Wyrok KIO 330/11 z 3 marca 2011 r.

Uzasadnienie

Zamawiający – Samodzielny Publiczny ZOZ Warszawa Wola-Śródmieście, ul. Ciołka 11;

01-445 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Modernizację gabinetów lekarskich na parterze Przychodni przy ul. Grzybowskiej 34 w Warszawie”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 stycznia 2011 r. pod pozycją 9473.

Dnia 15 lutego 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która została złożona przez Piotra Dziekońskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SYNTETPOL, ul. Obozowa 89/22; 01-433 Warszawa oraz o odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych – m.in. oferty Piotra Sawickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ART.

MAXIMO, ul. Szczęśliwa 2; 05-270 Marki.

Zdaniem Zamawiającego, w załączonym przez Piotra Sawickiego kosztorysie ofertowym (elektrycznym) w poz. 59 wykonawca wstawił inną pozycję niż w kosztorysie inwestorskim. W poz. 60 oraz 76 wykonawca wstawił wartość „0” dla poszczególnych pozycji zaś w części dotyczącej kosztorysu sanitarnego w poz. 50, 51 i 52 wstawił cenę dla materiałów inwestora (grzejniki).

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Piotr Sawicki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ART. MAXIMO, ul. Szczęśliwa 2; 05-270 Marki (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 18 lutego 2010 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp przez zaniechanie czynności, do których Zamawiający był zobowiązany oraz wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na:

1) niezasadnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego,

2) zaniechaniu dokonania czynności, do której Zamawiający jest zobligowany przepisami ustawy Pzp określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3,

3) przeprowadzeniu badania i oceny ofert w sposób sprzeczny z ustawą Pzp,

4) dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad prowadzenia postępowania.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:

1) art. 87 ust. 2 pkt 3, przez zaniechanie dokonania poprawy w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty Odwołującego,

2) art. 7 ust. 1, przez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, iż ma interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę. W przypadku przeprowadzenia prawidłowej oceny ofert, przez dokonanie czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany przepisami ustawy Pzp, oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona, Odwołujący uzyskałby najwyższą liczbę punktów, co potwierdził sam Zamawiający w „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach wykluczonych i ofertach odrzuconych” - pkt 7 tabeli, a tym samym jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia dokonania czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji:

1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Piotra Dziekońskiego prowadzącego działalność pod firmą „SYNTETPOL”, ul. Obozowa 89/22 01-433 Warszawa,

2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

3) dokonania poprawy w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,

4) dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego oraz zawarcie z nim umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.

Odwołujący wyjaśnił, że zakwestionowana przez Zamawiającego poz. 59 kosztorysu ofertowego (elektrycznego) dotyczy pomiaru natężenia oświetlenia w ilości 10 pomiarów:

Faktyczna nazwa pozycji katalogowej KNR 4-03 1205-01 do 03 to pomiary uziemienia ochronnego lub roboczego instalacji odgromowej skuteczności zerowania.

Wartość robocizny pozycji KNR 4-03 1205-02 i KNR 4-03 1205-03 jest identyczna i wynosi 0,56 rg/pomiar. Odwołujący, przez pomyłkę wstawił zamiast końcówki pozycji katalogowej - 02, końcówkę katalogową - 03. Pomyłka ta nie ma żadnego istotnego znaczenia w treści i wartości kosztorysu ze względu na zastosowaną analogię, ponieważ wartość robocizny jest taka sama. W ocenie odwołującego pomyłka ta kwalifikuje się do poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W poz. 60 kosztorysu ofertowego Odwołujący wstawił wartość „0”. Pozycja 60 kosztorysu nie zawiera numeru katalogowego KNR, a jedynie zapis „Prawo o odpadach” i dotyczy wyceny czynności: „koszt gospodarowania odpadami - źródło światła obmiar 56 szt.” Pozycja 60 kosztorysu ofertowego odnosi się do utylizacji 56 szt. „świetlówek”.

Odwołujący wycenił tę czynność na 0 zł, ponieważ nie ponosi on kosztów utylizacji, prowadząc działalność gospodarczą i regularnie dokonując zakupów w hurtowniach elektrycznych, nieodpłatnie zwraca sprzedającym zużyte źródła oświetlenia. Stosowne oświadczenia przedstawicieli hurtowni Odwołujący zobowiązał się przedstawić na rozprawie.

W poz. 76 kosztorysu ofertowego Odwołujący wstawił wartość „0”. Pozycja 76 nie zawiera numeru katarowego KNR, a jedynie zapis „analiza indywidualna” i dotyczy wyceny czynności „wykonania dokumentacji powykonawczej (elektrycznej) obmiar 1 kpl.” Odwołujący wycenił tę czynność na 0 zł, ponieważ wykonanie dokumentacji powykonawczej mieści się w ramach pracy dotyczącej danego zamówienia publicznego i będąc osobą posiadającą wyższe wykształcenie techniczne, wykonuję te pracę osobiście bez dodatkowego wynagrodzenia, podobnie jak przygotowanie oferty.

Obie pozycje kosztorysu ofertowego pozwalają wykonawcy na daleko idącą dowolność w wycenie kosztów, dlatego też Zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania sposobu ich wyliczenia.

W ocenie Odwołującego zasadnym było zwrócenie się Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie przyczyn dokonania ww. wyceny w poz. 60 i 76 kosztorysu ofertowego elektrycznego, a następnie uznanie prawidłowości sporządzenia ww. oferty.

W kosztorysie nakładczym Zamawiający zawarł cztery pozycje: 49, 50, 51 i 52 dotyczące montażu grzejników płytowych co. Pozycja nr 49 KNR-W2-150418-07 zawiera montaż grzejników co. o określonej nazwie i parametrach szt. 4 wraz z dostawą przez wykonawcę. Natomiast pozycje pozostałe: 50, 51 i 52 zawierają montaż grzejników co. po jednej sztuce na pozycję, lecz bez dostawy przez wykonawcę (materiał inwestora).

Odwołujący wprowadzając dane do komputera podczas przygotowywania kosztorysu ofertowego przeoczył zapis „materiał inwestora” i wycenił w pozycjach 50, 51 i 52 trzy sztuki grzejników co. na sumę: 165 zł + 185 zł + 185 zł= 535 zł. Tym samym podwyższył wartość swojego kosztorysu inwestorskiego o taką mniej więcej kwotę.

Powyższy błąd zmienił w znikomym stopniu wartość oferty, jednakże zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek naprawienia oczywistej pomyłki Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dla oceny oferty Odwołującego, zmiana ta nie miałaby żadnego znaczenia w ocenie punktowej, ponieważ Odwołujący, pomimo ww. pomyłki, złożył swoją ofertę, jako najkorzystniejszą cenowo tj. najniższą.

Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 18 lutego 2011 roku.

Zamawiający, dnia 18 lutego 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia odwołania.

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców.

Zamawiający, dnia 28 lutego 2011 roku wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Istotnym dla rozstrzygnięcia w przedmiotowym postępowaniu jest ustalenie charakteru wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazują jednoznacznie na charakter wynagrodzenia, jaki miałby obowiązywać przy rozliczeniu przedmiotowej inwestycji. W powyższym zakresie wskazówką taką mogą być postanowienia wzoru umowy, w którym w § 6 Zamawiający wskazał: - ust. 1 – wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają w oparciu o złożoną ofertę i kosztorys ofertowy w wysokości […], - ust. 4 - wynagrodzenie wykonawcy płatne będzie na podstawie wystawionej faktury po podpisaniu protokołu końcowego odbioru robót oraz przekazaniu dokumentów opisanych w § 7, - ust. 5 – wykonawca zobowiązany jest do rozliczenia robót i wystawienia faktury końcowej w terminie 14 dni od daty podpisania protokołu końcowego odbioru robót oraz przekazaniu dokumentów opisanych w § 7.

Określenie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rodzaju wynagrodzenia: ryczałtowego albo kosztorysowego, ma niezwykle istotne znaczenie szczególnie w umowach o roboty budowlane. Zapłata wynagrodzenia stanowi bowiem jeden z głównych obowiązków zamawiającego. Instytucja wynagrodzenia jest elementem przedmiotowo istotnym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na podstawie przepisu art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). W umowie o dzieło uregulowanej w k.c. wskazano dwa podstawowe rodzaje wynagrodzenia: wynagrodzenie ryczałtowe (art. 628 k.c.), oraz wynagrodzenie kosztorysowe (art. 629-631 k.c.).

Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została zastosowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową - to wykonawca, a nie zamawiający ponosi ryzyko, co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia.

Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Należy przyjąć, że ryczałt należy się w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania w zasadzie nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

Natomiast wynagrodzenie kosztorysowe de facto ustalane jest dopiero na podstawie kosztorysu wykonawczego, a więc po zakończeniu i odbiorze robót zleconych w umowie.

Tym samym, w ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu mamy doczynienia z ryczałtowych charakterem wynagrodzenia.

Powyższe ustalenie ma decydujące znaczenie w ustaleniu możliwości zastosowania, przez Odwołującego wartości poszczególnych prac w wysokości „0 zł”.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający bezpodstawnie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego wskazania błędnego numeru KNR, Izba wskazuje, że opis poczyniony przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym, jest analogiczny, jak opis ustanowiony przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim. Tym samym nie zachodzi obawa o niewykonanie danej części prac, gdyż oferta zgodna jest z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obejmuje ten sam zakres robót.

Zamawiający winien w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, poprawić w ofercie Odwołującego błędnie podany numer KNR 4-03 1205-03 na prawidłowy numer KNR 4-03 1205-02. W ocenie Izby, omyłka poczyniona przez Odwołującego w ofercie, polega na niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia jednakże jej poprawa nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.

W zakresie zarzutów dotyczących podania, w pozycjach kosztorysowych 60 i 76 wartości „0 zł”, w związku z uznaniem ryczałtowego charakteru wynagrodzenia Izba stwierdziła, że cena podana przez Odwołującego nie wpływa na całościowe wynagrodzenie wykonawcy przysługujące mu z tytułu wykonania umowy, jak i nie wpływa na zakres wykonywanej umowy, gdyż Odwołujący zaoferował wykonanie prac wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferując je w kosztorysie ofertowym.

Odwołujący na rozprawie zgłosił dowód w postaci Informacji wystawionej przez TIM S.A. z siedzibą w Siechnicach Oddział w Warszawie, w której stwierdzono, iż „W ramach dostaw materiałów i urządzeń dla firmy ART MAXIMO […] stare i zużyte źródła światła (świetlówki) są utylizowane przez firmę EKO HERPOON, w związku z tym firma ART MAXIMO nie ponosi kosztów utylizacji jw.”. Tym samym została udowodniona okoliczność, iż Odwołujący miał prawo zaoferować w poz. 60 kosztorysu ofertowego wartość roboty na „0 zł”.

Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa. Zamawiający powinien tak interpretować i oceniać oferty wykonawców, aby w ramach przepisów ustawy Pzp, w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, co w pełni koresponduje z naczelnym celem ustawy, jakim jest zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych.

Rozpoznając ostatni z zarzutów Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący w swojej ofercie niepotrzebnie, wbrew zastrzeżeniu Zamawiającego, wycenił wartość grzejników CO w pozycjach 50, 51 i 52 kosztorysu ofertowego. Niemniej skoro Zamawiający posiadał informację o wartości dokonanej omyłki, przez proste zsumowanie wadliwych pozycji i była to informacja uzyskana bez dodatkowej procedury określonej w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, to na Zamawiającym spoczywał obowiązek poprawienia w ofercie Odwołującego powyższej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż poprawa powyższa nie spowodowałaby istotnych zmian w treści oferty, w szczególności oferta pozostawałaby nadal ofertą zawierającą najniższą cenę.

Zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji zgodności zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści oferty (wraz z załącznikami), która winna zostać przygotowana i wypełniona w sposób przez niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających m.in. z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeń zawartych w jej treści. Ustawodawca nie warunkuje możliwości poprawienia omyłek w zależności od ich ilości, a z całą stanowczością wskazuje na ich istotność. Dopuszcza się możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian (wyrok z dnia 30 czerwca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 1127/10) Oczywista omyłka, to taka, która poza łatwością wykrycia, cechuje się tym, że jest przypadkową i niezamierzoną niedokładnością w zapisie lub w wyliczeniu, której sposób poprawienia nasuwa się sam przez się każdemu, a dokonana poprawa nie powoduje żadnej zmiany treści złożonego oświadczenia woli. Niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z., a także możliwość usunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia omyłek innych niż pisarskie i rachunkowe, powinna być odrębnie badana w każdym konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie określa enumeratywnego katalogu możliwych do poprawienia niezgodności i posługuje się nieostrą kategorią "istotności" jako granicy dopuszczalnych zmian treści oferty (wyrok z dnia 19 maja 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 809/10).

W związku z powyższym orzeczono, jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.