Wyrok KIO 2592/13

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2592/13

Wyrok

z dnia 19 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 19 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2013 r. przez wykonawcę

Sevitel Sp. z o.o. , ul.Leopolda 29, 40-189 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Kopalnię Soli Bochnia Sp. z o.o., ul. Campi 15, 32-700 Bochnia,

przy udziale wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a Sevitel Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sevitel Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący:

…………………………………..

2

Sygn. akt: KIO 2592/13

Uzasadnienie

Zamawiający: Kopalnia Soli Bochnia Sp. z o.o. (dawniej: Przedsiębiorstwo Państwowe Kopalnia Soli „Bochnia") z siedzibą w Bochni prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest Wykonanie instalacji oświetlenia podstawowego i ewakuacyjnego w wybranych wyrobiskach dołowych zakładu górniczego Kopalnia Soli „Bochnia” - etap IV, oznaczenie sprawy 16/2013.

SEVITEL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (odwołujący) zarzucił zamawiającemu niezgodność z przepisami ustawy czynności badania i oceny ofert, zaniechanie wezwania Control Process S.A. do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów zło onych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaniechanie wykluczenia Control Process S.A. z postępowania i odrzucenia oferty zło onej przez tego wykonawcę oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.

Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów 1. art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 26 ust. 2a ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Control Process S.A. do zło enia wyjaśnień odnośnie sumy gwarancyjnej, jaką objęty jest ten wykonawca w ramach ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, udokumentowanego polisą załączoną do oferty, oraz zasad funkcjonowania tego ubezpieczenia, 2. art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 26 ust. 2a ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Control Process S.A. do przedło enia dokumentu jednoznacznie potwierdzającego, e Control Process S.A. jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w wysokości co najmniej 100 000 zł, mimo e dokumenty załączone przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej nie potwierdzają, i Control Process S.A. posiada aktualną polisę, w ramach której jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100 000 zł, 3. art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 26 ust. 2a, art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Control Process S.A. z postępowania i 3

odrzucenia jego oferty, mimo e wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. e posiada aktualną polisę, w ramach której jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100 000 zł, 4. art. 91 ust. 1 ustawy PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Control Process S.A., mimo e wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu.

Wniósł o nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia dokonanego wyboru oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zgodnie z punktem 5.1.4) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. przedstawienie polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, e Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100 000 zł (sto tysięcy zł). W punkcie 6.1 .e) SIWZ, w celu wykazania spełniania tego warunku Zamawiający wymagał zło enia w ofercie aktualnej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, e Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100 000 zł (sto tysięcy zł). Control Process S.A. przedstawił wraz z ofertą polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr 019-13-430- 05895204 wystawioną przez TUiR Allianz Polska S.A. z sumą gwarancyjną w kwocie 30.400.000 zł na jeden i na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia z tytułu szkód rzeczowych lub osobowych. Zgodnie z informacjami zawartymi na pierwszej stronie polisy podmiotami ubezpieczonymi w ramach polisy są ubezpieczający Control Process S.A. oraz 11 innych spółek powiązanych z Control Process S.A. Pozostałe ubezpieczone spółki nie zło yły wraz z Control Process S.A. wspólnej oferty w niniejszym postępowaniu. Przedło ona przez Control Process S.A. polisa ma zatem charakter grupowy (zbiorowy). Polisa ta nie określa jednak, jak funkcjonuje udokumentowane nią ubezpieczenie grupowe, w szczególności, jakie są sumy ubezpieczenia dla poszczególnych ubezpieczonych podmiotów. Do ubezpieczenia znajdują zastosowanie ogólne warunki ubezpieczenia OC zatwierdzone uchwałą zarządu TUiR Allianz Polska S.A. nr 86/2010 oraz klauzule powołane w zakresie ubezpieczenia. OWU są dostępne na stronie internetowej ubezpieczyciela http ://www. allianz.pl/obsluga-i-kontakt/dokumenty/ubezpieczenia, 942.html#content-l 1932. OWU równie nie określają, w jaki sposób funkcjonuje ubezpieczenie grupowe, w jakie są sumy ubezpieczenia dla poszczególnych ubezpieczonych szczególności, podmiotów. W braku odmiennych postanowień polisy i ogólnych warunków ubezpieczenia 4

przyjąć nale y, e suma ubezpieczenia jest jedna, wspólna dla wszystkich ubezpieczonych podmiotów. Wyczerpanie sumy ubezpieczenia przez jeden lub kilka z tych podmiotów oznacza, i Control Process S.A. mo e wcale nie być ubezpieczony na wymaganą przez Zamawiającego sumę. Zgodnie z wyrokami KIO z 28 października 2011 r. sygn. akt: KIO 2222/11; KIO 2223/11 oraz z 10 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 896/13 w przypadku posłu enia się w zamówieniach publicznych polisą grupową, obejmującą kilka podmiotów, z których tylko jeden składa ofertę, z dokumentu tego winno wynikać jednoznacznie i bezspornie, i dany wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez Zamawiającego minimalną sumę gwarancyjną. „Równocześnie za niezgodne z istotą celu polisy jako potwierdzenia zdolności ekonomicznej Wykonawcy byłoby przyjęcie, i prawidłowym jest ubezpieczenie, w którym kilka czy kilkanaście podmiotów objętych jest jedną łączną sumą gwarancyjną spełniającą wymóg SIWZ, konkurując między sobą w zakresie ochrony ubezpieczeniowej, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby to Wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na określoną przez Zamawiającego kwotę” ( KIO 2154/11). Zbiorowy charakter polisy przedstawionej przez Control Process S.A. nie pozwala zatem jednoznacznie ustalić sposobu objęcia ochroną ubezpieczeniową Control Process S.A. Tymczasem Zamawiający powinien mieć pewność, e wykonawca posiada ubezpieczenie z sumą gwarancyjną na wymaganą przez niego kwotę. Biorąc pod uwagę powy sze, Control Process S.A. nie wykazał, e posiada wymaganą polisę. Zamawiający nie wezwał Control Process S.A. do wyjaśnienia treści polisy, w szczególności odnośnie przypadającej na tego wykonawcę sumy ubezpieczenia, oraz do przedło enia dokumentów potwierdzających, e Control Process S.A. jest ubezpieczony na kwotę 100 000 zł. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, poniewa Zamawiający jest zobowiązany zapewnić, e wszystkie wymagania SIWZ są egzekwowane w sposób jednakowy od wszystkich wykonawców. Zwa ywszy, e Control Process S.A. nie wykazał spełniania jednego z warunków udziału w postępowaniu, powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powinien w pierwszej kolejności zbadać, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a jego oferta - odrzuceniu. Dopiero po dokonaniu tych dwóch selekcji Zamawiający mo e ocenić oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał natomiast oceny oferty, która powinna zostać odrzucona. Wybór jako najkorzystniejszej oferty Control Process S.A., która w ogóle nie powinna być oceniana, został zatem dokonany z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy PZP. W toku rozprawy odwołujący ponownie stwierdził, e z treści polisy nie wynika w sposób jednoznaczny sposób objęcia ochroną ubezpieczeniową podmiotów w niej wskazanych oraz zasady odpowiedzialności. Wskazał na art. 824 par. 1 kc, zgodnie z którym przy braku 5

odmiennej umowy, suma ubezpieczenia ustalona w umowie stanowi górną granicę odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń. Zło ył do akt OWU OC Alianz (wydruk ze strony internetowej). Wskazał w szczególności na postanowienia § 7 ust. 6 oraz § 8 ust. 2 pkt 4 i podkreślił, e suma gwarancyjna omawianej umowy ubezpieczenia jest jedna i łączna dla wszystkich podmiotów. Zauwa ył, e Zamawiający nie wymagał dowodu opłacenia składki.

Zamawiający wniósł oddalenie odwołania. Stwierdził, i nie miał wątpliwości, i prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie zło onej polisy ubezpieczeniowej zauwa ył, e Przystępujący jest w niej wskazany jako ubezpieczający, a pozostałe podmioty to współubezpieczeni. Wskazał na sumę gwarancyjną opiewającą na kwotę 30 400 000 zł przy wymogu wykazania się ubezpieczeniem OC w tym postępowaniu na kwotę 100 000 zł. Zauwa ył, e suma gwarancyjna jest przewidziana na jeden i na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść pisemnego stanowiska członków zarządu spółki CONTROL PROCESS, która jest spółką matką w grupie kapitałowej, do której nale ą m.in. podmioty objęte polisą ubezpieczenia zło oną w postępowaniu. W stanowisku tym oświadczył i wyjaśnił, e kwota 30 400 000 zł polisy jest maksymalną kwotą wypłaty odszkodowania dla ka dej spółki wymienionej w polisie niezale nie, co oznacza, i ka da ze spółek posiada w tej wysokości sumę gwarancyjną. Stwierdził, e w okresie obowiązywania tej polisy nie powstały szkody skutkujące wnioskiem o wypłatę odszkodowania i nie istnieją aktualnie takie zagro enia. Stwierdził, e ądanie wykluczenia z postępowania jest przedwczesne, a ądanie wyjaśnień bezprzedmiotowe. Zakwestionował walor dowodowy zło onych przez Odwołującego OWU i stwierdził, i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powołał art. 809 kc i podkreślił, e suma gwarancyjna wskazana w polisie dotyczy jednego, jak i wszystkich wypadków w okresie ubezpieczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty przystępującego oraz załączonej polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, oraz stanowiska przedstawione do protokołu rozprawy zwa yła, co następuje.

Przedmiotem rozpatrzenia jest ocena spełnienia przez wybranego wykonawcę (przystępującego) warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.1.4) specyfikacji 6

istotnych warunków zamówienia dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, który nale ało wykazać potwierdzeniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100 000 zł. W celu wykazania spełniania tego warunku Zamawiający wymagał zło enia w ofercie aktualnej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, e Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości wy ej wskazanej. Control Process S.A. przedstawił wraz z ofertą polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr 019-13-430-05895204 wystawioną przez TUiR Allianz Polska S.A. z sumą gwarancyjną w kwocie 30.400.000 zł na jeden i na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia z tytułu szkód rzeczowych lub osobowych. Podmiotami ubezpieczonymi w ramach polisy są Control Process S.A. jako ubezpieczający oraz 11 innych spółek powiązanych z Control Process S.A. jako współubezpieczeni. Przedło ona polisa, jak słusznie zauwa ył odwołujący ma zatem charakter grupowy (zbiorowy). Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w poczet materiału dowodowego oświadczenie pisemne zło one przez przystępującego z dnia 18 listopada 2013 r. oraz treść ogólnych warunków ubezpieczenia OC ubezpieczyciela zło one przez odwołującego i uznała te dokumenty za wiarygodne. W ocenie składu orzekającego opisany dokument polisy ubezpieczenia OC potwierdza fakt objęcia ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej wykonawcy, który zło ył ofertę, na kwotę gwarancyjną wielokrotnie przekraczającą wymóg siwz. Istotne jest, e wymóg wykazania określonej sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp) nale y potwierdzić zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy pzp nie później ni na dzień składania ofert. Izba uznaje, e przystępujący wykonawca niespornie potwierdził spełnienie przedmiotowego warunek w terminie wynikającym z ustawy. Nale y przy tym zauwa yć, e ewentualne hipotetyczne zdarzenia przyszłe w postaci wypadków skutkujących ewentualną odpowiedzialnością cywilną ubezpieczającego, który jest wykonawcą w niniejszym postępowaniu lub współubezpieczonych nieuczestniczących w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, nie mają znaczenia dla oceny spełniania powołanego wy ej warunku udziału w postępowaniu. Tym samem powoływane przez odwołującego postanowienia ogólnych warunków ubezpieczenia traktujące o ewentualnym wyczerpaniu sumy w wypłaty gwarancyjnej wyniku świadczeń, górnej granicy odpowiedzialności ubezpieczyciela i wpływie wypłaconych odszkodowań na wysokość sumy gwarancyjnej są z punktu widzenia oceny spełniania omawianego warunku i z uwagi na ich niewystąpienie w sprawie, nieistotne w okolicznościach rozpoznawanych.

7

W rozpatrywanej sprawie istotne jest ustalenie, i wykonawca wykazał, e jest objęty umową ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej tak co do przedmiotu ubezpieczenia, jak i kwoty gwarancyjnej, w dacie składania oferty.

Biorąc pod uwagę powy sze nale y stwierdzić, e zamawiający w toku prowadzonego postępowania nie naruszył przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego.

W konsekwencji, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………………………

8