Wyrok KIO 1161/10 z 30 czerwca 2010 r.

Uzasadnienie

Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., Oddział we Wrocławiu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na „Dostawę izolowanych rur stalowych dla zadań inwestycyjnych dotyczących budowy gazociągu relacji Taczali-Radakowice i gazociągu relacji Radakowice-Gałów realizowanych przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2010 r., nr 2010/S 80-120060, ze zmianami opublikowanymi w dniu 4 maja 2010 r., nr 2010/S 86-128306 oraz w dniu 5 maja 2010 r., nr 2010/S 87-129533.

W dniu 1 czerwca 2010 r. (pismem z dnia 31 maja 2010 r.) Zamawiający poinformował wykonawcę IZOSTAL S.A. z siedzibą w Zawadzkie, zwanego dalej „Odwołującym” o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Nadto dodał, iż kopie uzupełnionych dokumentów, dotyczących podmiotu, tj. ARCELORMITTAL zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Pana Waldemara G. radcę prawnego, który na mocy pełnomocnictwa udzielonego w dniu 25 maja 2010 r. działał w imieniu i na rzecz wykonawcy, tj. IZOSTAL S.A. Uzupełnione pełnomocnictwo dla Pana Waldemara G. nie zostało przedłożone w formie przewidzianej przepisami kodeksu cywilnego (art. 99 k.c. w zw. z art. 154 ustawy Pzp), tym samym nie został przedstawiony dokument, z treści którego wynikałoby umocowanie dla Pana Waldemara G. do działania w imieniu i na rzecz podmiotu, tj. ARCELORMITTAL. Oznacza to, iż określone dokumenty nie zostały złożone w formie wymaganej przez Zamawiającego i zgodnej z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 29 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2010 r., Nr 26, poz. 1817). Odwołujący, wykazując spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, określonego w sekcji III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu, oświadczył, iż będzie polegać na zasobach Podmiotu, tj. ARCELORMITTAL jednocześnie nie przedstawiając w odniesieniu do Podmiotu dokumentów wymienionych w sekcji III.2.1) pkt 1 oraz pkt 4 - pkt 7 ogłoszenia o zamówieniu, jak również nie przekładając zobowiązania Podmiotu ARCELORMITTAL do oddania jej do dyspozycji niezbędnych na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia.

Pismem z dnia 10 czerwca 2010 r., Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do Prezesa KIO w dniu 11 czerwca 2010 r., wpływ do Zamawiającego w dniu 10 czerwca 2010 r.) od:

1. czynności wykluczenia Odwołującego przez Zamawiającego z udziału w niniejszym postępowaniu,

2. zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia rzekomo wadliwego dokumentu pełnomocnictwa lub wezwania do przedłożenia oryginałów bądź notarialnie poświadczonych kopii dokumentów, odnośnie prawdziwości których Zamawiający powziął wątpliwości, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

2. art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że przedłożone przez Odwołującego dokumenty nie zostały złożone w formie wymaganej przez Zamawiającego oraz treścią rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa z dnia 25 maja 2010 r. w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, że pełnomocnictwo to jest wadliwe,

4. naruszenie § 6 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez niewezwanie Odwołującego do przedłożenia oryginałów lub notarialnie poświadczonych kopii dokumentów, w sytuacji gdy Zamawiający uznał, że budzą one wątpliwości do prawdziwości kopii dokumentu.

Jednocześnie wnosząc o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu,

2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dopuszczenia Odwołującego do udziału w postępowaniu oraz zaproszeniae Odwołującego do składania ofert,

3. zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, kopie dokumentów dotyczących tych Podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem, przez wykonawcę lub te Podmioty, gdyż użyty spójnik „lub” oznacza tzw. alternatywę nierozłączną, tj. wymaga aby przynajmniej jeden z członków alternatywy był prawdziwy. Zatem dopuszczalne jest, aby kopie dokumentów dotyczących Podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca, były poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę albo przez dany podmiot, albo w części przez wykonawcę i w części przez dany podmiot. Nie jest w tym celu konieczne przedstawienie przez wykonawcę stosownego pełnomocnictwa udzielonego mu przez ten Podmiot.

Nadto dodał, iż nieuprawnionym jest twierdzenie Zamawiającego jakoby uzupełnione pełnomocnictwo dla Pana Waldemara G. nie zostało przedłożone w formie przewidzianej przepisami kodeksu cywilnego ze względu na to, że przedmiotowe pełnomocnictwo zostało przedłożone Zamawiającemu w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego Waldemara G., wskazując na ustawowe kompetencje radców prawnych do sporządzenia poświadczeń odpisów dokumentów za zgodność z oryginałem. Brak jest więc podstaw do uznania, iż zobowiązanie wykonawcy ARCELORMITTAL w istocie nie zostało przedłożone.

Z ostrożności procesowej Odwołujący także podniósł, iż Zamawiający, kwestionując złożone pełnomocnictwo, zobowiązany był do wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a której to czynności bezprawnie zaniechał.

W dniu 25 czerwca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wskazując m.in. iż Odwołujący nie kwestionował wezwania do uzupełnienia dokumentów, w którym Zamawiający jednoznacznie określił jakiego uzupełnienia oczekiwał.

Kopie złożonych dokumentów, jak i pełnomocnictwa dla Pana Waldemara G. zostały potwierdzone przez niego samego, mimo, iż nie miał umocowania do działania w imieniu Podmiotu, tj. ARCELORMITTAL. Oznacza to, iż Odwołujący nie przedłożył zobowiązania Podmiotu, tj. ARCELORMITTAL do oddania jej do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia, złożony wniosek, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Jako podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. okoliczność, iż wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, iż Zamawiający w sekcji III.2.3) ogłoszenia „Zdolność techniczna” postawił wykonawcom warunek posiadania Certyfikatu Systemu Zarządzania Jakością w zakresie wytwarzania rur stalowych, na potwierdzenie którego wymagał przedłożenia Certyfikatu Systemu Zarządzania Jakością w zakresie wytwarzania rur stalowych, jednocześnie wskazując, iż „jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w Sekcji III.2.3) pkt 1- pkt 2 ogłoszenia polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w Sekcji III.2.1) pkt 1) – pkt 2) oraz pkt 4) do 8) ogłoszenia”.

Przedmiotowe postanowienie ogłoszenia stanowiło okoliczność sporną pomiędzy stronami. Tak więc dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy koniecznym jest także ustalenie, czy żądanie posiadania Certyfikatu Systemu Zarządzania Jakością w zakresie wytwarzania rur stalowych stanowiło w istocie warunek udziału w postępowaniu, czy też – jak podnosił Odwołujący – jest to jedynie dokument składany na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego.

Niewątpliwym jest, iż Zamawiający sektorowy nie jest związany – wbrew twierdzeniom Odwołującego - zasadą możliwości żądania od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu jedynie dokumentów wymienionych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Taki Zamawiający może także – zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - żądać przedstawienia innych dokumentów jeśli są one niezbędne do oceny czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zmiany w tym zakresie dwie ostatnie nowelizacje nie wprowadziły. Tym samym Zamawiający taki warunek mógł wykonawcom postawić.

W niniejszym stanie faktycznym z analizy treści ogłoszenia o zamówieniu, a przede wszystkim jego systematyki jednoznacznie bowiem wynika, że przedmiotowy certyfikat miał potwierdzać zdolność techniczną wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie w zakresie wytwarzania rur stalowych, a więc stanowił on inny dokument składany na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zostało to przez Zamawiającego w sposób jasny i przejrzysty wyodrębnione w ogłoszeniu o zamówieniu m.in. poprzez wyspecyfikowanie w całkowicie odmienny sposób, warunku udziału w postępowaniu od dokumentu potwierdzającego jego spełnienie. Tak sformułowanego postanowienia nie kwestionował zarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy.

Przy tak postawionym warunku Zamawiający, na potwierdzenie jego spełnienia, dopuścił możliwość skorzystania przez wykonawcę z zasobów innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Tak więc wykonawca, chcący ubiegać się o przedmiotowe zamówienie na potwierdzenie posiadania Certyfikatu Systemu Zarządzania Jakością w zakresie wytwarzania rur stalowych powinien był złożyć stosowny dokument (Certyfikat), o ile sam w taki dokument był wyposażony, bądź też odwołać się w tym zakresie do potencjału podmiotów trzecich.

Skoro więc Odwołujący, wykazując spełnienie warunku posiadania Certyfikatu Systemu Zarządzania Jakością w zakresie wytwarzania rur stalowych oparł się na potencjale innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zobowiązany był złożyć, co wynika nie tylko z ustawy, ale co wyraźnie wskazano w treści ogłoszenia o zamówieniu, wymagane przez Zamawiającego dokumenty dotyczące podmiotów trzecich.

Odwołujący na potwierdzenie spełnienia tak postawionego warunku, w załączeniu do oferty, złożył Certyfikat nr 04100039041-004 wystawiony na rzecz Podmiotu, tj. ARCELORMITTAL oraz komplet dokumentów dotyczących ARCELORMITTAL (str. 84-174 wniosku), a więc podmiotu na zasoby którego w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący się powoływał. Dokument złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i inne dokumenty dotyczące podmiotu zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, tj. działających w imieniu IZOSTAL S.A. Pana Marka M. Wiceprezesa Zarządu, Dyrektora Finansowego oraz Pana Jacka P. Wiceprezesa Zarządu, Dyrektora Handlowego.

Zamawiający, pismem z dnia 20 maja 2010 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.: - pisemnego zobowiązania Podmiotu, tj. ARCELORMITTAL do oddania Wykonawcy, tj. IZOSTAL S.A do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, dodając iż dokument ten powinien być złożony w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę lub Podmiot, - pełnomocnictwa wystawionego przez Podmiot, tj. ARCELORMITTAL na rzecz Wykonawcy, IZOSTAL S.A., z treści którego będzie wynikało umocowanie do poświadczania dokumentów i oświadczeń za zgodność z oryginałem w imieniu Podmiotu, tj. ARCELORMITTAL, dodając iż przedmiotowe pełnomocnictwo musi być przedstawione w formie oryginału, poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem kopii, sporządzonego przez notariusza odpisu lub wyciągu z dokumentu, lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez mocodawcę,

- alternatywnie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Podmiot, tj. ARCELORMITTAL dokumentów, o których mowa w pkt 1-10 pisma wzywającego do uzupełnienia dokumentów, podnosząc iż przedmiotowe dokumenty muszą być odpowiednio podpisane i/lub poświadczone za zgodność z oryginałem przez podmiot, tj. ARCELORMITTAL.

Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 26 maja 2010 r. złożył zarówno pisemne zobowiązanie Podmiotu, tj. ARCELORMITTAL, jak i potwierdzone za zgodność z oryginałem dokumenty wymienione w punkcie 1 – 10 wezwania do uzupełnienia dokumentów, przy czym wszystkie dokumenty za zgodność z oryginałem potwierdził Pan Waldemar G. radca prawny.

Konsekwencją powyższego było wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Odwołujący nie zastosował się do wezwania Zamawiającego, w którym jednoznacznie wskazano jakie dokumenty powinny być przez Odwołującego złożone, jak i jaka powinna być ich forma. Zmawiający w przedmiotowym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów wręcz „wytłuścił” fragmenty tekstu odnoszące się do żądanych dokumentów, jednoznacznie podkreślając, iż brak jest m.in. umocowania dla IZOSTAL S.A. do działania w imieniu Podmiotu, tj. ARCELORMITTAL, dopuszczając jednocześnie alternatywny sposób ich złożenia, a więc przedłożenie ich oryginałów. Odwołujący, na wcześniejszym etapie postępowania, nie kwestionował postanowień zawartych w treści ogłoszenia - Sekcja VI.3) „Informacje dodatkowe”, tytuł „UWAGA WAśNE” - dotyczących sposobu w jaki dokumenty składane w niniejszym postępowaniu miały być potwierdzane, ale również formy wymaganej dla pełnomocnictwa, a więc formy „oryginału, poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem kopii, sporządzonego przez notariusza odpisu lub wyciągu z dokumentu, lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez mocodawcę”. Dopiero na obecnym etapie postępowania i po złożeniu przez Odwołującego pełnomocnictwa w formie innej niż wskazana w ogłoszeniu i wezwaniu wskazuje na dopuszczalność w obowiązującym prawie potwierdzania pełnomocnictwa udzielonego radcy prawnego przez tego właśnie radcę. Uprawnienia tego nie kwestionuje i Zamawiający, słusznie wskazując na uchwałę SN z dnia 19 maja 2004 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 21/04, z treści której także wynika, iż wskazane w niej przepisy k.p.c. „nie stanowią „potwierdzenia” przez ustawodawcę generalnego uprawnienia radców prawnych (…) do uwierzytelniania odpisów dokumentów, ponieważ osoby wykonujące te zawody takich uprawnień w ogóle nie mają”. Tak więc nawet gdyby przyjąć, iż Pan Waldemar G. radca prawny miał prawo do uwierzytelnienia odpisu swego pełnomocnictwa, wbrew niekwestionowanym postanowieniom ogłoszenia o zamówieniu, to nie miał jednak uprawnienia do uwierzytelniania odpisów dokumentów Podmiotu, tj. ARCELORMITTAL, gdyż ani on, ani Odwołujący (IZOSTAL S.A.) nie posiadali pełnomocnictwa do działania w imieniu Podmiotu, tj. ARCELORMITTAL.

Należy bowiem pamiętać o treści § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, z którego wynika, iż „(…) w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty”. Za dopuszczalną formę złożenia dokumentów dotyczących podmiotu uznano więc ich poświadczenie za zgodność z oryginałem. Poświadczenie za zgodność z oryginałem jest oświadczeniem wiedzy, które wskazuje, iż składającemu je podmiotowi znany jest oryginał dokumentu w takim stopniu, że może poświadczyć, że przedłożona kopia jest z nim tożsama, tym samym dokumentem tym nie musi dysponować. Niemniej jednak podmiot inny, a więc także wykonawca, niż podmiot, z którego zasobów wykonawca w danym postępowaniu będzie korzystał powinien posiadać umocowanie do działania w imieniu podmiotu, w tym także do uwierzytelniania składanych w jego imieniu dokumentów. Z literalnego brzmienia powołanego wyżej przepisu w sprawie dokumentów wynika bowiem, wbrew twierdzeniom Odwołującego, a jak słusznie wywodził Zamawiający użycie słowa „odpowiednio” wskazuje iż poświadczanie dokumentów przez wykonawcę lub przez podmiot (…) uzależnione jest od tego, czy dokument dotyczy wykonawcy, czy tego podmiotu” Tym samym nie dając wykonawcy, który nie posiada stosownego umocowania od tego podmiotu, prawa do poświadczania dokumentów w imieniu podmiotu, na którego zasoby się powołuje.

Skoro więc IZOSTAL S.A., jak i Pan Waldemar G. radca prawny nie posiadali umocowania do działania w imieniu Podmiotu, tj. ARCELORMITTAL, w tym poświadczania dokumentów dotyczących tego Podmiotu, tj. ARCELORMITTAL, jak i nieuzupełnienie powyższego mimo jednoznacznego wezwania do uzupełnienia dokumentów oznacza brak złożenia wymaganych dokumentów w wymaganej formie. Natomiast niezłożenie dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy, który powołuje się na potencjał podmiotów trzecich z powodu niewykazania spełnienia warunków, po uprzednim (w tym przypadku nieskutecznym) wezwaniu wykonawcy do ich uzupełnienia.

Na marginesie należy dodać, iż Odwołujący był już wzywany do złożenia zarówno pełnomocnictwa do działania w imieniu Podmiotu, tj. ARCELORMITTAL, jak i alternatywnie oryginalnych dokumentów, tym samym nie może być ponownie wezwany do uzupełnienia dokumentów, w tym stosownego pełnomocnictwa, do uzupełnienia którego był już raz wzywany.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 599,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.