Wyrok KIO 2150/10 z 14 października 2010 r.

Uzasadnienie

Zamawiający – Samorząd Województwa Mazowieckiego, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę sprzętu komputerowego i systemów operacyjnych na potrzeby realizacji projektów EA i BW” w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010, Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 kwietnia 2010 r. pod numerem 2010/S 81-121349.

Dnia 22 września 2010 roku, pismem znak: GW1/335-9/10 Zamawiający poinformował wykonawców, iż stosownie do postanowień art. 38 ust. 2 ustawy Pzp udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (SOPZ), stanowiącego załącznik Nr 1 do s.i.w.z. Dnia 1 października 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: WebTradeCenter sp. z o.o., ul. Osowska 84, 04-351 Warszawa oraz Consortia sp. z o.o., ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa (zwani dalej „Odwołującym”) wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechania czynności Zamawiającego, do których jest on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp przez nie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,

2) niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2010 roku, sygn. akt KIO/1798/10 w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania,

3) zaniechanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2010 roku, sygn. akt KIO/1798/10,

4) naruszenie art. 38 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp przez nie udzielenie odpowiedzi na pytania zadane do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Uzasadniając, Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny do wniesienia odwołania, gdyż każdy podmiot ubiegający się o zamówienie ma prawo do jego uzyskania i realizacji, przy poszanowaniu zasady równego traktowania Wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący oświadczył, iż w dniu 20 sierpnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym konsorcjum, którego liderem była firma Kolporter Info, zarzucało Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia wskazując na konkretnego producenta - firmę Dell. Odwołujący przystąpił po stronie konsorcjum Kolporter Info do odwołania i uczestniczył na posiedzeniu i rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 7 września 2010 roku, sygn. akt KIO/1798/10). Uwzględniając odwołanie Izba zobowiązała Zamawiającego do wprowadzenia zmian w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia nie mógł utrudniać uczciwej konkurencji. Tak aby Zamawiający potrafił udowodnić w sposób wystarczający, iż przyjęte przez niego rozwiązania są zgodne z postanowieniami ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący podał, iż Zamawiający, pismem z dnia 22 września 2010 roku przesłał odpowiedzi na pytania dotyczące treści s.i.w.z. oraz SOPZ, które w ocenie Odwołującego nie były zgodne z w/w wyrokiem KIO.

Odwołujący wskazał, iż Izba, w w/w wyroku oceniła zasadność poszczególnych zarzutów w następujący sposób – zarzuty odnoszące się do: Zarzut Nr 1.

1. Wchodzących w zakres infrastruktury technicznej zamawianej na rzecz jednostek samorządu terytorialnego (JST):

a) serwera typu Al - Zamawiający zawarł w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia wymóg, aby posiadał on m.in. minimum 2 karty typu 10/100/1000 wbudowane na płycie głównej, b) serwer typu A2 - Zamawiający zawarł w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia wymóg, aby posiadał on m.in. minimum 2 karty typu 10/100/1000 wbudowane na płycie głównej, Izba (w wyroku KIO/1798/10) uznała powyższe zarzuty za słuszne. Zdaniem Odwołującego Z. nie zmodyfikował s.i.w.z. w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji, gdyż zamawiający pismem z dnia 22 września 2010r. zmodyfikował następująco treść s.i.w.z., w odpowiedzi na pytanie nr 9:

1. Wchodzący w zakres infrastruktury technicznej zamawianej na rzecz jednostek samorządu terytorialnego (JST):

a) „Serwer typ A1 - 4 szt.” podpunkt 8 zapis „Minimum 2 karty typu 10/100/1000 wbudowane na płycie głównej ..." na następujący „Minimum 2 interfejsy sieciowe Gigabit wbudowane na płycie głównej...” b) „Serwer typ A2 - 28 sztuk” podpunkt 8 zapis „ Minimum 2 interfejsy sieciowe Gigabit wbudowane na płycie głównej...” na następujący „Minimum 2 interfejsy sieciowe Gigabit wbudowane na płycie głównej...”.

Zdaniem Odwołującego, taka modyfikacja s.i.w.z. jest podtrzymaniem poprzedniego postanowienia. Technicznie rzecz biorąc sformułowanie: 2 interfejsy sieciowe Gigabit wbudowane na płycie głównej oznacza dokładnie to samo, co: 2 karty typu 10/100/100 wbudowane na płycie głównej.

Zarzut nr 2

Zarzut Nr 2. 1) Stacje robocze A - Zamawiający zawarł w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia wymóg, aby posiadały one m.in. następujące parametry: a) zdalne uaktualnienie BIOS zarówno na pojedynczym komputerze a także na grupie komputerów w tym samym czasie. Izba (w wyroku KIO/1798/10) uznała powyższy zarzut za słuszny.

Odwołujący wnosił o zmianę tego zapisu na: „zdalne uaktualnianie BIOS”. Zamawiający zmienił powyższy zapis z „Oprogramowanie dostarczone przez producenta komputera pozwalające na ...” na zapis „Oprogramowanie pozwalające na ....”. Zdaniem Odwołującego, technicznie rzecz biorąc jest to dokładnie to samo, gdyż żadne oprogramowanie firm trzecich nie pozwala na realizowanie funkcji zdalnego uaktualnienia BIOS-u na grupie komputerów bez ingerencji producenta komputera w realizacje tej funkcjonalności.

Zarzut nr 3

Zarzut Nr 3. 1) Stacje robocze A - Zamawiający zawarł w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia wymóg, aby posiadały one m.in. następujące parametry:

a) Monitor 19" - częstotliwość odświeżania poziomego - wymagane 30-83 Hz - złącze - 4 porty USB 2.0 Izba (w wyroku KIO/1798/10) uznała powyższe zarzuty za słuszne.

Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż w odpowiedziach na pytania do siwz z dnia 22 września 2010 roku, Zamawiający pominął powyższe zarzuty i w żaden sposób się do nich nie odniósł tym samym nie zmodyfikował s.i.w.z. w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji (pozostawiając zapisy, które KIO uznała za niezgodne z ustawą Pzp).

Zarzut nr 4

Zarzut Nr 4. 1. Wchodzących w zakres infrastruktury technicznej zamawianej na rzecz Biura Geodety Województwa Mazowieckiego (BGWM): 1) obudowa do serwerów blade - Zamawiający zawarł w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia wymóg, aby posiadały one m.in. następujące parametry: a) obudowa powinna umożliwiać instalację minimum 16 serwerów bez konieczności rozbudowy o dodatkowe komponenty, b) moduły rozszerzeń I/O - obudowa musi posiadać sześć zatok umożliwiających instalację następujących modułów Hot-Plug: 1) switchy 24 portowych FC4 lub FC8; 2) switchy Infiniband QDR i DDR; 3) switchy Ethernet 1 Gb lub 10 Gb (także producenta obudowy), c) zarządzanie informacją: Wbudowany panel LCD umożliwiający łatwą identyfikację punktów awarii oraz konfigurację obudowy oraz serwerów blade (konfiguracja adresów IP).

Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż w odpowiedziach na pytania do s.i.w.z. z dnia 22 września 2010 roku Zamawiający pominął odpowiedzi na powyższe zarzuty podniesione przez Odwołującego konsorcjum Kolporter Info S.A. na rozprawie w dniu 2 września 2010 r. i uznanych przez Izbę za słuszne. W żaden sposób się do nich nie odniósł tym samym nie zmodyfikował s.i.w.z. w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji (pozostawiając zapisy, które KIO uznała za niezgodne z ustawą Pzp).

Zarzut nr 5

Zasilanie - obudowa musi zasilać serwery z wykorzystaniem przynajmniej sześciu zasilaczy Hot-Plug, z których przynajmniej trzy dowolne mogą ulec awarii (standard 3+3). Stan i parametry pracy muszą być monitorowane zdalnie (np. przez kartę zarządzającą) i lokalnie (panel LCD). Każdy zasilacz musi realizować funkcję auto-start. Maksymalna moc każdego zasilacza nie powinna przekraczać 2400 Watt. Izba (w wyroku KIO/1798/10) uznała powyższe zarzuty za słuszne.

Zamawiający w odpowiedzi na 48 pytanie z dnia 22 września nie wyraził zgody na to, aby maksymalna moc pojedynczego zasilacza nie przekraczała 2700 W, więc nie wykonał wyroku KIO w punkcie dotyczącym zasilania w obudowach do serwerów blade.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1. Nakazanie Zamawiającemu wykonanie w całości wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2010 roku, sygn. akt KIO/1798/10. 2. Nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania a nakazanym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.

3. Uwzględnienie odwołania, jako w pełni zasadnego oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 1 października 2010 roku.

Zamawiający, dnia 5 października 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego, w dniu 8 października 2010 roku zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Maxto Marcin Staniewski, Tomasz Wojewoda sp. j., ul. Reduta 5, 31-421 Kraków oraz Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa.

Do postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego, w dniu 8 października 2010 roku zgłosili przystąpienie:

1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Techelon Sp. z o.o., ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa oraz Ogólnopolska Fundacja Edukacji Komputerowej, ul. Poziomkowa 12, 53-007 Wrocław,

2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Kolporter Info S.A., ul. Zagnańska 61, 25-528 Kielce oraz Makronet Sp. z o.o., ul. Okrężna 56, 02-925 Warszawa,

3) wykonawca Wasko S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice.

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, za wyjątkiem wniosku Przystępującego Kolporter o przeprowadzenie dowodu z akt postępowania o sygn. akt KIO/1798/10 w zakresie oświadczeń złożonych przez producentów Lenovo, IBM, Fujitsu, Samsung i Action oraz wniosku dowodowego konsorcjum Techelon o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawiania dowodu, w jaki sposób dokonywał badania rynku Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wszystkich wykonawców zgłaszających swoje przystąpienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż przedmiotem rozpoznania nie mogą być zarzuty odnoszące się do rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej orzeczone wyrokiem z dnia 7 września 2010 roku o sygn. akt KIO/1798/10.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż przedmiotem rozstrzygnięcia mogą być tylko i wyłącznie zarzuty odnoszące się do treści odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego pismem z dnia 22 września 2010 roku. Przedmiotem badania było ustalenie faktycznych okoliczności dotyczących naruszenia przez Zamawiającego zasady wynikającej z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty odnoszące się do braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego, na niektóre z pytań, gdyż zgodnie z informacją uzyskaną od Zamawiającego, jest on w trakcie przygotowywania odpowiedzi na nie. Ponadto, zgodnie z przepisem art. 38 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnienia niezwłocznie, jednak nie później niż:

1) na 6 dni przed upływem terminu składania oferty,

2) na 4 dni przed upływem terminu składania ofert — w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia.

Powyższe oznacza, iż Zamawiający informując wykonawców o kolejnej zmianie terminu składania ofert – na dzień przeprowadzenia rozprawy był to dzień 21 października 2010 roku, ma możliwości czasowe do skutecznej czynności odpowiedzi na wszystkie pytania. Biorąc pod uwagę powyższe, brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający zaniechał dokonania czynności, do której jest zobowiązany na mocy przepisów ustawy, gdyż termin, od którego należałoby liczyć zaniechanie, jeszcze nie nastąpił.

Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił, iż Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania pismem z dnia 22 września 2010 roku naruszył zasadę określoną w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Izba zwraca uwagę, że to po stronie Odwołującego spoczywa obowiązek dowodowy wynikający z przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, jak i art. 6 Kodeksu cywilnego.

Konkretnie stawiane zarzuty, ich treść odnoszą się skonkretyzowanych parametrów rozwiązania preferowanego przez Zamawiającego i tylko w takim zakresie, w jakim zostały postawione zarzuty odwołania mogły być przez Izbę rozpoznawane.

W zakresie zarzutu numer 1 odnoszącego się do modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie parametru dotyczącego serwera typu A1 i A2, Izba stwierdziła, iż Zamawiający modyfikując treść s.i.w.z. w ten sposób, iż w miejsce sformułowania „Minimum 2 karty typu 10/100/1000 wbudowane na płycie głównej ...” wprowadził zapis „Minimum 2 interfejsy sieciowe Gigabit wbudowane na płycie głównej...” nie naruszył zasady wyrażonej w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący nie przedstawił, oprócz ustnej argumentacji, żadnego dowodu potwierdzającego słuszność stawianego zarzutu. Ponadto Odwołujący potwierdził, iż na rynku dostępne są płyty główne różnych producentów, które w swoim rozwiązaniu technicznym posiadają rozwiązanie wymagane przez Zamawiającego, tj. mają wbudowane minimum 2 interfejsy sieciowe Gigabit na płycie głównej. Ponadto Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie stawiając zarzutu odnośnie modyfikacji treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie serwerów typu A3 oraz serwerów typu B, w których Zamawiający dokonał analogicznej zmiany s.i.w.z. pośrednio potwierdził możliwość zaoferowania rozwiązania proponowanego przez Zamawiającego.

Dodatkowo Zamawiający wykazał, przedkładając wydruki stron internetowych producenta HP, zawierające porównanie różnego rodzaju modeli serwerów, z których wynika, iż producent HP oferuje możliwość rozwiązania preferowanego przez Zamawiającego.

Powyższe potwierdza również wydruk ze strony producenta Intel, przedłożony przez Zamawiającego wraz z tłumaczeniem.

Ponadto ekspertyza z dnia 13 października 2010 roku, sporządzona przez Pana Michała Dudkiewicza rzeczoznawcę Polskiego Towarzystwa Informatycznego potwierdza w sposób bezpośredni, iż wymagania dla serwerów typu A1 i A2 (kwestionowanych przez Odwołującego) spełnia przynajmniej czterech producentów serwerów, tj. Dell, HP, IBM oraz Fujitsu. Zdaniem rzeczoznawcy, zapis sporządzony przez Zamawiającego nie wskazuje konkretnego producenta sprzętu komputerowego. Do podobnego wniosku dochodzi również Pan dr inż. Andrzej Niemiec – rzeczoznawca Polskiego Towarzystwa Informatycznego, biegły sądowy przy SO we Wrocławiu w Ekspertyzie z dnia 13 października 2010 roku. Obie ekspertyzy zostały złożone w sprawie, (jako wniosek dowodowy), przez Przystępującego Maxto.

Odnośnie zarzutu numer 2, dotyczącego zdalnego uaktualniania BIOS w zakresie zmienionej przez Zamawiającego treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z „Oprogramowanie dostarczone przez producenta komputera pozwalające na ...” na

„Oprogramowanie pozwalające na ....” Izba stwierdziła, iż zmiana powyższa nie narusza zasady uczciwej konkurencji wyrażonej przepisem art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący, oprócz ustnych wyjaśnień nie przedstawił żadnego dowodu na słuszność stawianych zarzutów.

Zamawiający złożył do akt postępowania (wniosek dowodowy z instrukcji) instrukcję producenta Fujitsu, instrukcję producenta Dell oraz producenta HP, z których wynika, iż każdy z tych trzech producentów realizuje rozwiązanie proponowane przez Zamawiającego, gdyż producentem oprogramowania nie jest, jak to błędnie wywodzi Odwołujący firma Dell, ale firma Symantec. Oprogramowanie tejże firmy, odpowiednio skonfigurowane do rozwiązania serwerowego oferowanego przez innych producentów, funkcjonować będzie realizując wymagane funkcje.

Powyższe znajduje również swoje odzwierciedlenie w ekspertyzie sporządzonej przez Pana dr inż. Andrzeja Niemca.

Odnośnie zarzutu numer 5 dotyczącego parametru Zasilanie i jego opisu - obudowa musi zasilać serwery z wykorzystaniem przynajmniej sześciu zasilaczy Hot-Plug, z których przynajmniej trzy dowolne mogą ulec awarii (standard 3+3). Stan i parametry pracy muszą być monitorowane zdalnie (np. przez kartę zarządzającą) i lokalnie (panel LCD). Każdy zasilacz musi realizować funkcję auto-start. Maksymalna moc każdego zasilacza nie powinna przekraczać 2400 Watt Izba stwierdziła, że podniesiony przez Odwołującego zarzut obejmuje (Odwołujący wybrał) tylko jeden z elementów, określających zasilanie w obudowach do serwerów blade.

Zarzut powyższy należało uznać za niezasadny. Izba wzięła pod uwagę, iż kwestionowany parametr „moc zasilacza” nie ma decydującego znaczenia przy ocenie czy wymagana funkcjonalność, określona przez Zamawiającego łącznie za pomocą sześciu składowych parametrów, stanowi ograniczenie konkurencji. Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, iż odpowiadając na pytania wykonawców nie zmienił tego parametru, gdyż będąc w trakcie przygotowania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie orzeczonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2010 roku, o sygn. akt KIO/1798/10, tak sformułuje treść tego parametru (składającego się z sześciu elementów), aby nie naruszał on zasady wynikającej z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, postanowiono jak w sentencji orzeczenia.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.