „POPIÓŁ”. c. odpadów komunalnych gromadzonych w sposób selektywny obejmuj ą cych: odpady ulegaj ą ce biodegradacji, w tym odpady opakowaniowe ulegaj ą ce biodegradacji (kod 20 01 08), odpady zielone (kod 20 02 01), opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05), odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07), zu ż yte urz ą dzenia elektryczne i elektroniczne (w szczególno ś ci kod 20 01 23, 20 01 35, 20 01 36), baterie i akumulatory ( w szczególno ś ci kod 20 01 33 , 20 01 34), zu ż yte opony (kod 16 01 03); odpady budowlane i rozbiórkowe (kod 17 01 01, 07 01 02, 17 01 031 17 01 07) d. odpadów wskazanych w ppkt c, obejmuj ą cych: odpady wielkogabarytowe, zu ż yte urz ą dzenia elektryczne i elektroniczne, baterie i akumulatory, chemikalia, metale. Wykonawca zobowi ą zany b ę dzie odbiera ć z terenu nieruchomo ś ci dwa razy w roku w miesi ą cach maj i wrzesie ń , oddzielnym transportem. e. odpadów wskazanych w ppkt c, obejmuj ą cych: odpady budowlane i rozbiórkowe z prowadzonych samodzielnie remontów, Wykonawca zobowi ą zany b ę dzie odbiera ć w drodze zgłoszenia konieczno ś ci odbioru przez osob ę prowadz ą c ą remont, koszt transportu za w/w usług ę ponosi osoba prowadz ą ca remont na rzecz Wykonawcy.

Całkowita warto ść zamówienia wynosi 478998 PLN. Ponadto w tre ś ci ogłoszenia Zamawiaj ą cy wskazał, ż e post ę powanie zostało wszcz ę te na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w trybie z wolnej r ę ki. W pkt III. 3 ogłoszenia „Uzasadnienie wyboru trybu” Zamawiaj ą cy wskazał: „Wszcz ę cie post ę powania w trybie zamówienia z wolnej r ę ki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp., dla przedmiotowego zadania wynika z faktu, ustawodawca na podstawie art. 3 ust. 2 oraz art. 6c, 6d i 6f ustawy z dnia 13 wrze ś nia 1996 r. o utrzymaniu czysto ś ci i porz ą dku w gminach (Dz.U. z 2016r poz. 250 z pó ź n.zm.) nało ż ył na gminy obowi ą zek zapewnienia czysto ś ci i porz ą dku na swoim terenie oraz obowi ą zek zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od wła ś cicieli nieruchomo ś ci, którzy zamieszkuj ą na terenie gminy. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz ust 8 ustawy prawo zamówie ń publicznych zamówienie udzielane jest przez zamawiaj ą cego, o którym mowa w art.3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, je ż eli spełnione s ą ł ą cznie nast ę puj ą ce warunki: a. zamawiaj ą cy sprawuje nad t ą osob ą prawn ą kontrol ę , odpowiadaj ą c ą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegaj ą c ą na dominuj ą cym wpływie na czele strategiczne oraz istotne decyzje dotycz ą ce zarz ą dzenia sprawami tej osoby prawnej warunek ten jest równie ż spełniony, gdy kontrol ę tak ą sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiaj ą cego w taki sam sposób, b. ponad 90% działalno ś ci kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zada ń powierzonych jej przez zamawiaj ą cego sprawuj ą cego kontrol ę lub przez inn ą osob ę prawn ą nad któr ą ten zamawiaj ą cy sprawuje kontrol ę , o której mowa w lit. a c. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpo ś redniego udziału kapitału prywatnego. W zakresie spełnienia przesłanki okre ś lonej w lit. a i c wskazuje si ę , ż e 100% udziału w Gospodarce Odpadami Sp. z o. o Ustrzyki Dolne posiada Gmina Ustrzyki Dolne b ę d ą ca w niniejszym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiaj ą cym. Gmina Ustrzyki .. Dolne ...... jako ..... jedyny ...... wspólnik ........ odgrywa ........ decyduj ą c ą .......... rol ę .... w ... zakresie ........ celów strategicznych, obszarów działalno ś ci Spółki, co znajduje swoje odzwierciedlenie w akcie zało ż ycielskim Spółki Gospodarka Odpadami Sp. z o.o. Ustrzyki Dolne”. Zgodnie z art. 67 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, zamawiaj ą cy mo ż e udzieli ć zamówienia z wolnej r ę ki wtedy, gdy: „zamówienie udzielane jest przez zamawiaj ą cego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, je ż eli spełnione s ą ł ą cznie nast ę puj ą ce warunki: a. zamawiaj ą cy sprawuje nad t ą osob ą prawn ą kontrol ę , odpowiadaj ą c ą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegaj ą c ą na dominuj ą cym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotycz ą ce zarz ą dzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest równie ż spełniony, gdy kontrol ę tak ą sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiaj ą cego w taki sam sposób,

b. ponad 90% działalno ś ci kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zada ń powierzonych jej przez zamawiaj ą cego sprawuj ą cego kontrol ę lub przez inn ą osob ę prawn ą , nad któr ą ten zamawiaj ą cy sprawuje kontrol ę , o której mowa w lit. a), c. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpo ś redniego udziału kapitału prywatnego;”.

Z kolei w my ś l art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp „Do obliczania procentu działalno ś ci, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, uwzgl ę dnia si ę ś redni przychód osi ą gni ę ty przez osob ę prawn ą lub zamawiaj ą cego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzaj ą ce udzielenie zamówienia”, „W przypadku gdy, ze wzgl ę du na dzie ń utworzenia lub rozpocz ę cia działalno ś ci przez osob ę prawn ą lub zamawiaj ą cego lub reorganizacj ę ich działalno ś ci dane dotycz ą ce ś redniego przychodu za 3 lata poprzedzaj ą ce udzielenie zamówienia s ą niedost ę pne lub nieadekwatne, procent działalno ś ci, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, ustala si ę za pomoc ą wiarygodnych prognoz handlowych”.

Art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, okre ś la minimalne wymagania co do tre ś ci ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie in house , wskazuj ą c, ż e zamawiaj ą cy zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a je ż eli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej, informacj ę o zamiarze zawarcia umowy, zawieraj ą c ą co najmniej: 1. nazw ę i adres zamawiaj ą cego; 2. okre ś lenie przedmiotu zamówienia i wielko ś ci lub zakresu zamówienia; 3. szacunkow ą warto ść zamówienia; 4. nazw ę i adres wykonawcy, któremu zamawiaj ą cy zamierza udzieli ć zamówienia; 5. podstaw ę prawn ą i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej r ę ki; 6. planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy; 7. informacj ę o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 poj ę cie zamówienia z wolnej r ę ki, ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ust. 2, je ż eli zostało zamieszczone lub opublikowane albo informacj ę , ż e takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone lub opublikowane.

Maj ą c na uwadze powy ż sze, Izba zwa ż yła, co nast ę puje:

Odwołanie zasługuje na uwzgl ę dnienie .

Izba ustaliła, ż e nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, w oparciu o przesłanki, okre ś lone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek Zamawiaj ą cego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Racj ę ma Zamawiaj ą cy jedynie co do tego, ż e do wniesienia odwołania wymagane jest pełnomocnictwo rodzajowe, jednak nie mo ż na podzieli ć stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiaj ą cego, ż e dla uznania, ż e dane pełnomocnictwo ma charakter rodzajowy niezb ę dnym jest wskazanie w jego tre ś ci na konkretne post ę powanie, którego pełnomocnictwo dotyczy. Wbrew temu co twierdzi Zamawiaj ą cy, pełnomocnictwo z dnia 26 stycznia 2017 r., zał ą czone do odwołania, w którym wymieniono enumeratywnie konkretne czynno ś ci zwi ą zane z procedur ą udzielenia zamówienia publicznego, do których umocowane s ą wskazane w tym pełnomocnictwie osoby, jest pełnomocnictwem rodzajowym. Pełnomocnictwo to wskazuje okre ś lon ą kategori ę czynno ś ci prawnych, do których umocowani s ą pełnomocnicy, co pozwala na uznanie go za pełnomocnictwo rodzajowe. Pełnomocnictwo umocowuje r.pr M. G. do m.in. wnoszenia w imieniu C. G., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pn. Przedsi ę biorstwo Handlowo Usługowe Transprz ę t C. G., odwoła ń i wyst ę powania przed Krajow ą Izb ą Odwoławcz ą .

Izba stwierdziła, ż e Odwołuj ą cy legitymuje si ę interesem we wniesieniu odwołania, a ponadto na skutek działa ń i zaniecha ń Zamawiaj ą cego mo ż e ponie ść szkod ę w postaci braku mo ż liwo ś ci uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, co powoduje, ż e ziszczone s ą przesłanki materialnoprawne, uprawniaj ą ce Odwołuj ą cego do skorzystania ze ś rodka ochrony prawnej. Niew ą tpliwie Odwołuj ą cy - jako podmiot działaj ą cy na terenie gminy w bran ż y odbioru i zagospodarowania odpadów - jest bezpo ś rednio zainteresowany ś wiadczeniem usług obj ę tych przedmiotem zamówienia. Przywoła ć w tym miejscu nale ż y stanowisko wyra ż one przez S ą d Okr ę gowy w Gda ń sku, który w orzeczeniu z 25 maja 2012 r. o Sygn. akt XII Ga 92/12, odniósł si ę do istnienia interesu we wniesieniu odwołania przez wykonawc ę kwestionuj ą cego wybór trybu: cyt. „W rozumieniu tego przepisu „innymi osobami" b ę d ą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionuj ą prawidłowo ść zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiaj ą cego (zamówienie z wolnej r ę ki, negocjacje bez ogłoszenia czy te ż zapytania o cen ę ). Podmioty te zostaj ą , bowiem pozbawione szansy wzi ę cia udziału w post ę powaniu, któr ą miałyby, gdyby zamawiaj ą cy prowadził post ę powanie w trybie rozpoczynaj ą cym si ę publicznym ogłoszeniem. Podmiot przynale ż ny do tej kategorii legitymowanych do wnoszenia ś rodków ochrony prawnej, analogicznie do innych

uprawnionych musi wykaza ć , ż e ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów niniejszej ustawy. W zwi ą zku z powy ż szym pozostałe przesłanki materialnoprawne odwołania powoduj ą , i ż podmioty zaliczane do omawianej kategorii legitymowanych musz ą wykaza ć swój bezpo ś redni zwi ą zek z prowadzonym post ę powaniem, w którym składaj ą odwołanie wzgl ę dnie musz ą wykaza ć , ż e działania lub zaniechania zamawiaj ą cego pozbawiaj ą ich mo ż liwo ś ci wzi ę cia udziału w danym post ę powaniu. W niniejszym post ę powaniu w zakresie zaskar ż ania wyboru trybu przez podmiot nieuczestnicz ą cy w post ę powaniu, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien by ć rozumiany w sposób abstrakcyjny, jako potencjalna mo ż liwo ść uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest obj ę ty post ę powaniem udzielanym w zaskar ż anym trybie”.

W ocenie składu orzekaj ą cego Izby w analizowanej sprawie, Zamawiaj ą cy nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek, okre ś lonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uprawniaj ą cych go do wszcz ę cia post ę powania w trybie z wolnej r ę ki. Wskaza ć nale ż y, ż e zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia s ą przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Pozostałe tryby - negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z wolnej r ę ki, zapytanie o cen ę , partnerstwo innowacyjne albo licytacja elektroniczna - mog ą by ć zastosowane wył ą cznie w przypadkach okre ś lonych w ustawie. (art. 10 ust. 2 ustawy Pzp). Z przywołanych wy ż ej przepisów wynika, ż e przesłanki uprawniaj ą ce do zastosowania trybu z wolnej r ę ki powinny by ć interpretowane ś ci ś le, jako wyj ą tek od zasady udzielania zamówie ń w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie (podobnie S ą d Najwy ż szy z dnia 6 lipca 2001, III RN 16/01, OSNP 2001/22/657). Podkre ś lenia wymaga, ż e to na Zamawiaj ą cym spoczywa obowi ą zek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej r ę ki a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odst ę pstwo do zasady udzielania zamówie ń w trybach konkurencyjnych, nie mo ż e budzi ć ż adnych w ą tpliwo ś ci. Obowi ą zek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej r ę ki, ma na celu umo ż liwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istniej ą podstawy do udzielenia zamówienia w trybie in-house . Zobowi ą zuj ą c Zamawiaj ą cego do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewnił ochron ę zasady konkurencji i przejrzysto ś ci, a potencjalnym wykonawcom dał mo ż liwo ść zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, ż e brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten przepis maj ą prawo wnie ść odwołanie i w takim kontek ś cie przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izb ę .(podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza o wyroku z dnia 7 lutego 2017 Sygn. akt KIO 96/17).

O ile przesłanki okre ś lone w lit a i c art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zostały, cho ć lakonicznie, ale wskazane w opublikowanej przez Zamawiaj ą cego Informacji o zamiarze zawarcia umowy, o tyle w tre ś ci tego ogłoszenia Zamawiaj ą cy zupełnie pomin ą ł obowi ą zek wykazania zaistnienia przesłanki okre ś lonej w lit b tego przepisu, odnosz ą cej si ę do procentowego udziału działalno ś ci dotycz ą cej wykonywania zada ń powierzonych spółce przez zamawiaj ą cego, sprawuj ą cego nad ni ą kontrol ę . Celem wykazania, ż e ponad 90% działalno ś ci kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zada ń powierzonych jej przez zamawiaj ą cego, sprawuj ą cego nad ni ą kontrol ę , koniecznym było - w tym stanie faktycznym, maj ą c na uwadze, ż e ze wzgl ę du na rozpocz ę cie działalno ś ci spółki w roku 2016 r, dane dotycz ą ce ś redniego przychodu za 3 lata s ą niedost ę pne - ustalenie procentu działalno ś ci, o którym mowa w lit b za pomoc ą „wiarygodnych prognoz handlowych” (art. 67 ust. 9 ustawy Pzp). Tymczasem, w tre ś ci ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, brak jakichkolwiek informacji o ustaleniu procentu działalno ś ci spółki kontrolowanej, co wi ę cej równie ż w toku rozprawy przed Krajow ą Izb ą Odwoławcz ą , Zamawiaj ą cy nie wykazał, ż e spełnienie wymagania co do procentowego udziału działalno ś ci zostało ustalone, zgodnie z wymaganiami art. 67 ust. 9 ustawy Pzp tj. w oparciu o wiarygodne prognozy handlowe. Zamawiaj ą cy, na którym spoczywa ci ęż ar wykazania przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej r ę ki, winien w tre ś ci Informacji o zamiarze zawarcia umowy wskaza ć na spełnienie przesłanki z lit b i sposób ustalenia procentowego udziału zada ń własnych w działalno ś ci kontrolowanej osoby prawnej, za ś w toku rozprawy przed Izb ą Zamawiaj ą cy winien wykaza ć spełnienie tej przesłanki, przedstawiaj ą c wiarygodne prognozy handlowe, w oparciu o które dokonał ustale ń . Inicjatywy w tym zakresie Zamawiaj ą cy jednak nie podj ą ł. W konsekwencji, brak wymaganego przepisami ustawy Pzp uzasadnienia faktycznego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej r ę ki, dowodzi braku wykazania przez Zamawiaj ą cego przesłanek niezb ę dnych do udzielenia zamówienia w trybie in house , w szczególno ś ci braku spełnienia przesłanki z art. 67 ust.1 pkt 12 lit b ustawy Pzp. Okoliczno ść ta uniemo ż liwia weryfikacj ę prawidłowo ś ci zastosowania trybu zamówienia z wolnej r ę ki i stanowi naruszenie przepisów ustawy, które mo ż e mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania, co powoduje konieczno ść uwzgl ę dnienia odwołania przez Izb ę i nakazania uniewa ż nienia post ę powania wszcz ę tego w trybie zamówienia z wolnej r ę ki. Prowadzone post ę powanie z uwagi na wskazane wy ż ej uchybienia obarczone jest niemo ż liw ą do usuni ę cia wad ą uniemo ż liwiaj ą c ą zawarcie niepodlegaj ą cej uniewa ż nieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji bowiem zastosowania trybu zamówienia z wolnej r ę ki z naruszeniem przepisów ustawy, ewentualna przyszła umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby uniewa ż nieniu (art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).

Izba nie podzieliła natomiast stanowiska Odwołuj ą cego co do nieprawidłowego okre ś lenia przez Zamawiaj ą cego przedmiotu zamówienia i wielko ś ci lub zakresu zamówienia. W tym zakresie przychyli ć si ę nale ż y do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiaj ą cego, ż e o klasyfikacji odpadów do kategorii odpadów komunalnych ś wiadczy miejsce ich wytworzenia. Stanowisko to jest zgodne z tre ś ci ą art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2016, poz. 1987 ze zm.), gdzie odpady klasyfikuje si ę przez ich zaliczenie do odpowiedniej grupy, podgrupy i rodzaju odpadów, uwzgl ę dniaj ą c podstawow ą klasyfikacj ę odpadów, któr ą prowadzi si ę w oparciu o ź ródło ich powstania. W art. 3 ust. 1 pkt 7 przywołanej ustawy o odpadach definiuje si ę odpady komunalne jako odpady powstaj ą ce w gospodarstwach domowych. Zatem je ś li dany odpad, niezale ż nie do kodu, o jakich mowa w §2 rozporz ą dzenia Ministra Ś rodowiska z dnia 9 grudnia 2014 w sprawie katalogu odpadów, powstał w gospodarstwie domowym, to odpad taki nale ż y do kategorii odpadów komunalnych.

Odno ś nie zarzutu dotycz ą cego wyboru wykonawcy i przeprowadzenia z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia z wolnej r ę ki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych, Izba wskazuje, ż e ustawa Pzp nie przewiduje, aby decyzja o udzieleniu zamówienia in-house była poprzedzona analiz ą w przedmiocie istnienia konkurencji na rynku wła ś ciwym. Ergo nie mo ż na domaga ć si ę od Zamawiaj ą cego przedło ż enia takiej analizy. Równie ż istnienie na rynku lokalnym innej spółki gminnej o tym samym charakterze działalno ś ci tj. Miejskiego Przedsi ę biorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. nie wyklucza udzielenia zamówienia in house nowoutworzonej przez gmin ę spółce.

Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty, opisane w pkt 4 i 5 odwołania, co do których Odwołuj ą cy zło ż ył w toku posiedzenia o ś wiadczenie o ich wycofaniu.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy: ………………………..

………………………….

…………………………..