Wyrok KIO 1856/09

Treść orzeczenia

1856-09

Sygn. akt: KIO/UZP 1856/09

WYROK z dnia 5 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Izabela Niedziałek Bujak Andrzej Niwicki

Protokolant: Renata Łuba

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak Sp. j., 28-136 Nowy Korczyn, ul. Farna 6 (pełnomocnik), Adam Półtorak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa i Transportu AGROBUDOWA Adam Półtorak oraz Piotr Czyszczoń prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą KANWOD Piotr Czyszczoń, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wiślica, 28-16 Wiślica, ul. Okopowa 8 protestu z dnia 3 grudnia 2009 r.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Gmina Wiślica, 28-16 Wiślica, ul. Okopowa 8 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak Sp. j., 28- 136 Nowy Korczyn, ul. Farna 6 (pełnomocnik), Adam Półtorak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa i Transportu AGROBUDOWA Adam Półtorak oraz Piotr Czyszczoń prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą KANWOD Piotr Czyszczoń,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery złote) przez Gminę Wiślica, 28-16 Wiślica, ul. Okopowa 8 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak Sp. j., 28-136 Nowy Korczyn, ul. Farna 6 (pełnomocnik), Adam Półtorak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa i Transportu AGROBUDOWA Adam Półtorak oraz Piotr Czyszczoń prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą KANWOD Piotr Czyszczoń, wpisu od stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak Sp. j., 28-136 Nowy Korczyn, ul. Farna 6 (pełnomocnik), Adam Półtorak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa i Transportu AGROBUDOWA Adam Półtorak oraz Piotr Czyszczoń prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą KANWOD Piotr Czyszczoń.

Uzasadnienie

I. Gmina Wiślica (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na roboty budowlane przewidziane do wykonania w projekcie Ekorozwój Ponidzia - Aktywizacja gospodarcza gminy Wiślica poprzez budowę kanalizacji m. Koniecmosty, Kuchary, Ostrów, Wawrowice - Etap II". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 31.08.2009 r. i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na

2

swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych). W dniu 26.11.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu z postępowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak sp. j, (pełnomocnik), Adam Półtorak prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą Zakład Budownictwa i Transportu AGROBUDOWA Adam Półtorak, Piotr Czyszczoń prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą KANWOD (dalej: Odwołujący, Konsorcjum). W dniu 3.12.2009 r. Odwołujący złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 8.12.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 11.12.2009 r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów (co następnie podtrzymał w odwołaniu): art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący kwestionował zasadność wykluczenia go z postępowania – został wezwany do uzupełnienia dokumentów dotyczącej wysokości obrotów, i dokumenty wymagane przez Zamawiającego uzupełnił w terminie, natomiast mimo tego Zamawiający wykluczył go z postępowania, ponieważ uznał, że Konsorcjum nie wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący obrotów na poziomie minimum 7 000 000 zł. Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu i powtórną ocenę ofert.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie podnoszonego zarzutu Izba ustaliła, co następuje: 1. W celu potwierdzenia postawionego przez Zamawiającego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia należało złożyć:

3

sprawozdanie finansowe albo jego część, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku Wykonawców nie zobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego złożą informację określającą obroty, zysk oraz zobowiązania i należności ogółem na Załączniku nr 10 do SIWZ - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe tj. 2008, 2007, 2006, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. Należało wykazać obrót w wysokości co najmniej 7 000 000 zł w każdym roku. W przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniana będzie ich łączna sytuacja ekonomiczna i finansowa - w tym celu dokumenty ma obowiązek złożyć ten lub ci z Wykonawców, którzy w imieniu wszystkich wykazywać będą spełnianie tego warunku (SIWZ str. 6 i n.) 2. Odwołujący załączył do oferty dokumenty dotyczące trzech podmiotów: Spółki cywilnej (następnie przekształconej w jawną) EKOKANWOD – str.101 i nn oferty, Piotra Czyszczonia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KANWOD – str. 112 oferty, i dokument dotyczący podmiotu, którego nie oznaczono – str. 113 oferty. 3. Zamawiający pismem z dnia 05.11.2009 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, między innymi dokumentów, mających potwierdzić, że Konsorcjum osiągnęło obrót w każdym z ostatnich 3 latach obrotowych w wysokości co najmniej 7 000 000 zł., w latach 2006, 2007, 2008, a w szczególności: 1) KANWOD S.C. miało przedstawić sprawozdanie finansowe za rok 2006 zgodnie z ustawą o rachunkowości tj. ( sprawozdanie finansowe zawierające: bilans, rachunek zysków i strat, informacji dodatkowej obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia) 2) EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak sp.j – stwierdzono brak informacji dodatkowej obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia za rok 2007 i 2008 oraz rachunku zysku i strat za rok 2008. 3) KANWOD Piotr Czyszczoń – stwierdzono brak sprawozdania finansowego za rok 2008 zgodnie z ustawą o rachunkowości tj. ( sprawozdanie finansowe zawierające: bilans, rachunek zysków i strat, informacji dodatkowej obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia). Odwołujący w terminie uzupełnił wyżej wymienione braki.

Jak ustalono na rozprawie, opierając się na oświadczeniu Zamawiającego, Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia dokumentów dotyczących trzeciego uczestnika Konsorcjum – Adama Półtoraka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGROBUDOWA, ponieważ uznał, że uczestnicy Konsorcjum mogą w sposób dowolny

4

wykazać obroty w żądanej wysokości – a więc, skoro do oferty nie załączono dokumentów o obrotach AGROBUDOWY, Konsorcjum chciało się wykazać obrotami wyłącznie pozostałych Konsorcjatów. Wątpliwości Zamawiającego nie budziła możliwość sumowania obrotów uczestników Konsorcjum w celu wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie zadane na rozprawie, czy w związku z brakiem wynikania z treści dokumentu na stronie 113, jakiego podmiotu on dotyczy, prowadził jakieś badania, stwierdził, że Wykonawcy mogą składać w ofercie różne dokumenty, często składają je dodatkowo, a ponieważ z treści dokumentu nie wynika, czy dotyczy on któregokolwiek Konsorcjanta, Zamawiający zajął stanowisko, iż nie mógł uznać, że dotyczy on akurat AGROBUDOWY. Ponadto stwierdził, że jeżeli miałby dotyczyć któregoś z Konsorcjantów, to raczej EKOKANWOD Sp. Jawna, ponieważ pieczątka tej spółki znajduje się na dokumencie. Skład orzekający przeanalizował wyżej wymienione dokumenty i stanowiska Stron, i uznał, że rzeczywiście dokument złożony na stronie 113 oferty Konsorcjum mógł budzić wątpliwości Zamawiającego. Jednak przypuszczenie Zamawiającego, że jest to dokument dotyczący EKOKANWOD Spółka jawna jest nieuprawnione – EKOKNAWOD sp. jawna, zgodnie z pełnomocnictwem załączonym na stronie 142 oferty jest pełnomocnikiem Konsorcjum, i pieczątka tej spółki z podpisem właściciela jest umieszczona w miejscu przewidzianym na umieszczenie podpisu osoby uprawnionej do reprezentowania wykonawców, stąd można było wnosić, że jest to pieczęć i podpis pełnomocnika Konsorcjum. Izba stwierdziła, że do oferty Odwołującego dołączono 3 rodzaje dokumentów – jeden dotyczący spółki cywilnej (w którym Zamawiający dostrzegł braki i wezwał do uzupełnienia), drugi dotyczący Piotra Czyszczonia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KANWOD (w którym Zamawiający dostrzegł braki i wezwał do uzupełnienia) i trzeci – bez oznaczenia podmiotu (Zamawiający nie wezwał do jego uzupełnienia). Skoro Konsorcjantów było trzech i złożono 3 dokumenty, łatwo było wywieść, że trzeci z tychże dokumentów dotyczy trzeciego z Konsorcjantów (Adama Półtoraka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGROBUDOWA). Na powyższą okoliczność wskazywał również fakt, że dwaj z Konsorcjantów (EKOKANWOD Sp. j. i Piotr Czyszczoń) mają siedzibę/miejsce zamieszkania w Nowym Korczynie – a ostatni z Konsorcjantów – Adam Półtorak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą AGROBUDOWA – mieszka w Krakowie, i takie miejsce wystawienia widnieje na dokumencie ze str. 113 oferty. Ponadto dokument ze strony 113 został sporządzony na wzorze – załączniku nr 10 do SIWZ, przewidzianym przez Zamawiającego dla podmiotów niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego – w sposób analogiczny, jak dokument ze strony 112 oferty

5

(dotyczący Piotra Czyszczonia), dlatego można było przypuszczać, że dotyczy on osoby fizycznej, prowadzącej działalność gospodarczą, co również wskazywało na trzeciego z Konsorcjantów. Zatem zostało uprawdopodobnione, że informacja dotycząca obrotów zawarta tamże obejmuje obroty AGROBUDOWY. W ocenie składu orzekającego Zamawiający powinien tą okoliczność wyjaśnić w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych, jednak na tym etapie nie jest to konieczne, ponieważ w związku z wnoszeniem środków ochrony prawnej Odwołujący złożył wystarczające wyjaśnienia w tym zakresie. Obecnie nie ulega wątpliwości, że dokument ze str. 113 oferty Odwołującego dotyczył obrotów AGROBUDOWY, zatem Zamawiający powinien wziąć go pod uwagę, badając spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum. Zgodnie z art. 191 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, Izba rozstrzyga sprawę wyłącznie w granicach nakreślonych protestem, dlatego Izba nie oceniała, czy Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu, tylko czy Zamawiający powinien był wezwać Konsorcjum do uzupełnienia względnie wyjaśnienia dokumentu. Jak wskazano powyżej, Izba dopatrzyła się wskazywanych przez Odwołującego naruszeń przepisów art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych. Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego do wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

6

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………