Postanowienie KIO 3291/26 z 20 lipca 2026 r.

Uzasadnienie

W dniu 18 lipca 2026 r. wykonawca Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie (dalej jako Odwołujący, Spółka) cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 lipca 2026 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2026, poz. 794 – dalej jako PZP), prowadzonym przez Zakład Komunalny spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (dalej jako Zamawiający), którego przedmiotem jest budowa obiektu rekreacji wodnej (AQUAPARK) wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz budowa basenów zewnętrznych uzupełniających ofertę AQUAPARKU w Opolu (dalej jako postępowanie).

Odwołujący w dniu 06 lipca 2026 r. wniósł odwołanie wobec projektowanych postanowień umowy (dalej także jako PPU) w brzmieniu nadanym modyfikacją opublikowaną przez Zamawiającego w dniu 25 czerwca 2026 r.

Spółka w swoim odwołaniu wskazała, że nie kwestionuje odwołaniu warunków udziału w postępowaniu ani nowo wprowadzonego mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia za etap Full Service. Zakres odwołania obejmuje wyłącznie pozostawienie w § 6 PPU mechanizmu waloryzacji robót budowlanych, który w ocenie Odwołującego po modyfikacji nadal ma charakter pozorny, w szczególności z uwagi na próg uruchomienia na poziomie 10%, zamknięty koszyk waloryzacyjny, odroczenie pierwszej waloryzacji oraz niski limit zmiany wynagrodzenia.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie wskazanych niżej oraz wynikających z uzasadnienia odwołania przepisów:

art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 – 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP oraz art. 353¹ KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez pozostawienie w § 6 projektowanych postanowień umowy mechanizmu waloryzacji etapu robót budowlanych, który obejmuje zamknięty katalog sześciu grup materiałów, pomija koszty robocizny, sprzętu, paliw, energii, transportu, usług specjalistycznych i pozostałych materiałów, uruchamia się dopiero po przekroczeniu 10% zmiany cen, pozwala na złożenie pierwszego wniosku waloryzacyjnego dopiero w 13. miesiącu od dnia zawarcia Umowy, a następnie przewiduje możliwość występowania z kolejnymi wnioskami nie częściej niż co 12 miesięcy od dnia złożenia pierwszego wniosku oraz ogranicza łączną zmianę do 10% wartości wytypowanych materiałów. Łączne działanie tych ograniczeń nie gwarantuje realnego dostosowania wynagrodzenia do zmian kosztów w długoterminowej i złożonej inwestycji budowlanej. Zarzut nie obejmuje nowo wprowadzonego mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia za etap Full Service.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:

1. nakazanie Zamawiającemu:

a) zmiany § 6 projektowanych postanowień umowy w taki sposób, aby mechanizm: obejmował zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją robót, w tym co najmniej koszty materiałów, robocizny, pracy sprzętu, paliw, energii, transportu oraz usług i dostaw specjalistycznych, albo odwoływał się do właściwego dla budownictwa obiektywnego wskaźnika GUS uwzględniającego łącznie podstawowe czynniki kosztotwórcze;

b) przyjmował jako podstawę porównania miesiąc, w którym upłynął termin składania ofert;

c) umożliwiał pierwszą waloryzację po upływie 6 miesięcy od zawarcia umowy, a następnie nie rzadziej niż co 6 miesięcy;

d) ustalał poziom zmiany uprawniający do żądania waloryzacji nie wyższy niż 3%;

e) przewidywał symetryczny podział ryzyka oraz obowiązek wykazania rzeczywistego wpływu zmiany danego wskaźnika lub kosztu na niewykonany zakres zamówienia;

f) ustalał maksymalną łączną wartość zmiany wynagrodzenia na poziomie nie niższym niż 20% wynagrodzenia netto za zakres robót budowlanych, a nie wartości wyłącznie wybranych materiałów;

2. odpowiedniego przedłużenia terminu składania ofert, tak aby wykonawcy mieli realną możliwość uwzględnienia zmienionych warunków i postanowień umownych przy przygotowaniu ofert;

Nadto, Odwołujący wniósł o:

1. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na wykazanie faktów w nim wskazanych, w tym włączenie w poczet materiału dowodowego akt sprawy o sygn. KIO 2831/26;

2. obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na fakturze przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa.

W dniu 15 lipca 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:

1) odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 3 PZP jako wniesionego po upływie ustawowego terminu na dokonanie czynności zaskarżenia pierwotnych i niezmienionych modyfikacją z dnia 25 czerwca 2026 roku postanowień umownych;

alternatywnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej – na wypadek, gdyby Izba uznała, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania: o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego;

2) przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

a) SWZ z dnia 1 czerwca 2026 roku wraz z załącznikiem w postaci Projektowanych Postanowień Umowy (§ 6) – na okoliczność ustalenia pierwotnego brzmienia klauzuli waloryzacyjnej, wykazania, że rodzaje i asortyment materiałów budowlanych od początku determinowały wyłącznie budowlany charakter waloryzacji, a także faktu, że parametry te nie uległy zmianie w dniu 25 czerwca 2026 roku;

b) odpisu odwołania Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z dnia 11 czerwca 2026 roku (Odwołanie I w sprawie o sygn. akt KIO 2831/26) – na okoliczność wykazania potwierdzenia rozumienia przez Odwołującego pierwotnych postanowień waloryzacyjnych w sposób odnoszący się wyłącznie do robót budowlanych; rzeczywistej, merytorycznej intencji Odwołującego zakwestionowania postanowień dotyczących waloryzacji robót budowlanych już w dniu 11 czerwca 2026 roku, posiadania przez niego pełnej wiedzy o strukturze ekonomicznej klauzuli, a w szczególności na okoliczność wykazania błędów konstrukcyjnych tamtego odwołania polegających na całkowitym zaniechaniu sformułowania w petitum wniosków i żądań reformatoryjnych w zaskarżanym obecnie zakresie, pomimo istnienia takiej obiektywnej możliwości;

c) odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 25 czerwca 2026 roku w sprawie o sygn. akt KIO 2831/26 – na okoliczność wykazania, że Zamawiający formalnie obnażył błędy konstrukcyjne Odwołującego i podniósł zarzut uniemożliwiający Izbie merytoryczne orzekanie, co stało się bezpośrednią przyczyną obecnej, nieuprawnionej próby sanowania tamtych uchybień proceduralnych przez Odwołującego;

d) modyfikacji SWZ z dnia 25 czerwca 2026 roku – na okoliczność wykazania rzeczywistego zakresu dokonanych zmian, ich czysto redakcyjnego, porządkowego charakteru w obszarze robót budowlanych oraz faktu, że nową czynnością było wyłącznie wprowadzenie odrębnego mechanizmu waloryzacji dla etapu Full Service, który nie został zaskarżony w Odwołaniu II;

3) oddalenie wniosków dowodowych Odwołującego obejmujących komunikaty i informacje Głównego Urzędu Statystycznego (GUS), jako powołanych na okoliczności całkowicie nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy, z uwagi na fakt, iż umowny mechanizm waloryzacji robót budowlanych nie opiera się na wskaźnikach GUS i zgodnie z przepisami PZP nie musi opierać się na wskaźnikach GUS;

4) zasądzenie w całości od Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, kosztów dojazdu na rozprawę (wg rachunków lub spisu kosztów, które zostaną przedłożone w odrębnej korespondencji do KIO).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.

Mając na względzie, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.

Ponadto, Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 PZP, cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.

Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania.