Wyrok KIO 2149/13

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2149/13 Sygn. akt: KIO 2152/13 Sygn. akt: KIO 2157/13 Sygn. akt: KIO 2161/13

WYROK z dnia 7 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Emil Kawa Marek Koleśnikow

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 1 i 2 października 2013 r. w Warszawie odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2012 r. przez: A. EBS Sp. z o.o. w Warszawie (KIO 2149/13), B. SMT Software Sp. z o.o. S.K.A. we Wrocławiu (KIO 2152/13), C. 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie (KIO 2157/13), D. MC2 S.A. w Warszawie (KIO 2161/13) – w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie,

przy udziale: 1. Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13 po stronie odwołującego, 2. 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2161/13 po stronie odwołującego,

1

3. Biuro Informatyczno-Wdro eniowe "KONCEPT" Sp. z o.o. w Krakowie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13 po stronie odwołującego, 4. Comarch Polska S.A. w Krakowie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2161/13 po stronie odwołującego oraz KIO 2157/13 po stronie zamawiającego, 5. MC2 S.A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13 po stronie odwołującego, 6. Polkomtel Sp. z o. o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13 po stronie odwołującego, 7. WASKO S.A. w Gliwicach zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2157/13 po stronie odwołującego, 8. COMP S.A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2157/13 po stronie zamawiającego oraz KIO 2161/13 po stronie odwołującego, 9. SMT Software Sp. z o.o., S.K. A we Wrocławiu zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2157/13 po stronie odwołującego, 10. EBS Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2157/13, KIO 2161/13 po stronie odwołującego,

orzeka:

A. sygn. akt KIO 2149/13

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Ministerstwu Sprawiedliwości w Warszawie dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę eksploatacji i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego przez: wykreślenie w załączniku nr 1 do Umowy – Opis przedmiotu zamówienia, w − rozdz. I, punktu 3.2.13, wykreślenie w załączniku nr 1 do SIWZ - Wzór umowy, w § 5 ust. 1 pkt. 3 frazy: − „w terminie nie dłu szym ni 30 dni”, podanie w treści SIWZ warunków przejęcia wykonywania usługi dozoru od − obecnego wykonawcy, 2

wykreślenie w załączniku nr 1 do Umowy – Opis przedmiotu zamówienia, w − rozdz. I, w pkt 3.2.12 frazy: „nie mo e wpływać na prawidłowe funkcjonowanie medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych przez osobę objętą systemem i" 2. kosztami postępowania obcią a Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EBS Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na rzecz EBS Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;

B. sygn. akt KIO 2152/13

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Ministerstwu Sprawiedliwości w Warszawie dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę eksploatacji i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego przez: wykreślenie w załączniku nr 1 do Umowy – Opis przedmiotu zamówienia, w − rozdz. I, punktu 3.2.13, wykreślenie w załączniku nr 1 do SIWZ - Wzór umowy, w § 5 ust. 1 pkt. 3 frazy: − „w terminie nie dłu szym ni 30 dni”, 2. kosztami postępowania obcią a Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SMT Software Sp. z o.o., S.K. A we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na rzecz SMT Software Sp. z o.o., S.K. A we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3

C. sygn. akt KIO 2157/13

1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obcią a 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie na rzecz Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie kwotę 2 250 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

D. sygn. akt KIO 2161/13

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Ministerstwu Sprawiedliwości w Warszawie dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę eksploatacji i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego przez: wykreślenie w załączniku nr 1 do SIWZ – Wzór umowy, w § 2 ust. 9, zdania − drugiego, wykreślenie w załączniku nr 1 do SIWZ - Wzór umowy, w § 5 ust. 1 pkt. 3 frazy: − „w terminie nie dłu szym ni 30 dni”, wskazanie w załączniku nr 1 do SIWZ - Wzór umowy, w § 13 ust. 2 i 3, terminów − na skorzystanie z umownego prawa odstąpienia; 2. kosztami postępowania obcią a Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MC2 S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na rzecz MC2 S.A. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;

4

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

………………………………

………………………………

5

Sygn. akt: KIO 2149/13 Sygn. akt: KIO 2152/13 Sygn. akt: KIO 2157/13 Sygn. akt: KIO 2161/13

UZASADNIENIE

Zamawiający, Skarb Państwa – Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę eksploatacji i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego. Szacunkowa wartość zamówienia jest wy sza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 28.08.2013 r. w Dz.U. UE pod numerem 2013/S 288765-2013. W tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego zamieszczono specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej „SIWZ” lub „specyfikacja”).

Sygn. akt: KIO 2149/13

W dniu 06.09.2012 r. EBS Sp. z o.o. w Warszawie, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu (zarzuty referowane w zakresie podtrzymanym przez odwołującego): „[…] 2. naruszenie art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez: 6

[…] c. określenie w pkt. 3.1.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I. Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE), e „Wykonawca musi posiadać niezbędne certyfikaty i licencje na u ytkowanie w systemie urządzeń monitorujących dostępne do wglądu przez Zamawiającego", bez wskazania konkretnych certyfikatów i licencji, […] g. określenie w pkt. 3.2.13. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I. Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE), e „sygnał radiowy nadajnika nie mo e aktywować bramek kontrolnych w sklepach (supermarketach)", bez podania parametrów odniesienia, a w szczególność odpowiednich norm, h. określenie w § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, i Wykonawca zobowiązuje się do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłu szym ni 30 dni. W przypadku wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje." i. nieokreślenie w treści załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, ani treści załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy procedury i warunków przejęcia wykonywania dozoru od obecnego wykonawcy, […] I. określenie w pkt. 3.2.12 załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu e „Sygnał radiowy nadajnika nie mo e wpływać na prawidłowe Zamówienia, funkcjonowanie medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych przez osobę objętą systemem i musi być bezpieczny dla kobiet w cią y" bez podania parametrów odniesienia, a w szczególność odpowiednich norm, […]

7

o. określenie w treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu e Zamówienia, praktycznie niemo liwego do zagwarantowania funkcjonalności, komunikat o słabej baterii urządzenia musi być wysłany do centrali monitorowania nie później ni na 24 godziny przed całkowitym wyładowaniem się baterii urządzenia, p. określenie w treści pkt. 3.2.5. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu e noszenie nadajnika nie Zamówienia, niezrozumiałego i zbędnego wymagania, mo e ograniczać nurkowania do głębokości 5 m, q. wymaganie w pkt. 3.2.11. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia spełnienia przez nadajnik wszystkich europejskich i polskich przepisów się do przenośnych transmisyjnych urządzeń elektronicznych odnoszących noszonych przy ciele oraz wymagania posiadania niezbędnych certyfikatów w tym zakresie dostępnych do wglądu przez Zamawiającego, bez określenia konkretnych przepisów i norm oraz certyfikatów, r. wymaganie w pkt. 3.2.17. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, aby stacjonarne urządzenie monitorujące przechowywało informacje zebrane co najmniej z 72 godzin, które w praktyce nie mo liwe do zagwarantowania w ka dych warunkach.

3. naruszenie art. 353 1 oraz art. 5 Kc w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp poprzez: […] c. określenie w § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, i Wykonawca zobowiązuje się do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłu szym ni 30 dni. W przypadku wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje." […]”

W związku z powy szym odwołujący za ądał dokonania przezz zmian w treści SIWZ w zakresie szczegółowo opisanym w uzasadnieniu odwołania.

8

Natomiast w uzasadnieniu odwołania wskazano: „[…] Zarzut 2.c. W treści pkt. 3.1.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I. Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE) Zamawiający stwierdził, e „Wykonawca musi posiadać niezbędne certyfikaty i licencje na u ytkowanie w systemie urządzeń monitorujących dostępne do wglądu przez Zamawiającego", nie wskazując jakich konkretnie certyfikatów i licencji będzie wymagał. Brak takich informacji powoduje, i Wykonawca mimo doło enia nale ytej staranności nie będzie miał pewności czy dokumenty jakimi dysponuje będą odpowiadały wymaganiom zamawiającego. Wobec powy szego Odwołujący ąda zmiany treści SIWZ poprzez precyzyjne wskazanie certyfikatów i licencji jaki posiadania będzie wymagał od wykonawców. […] Zarzut 2.g. W pkt. 3.2.13. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I. Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE), e „sygnał radiowy nadajnika nie mo e aktywować bramek kontrolnych w sklepach (supermarketach)". Wobec tak określonego wymagania stwierdzić nale y, i przetestowanie urządzenia pod względem aktywowania przez jego sygnał radiowy bramek kontrolnych w sklepach jest w praktyce niemo liwe. Spowodowane jest to bardzo du ą ró norodnością i jakością takich bramek podobnie jak w przypadku urządzeń agd i rtv. Wobec powy szego Odwołujący ąda zmiany treści SIWZ poprzez wskazanie kryteriów bądź konkretnych norm, których spełnienia oczekuje w tym zakresie Zamawiający, bądź rezygnację z tego wymagania. Zarzut 2.h. W treści § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez 9

cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłu szym ni 30 dni. W przypadku wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje." Taki zapis powoduje wątpliwości co do faktycznej liczby roboczogodzin, jakie będą wymagane w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie modyfikacji systemu SDE. Z treści postanowień umowy wnioskować nale y, i całkowita liczba roboczogodzin w całym okresie realizacji umowy wyniesienie nie więcej ni 4 800, przy czym roczny limit nie mo e przekroczyć 1200 roboczogodzin. Ze względu na sformułowanie zawarte w zdaniu drugim powstaje wątpliwość do tego w jaki sposób nale y interpretować te postanowienie np. w sytuacji wykorzystania w okresie pierwszych trzech lat realizacji umowy roboczogodzin w liczbie 3 600, a w ostatnim roku jej obowiązywania zaistnieje konieczność wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa? Wobec takiego sformułowania § 5 ust. 1 pkt. 1 mo e pojawić się interpretacja prowadząca do wniosku, e limit 1200 roboczogodzin nie obowiązuje, a tym samym wykonawca powinien wykonywać czynności przez nieoznaczoną liczbę roboczogodzin. Ponadto zobowiązanie do wykonania dowolnych modyfikacji w ciągu 30 dni jest niemo liwe do spełnienia. Jedynie znając dokładnie co nale y modyfikować mo na określić czas wykonania. W szczególności mo e być zlecona zmiana wykorzystująca pełne 1200 roboczogodzin co stanowi 150dni i znacznie przekracza czas określony we wzorze Umowy. Wobec powy szego Odwołujący ąda dokonania zmiany treści SIWZ w tym zakresie poprzez wprowadzenie zapisów, i całkowita liczba roboczogodzin pracochłonności na dowolne modyfikacje w czasie trwania umowy nie mo e przekroczyć 1200 roboczogodzin rocznie, i ka da zlecona modyfikacja systemu będzie wykonywana po uzgodnieniu terminu z Wykonawcą..

Zarzut 2i Zamawiający wymaga rozpoczęcia przez wykonawcę eksploatacji SDE począwszy od dnia 1 września 2014 r. Zauwa yć jednak nale y, i w tej dacie Zamawiający będzie miał kilka tysięcy osób odbywających karę w systemie dozoru elektronicznego z obecnie wykorzystywanymi urządzeniami elektronicznymi. Wykonanie 10

przeniesienia wszystkich zasobów oraz dokonanie wymiany wszystkich słu ących bezpośrednio do monitorowania urządzeń jest niemo liwe do wykonania w ciągu jednego dnia jest niemo liwe. Wobec powy szego Odwołujący ąda uzupełnienia treści SIWZ o określenie szczegółowych warunków, zasad i mo liwych do dotrzymania terminów w jakich dotychczasowy wykonawca będzie przekazywał Zamawiającemu urządzenia i system oraz szczegółowych warunków, zasad i mo liwych do dotrzymania terminów dla podmiotu którego oferta zostanie wybrana w przedmiotowym postępowaniu oraz niezbędnych zasobów umo liwiających rozpoczęcie świadczenia usługi. […] Zarzut 2l W treści pkt. 3.2.12 załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił, e „Sygnał radiowy nadajnika nie mo e wpływać na prawidłowe funkcjonowanie medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych przez osobę objętą systemem i musi być bezpieczny dla kobiet w cią y" bez podania parametrów odniesienia, a w szczególność odpowiednich norm. Podobnie ja w przypadku urządzeń agd i rtv, jak równie bramek w sklepach, istnieje du a ró norodność mo liwych medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych przez osoby objęte systemem. Zamawiający nie udostępnił Wykonawcy jakichkolwiek szczegółowych informacji dotyczących takich urządzeń, zatem określenie wymagania bez podania parametrów odniesienia bądź wskazania jakichkolwiek norm powoduje, e wykonawca nie będzie miał pewności czy zaoferowane przez niego spełni wymaganie określone przez urządzenie Zamawiającego. Wobec powy szego Odwołujący ąda zmiany treści SIWZ poprzez wskazanie konkretnych norm, których spełnienia oczekuje w tym zakresie Zamawiający. […] Zarzut 2.o. W treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił, e komunikat o słabej baterii urządzenia musi być wysłany do 11

centrali monitorowania nie później ni na 24 godziny przed całkowitym wyładowaniem się baterii urządzenia. Analogicznie do argumentacji dotyczącej zarzutu 2.n. nie jest mo liwe zagwarantowanie, e po wysłaniu takiego komunikatu będzie działało jeszcze przez co najmniej 24 godziny. Nie ma natomiast przeszkód, aby komunikat o słabym stanie akumulatora został wysłany np. przy poziomie 50% rozładowania. Wobec powy szego Odwołujący ąda dokonania zmiany treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia: „Komunikat o słabym stanie akumulatora urządzenia musi być wysłany do centrali monitorowania nie później ni w momencie osiągnięcia 50% pojemności".

Zarzut 2.p. Z treści pkt. 3.2.5. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia wynika i noszenie nadajnika nie mo e ograniczać nurkowania do głębokości 5 m. W tym miejscu podkreślić nale y, i komunikacja GSM poni ej głębokości 1 m mo e być zakłócona i nie mo na zagwarantować prawidłowej pracy urządzenia. Zanurzanie urządzeń do głębokości 5m jest związane z du o bardziej restrykcyjnymi normami, głównie dotyczących specjalistycznych urządzeń związanych z nurkowaniem. Zapis wprowadzony do tego postępowania jest nieuzasadniony i mo e faworyzować konkretnego producenta urządzeń. Wobec powy szego Odwołujący ąda dokonania zmiany treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia poprzez usunięcie zapisów dotyczących nurkowaniu z urządzeniem do głębokości 5m.

Zarzut 2.q. W pkt. 3.2.11. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymaga spełnienia przez nadajnik wszystkich europejskich i polskich przepisów odnoszące się do przenośnych transmisyjnych urządzeń elektronicznych noszonych przy ciele oraz wymaga posiadania niezbędnych certyfikatów w tym zakresie dostępnych do wglądu przez Zamawiającego. Zwrócić nale y uwagę na fakt, i z takie sformułowanie nie wskazuje jasno jakiego rodzaju i poziomu akty normatywne bądź normy Zamawiający miał na myśli. 12

Podkreślić nale y, i zdarza się, e regulacji poszczególnych krajów w europie znacząco się od siebie ró nią co powoduje dodatkową niepewność. Wobec powy szego Odwołujący ąda określenia przez Zamawiającego jakie konkretnie przepisy europejskie i polskie musi spełniać nadajnik oraz precyzyjnego wskazania certyfikatów i norm jakie mają być spełnione.

Zarzut 2.r. W pkt. 3.2.17. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił, e stacjonarne urządzenie monitorujące musi przechowywać informacje zebrane co najmniej z 72 godzin. W tym miejscu stwierdzić nale y, i mo liwość przechowywania danych w urządzeniu uzale niona jest od rozmiaru pamięci jaką dysponuje urządzenie. Je eli w danym przedziale czasu (np. 72 godzin) wystąpi większa liczba zdarzeń ni mo liwa do przechowywania w pamięci urządzenia, a tym samym cała pamięć urządzenia zostanie zapełniona w czasie krótszym ni 72 godziny, to nie będzie mo liwe przechowywanie większej ilości informacji. W takiej sytuacji Zamawiający powinien określić maksymalną liczbę urządzeń mo liwych do wystąpienie w danym przedziale czasu i na tej podstawie sformułować konkretne wymaganie. Wobec powy szego Odwołujący ąda dokonania zmiany przez Zamawiającego zmiany w treści pkt. 3.2.17. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia przez określenie ilości zdarzeń jaka ma być przechowywana w pamięci urządzenia. […] Zarzut 3.c. W treści § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłu szym ni 30 dni. W przypadku 13

wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje." Treść tego zapisu wskazuje, i ka da modyfikacja systemu musi być wykonana w terminie nie dłu szym ni 30 dni bez względu na charakter, zakres, zło oność czy pracochłonność jakiej wymaga. W ocenie Odwołującego termin do wykonania modyfikacji systemu powinien być ka dorazowo uzgadniany z wykonawcą z uwzględnieniem charakteru, zakresu, zło oności i pracochłonności jaka jest wymagana dla wykonania modyfikacji.

Wobec powy szego Odwołujący ąda dokonania zmiany treści SIWZ w tym zakresie poprzez zastąpienie w treści § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy określenia: „nie dłu szym ni 30 dni" określeniem: „uzgodnionym z Wykonawcą". […]”

KIO 2152/13

W dniu 06.09.2012 r. SMT Software Sp. z o.o. S.K.A. we Wrocławiu, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 9 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 36 ust. 1 Ustawy, art. 139 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 140 Ustawy, art. 144 Ustawy oraz art. 5, art. 58, art. 353 1 , art. 387 ust. 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W związku z powy szym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia oraz specyfikacji w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania podniesiono (referowane w zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego): „[...] II. Brak wymagania wskazania w ofercie listy oferowanego sprzętu i oprogramowania, w związku z Rozdziałem III SIWZ, pkt 6, pkt 8 - zapisy o równowa ności produktu. 14

Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę przez Wykonawcę sprzętu i oprogramowania. Wskazują na to chocia by poni sze zapisy SIWZ: Pkt 4.7., str. 12 OPZ: Wszystkie dostarczone urządzenia słu ące do monitorowania muszą być fabrycznie nowe i wyprodukowane nie wcześniej ni rok przed rozpoczęciem usługi Pkt 5.9., str. 15 OPZ: Wykonawca dostarczy, zainstaluje i skonfiguruje oprogramowanie niezbędne dla administratorów centrali monitorowania w celu udzielania pomocy zdalnej na komputerach dostarczonych przez Zamawiającego. Pkt 2.4., str. 50 OPZ: W ramach umowy (zamówienia) Wykonawca dostarczy: infrastrukturę techniczno-systemową (sprzęt i oprogramowanie) o funkcjonalności, wydajności i niezawodności wymaganej do prawidłowej, bezpiecznej i niezawodnej eksploatacji systemu informatycznego SDE, oprogramowanie spełniające wymagania funkcjonalne dla platformy integracyjnej oraz wszystkie wymagane bezterminowe licencje Pkt 3.3.1.2., str. 54 OPZ, Pozostałe oprogramowanie niezbędne w czasie testowania dostarczy Wykonawca. Pkt 3.3.4, str. 54 OPZ Wykonawca zainstaluje wszystkie potrzebne produkty i dostarczy wszystkie licencje umo liwiające wdro enie i u ytkowanie oprogramowania Na fakt, e przedmiot zamówienia obejmuje tak e dostawy sprzętu i oprogramowania wskazują kody CPV u yte przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówieni w Rozdziale III SIWZ-tj. na stronie 4 kody CPV dla urządzeń komputerowych oraz dla pakietów oprogramowania i systemów informatycznych. Tymczasem Zamawiający nie przewiduje, aby w ofercie wykonawcy określili, jaki właściwie sprzęt i oprogramowanie dostarczają. Formularz oferty, którego wzór został zawarty w Załączniku nr 6 do SIWZ, obejmuje tylko cenę oraz oświadczenia wykonawcy. Tak e aden inny zapis SIWZ czy ogłoszenia nie wymaga od wykonawcy, aby dołączył do oferty listę dostarczanego sprzętu oraz oprogramowania. Zdaniem Odwołującego jest to powa ny błąd SIWZ, który następnie uniemo liwi Zamawiającemu weryfikację zgodności oferty z SIWZ, zaś na etapie realizacji zamówienia - uniemo liwi sprawdzenie, czy Wykonawca dostarczył sprzęt i oprogramowanie, które oferował w ofercie.

15

Tym samym Zamawiający jako ofertę najkorzystniejszą zawsze wybierze ofertę z najni szą ceną, niezale nie od tego, jaki sprzęt i oprogramowanie zaoferuje dany wykonawca. Doprowadzić to mo e do sytuacji, gdy jako oferta najkorzystniejsza zostanie wybrana oferta, która powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy - zaś Zamawiający nie będzie mógł jej odrzucić, gdy nie będzie miał podstawy do weryfikacji. Zawarcie umowy z takim wykonawcą zdaniem Odwołującego stanowiłoby czyn naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 1c Ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - a mianowicie taki brak SIWZ jest naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, gdy miał on wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego brak w SIWZ wymagania wskazania w ofercie, jaki sprzęt i oprogramowanie jest dostarczane stanowi naruszenie art. 9 ust. 1 Ustawy. Postępowanie prowadzi się wyłącznie w formie pisemnej, zatem tak e całość zobowiązań Wykonawcy powinna być określona w formie pisemnej. Brak wskazania w ofercie części zobowiązania wykonawcy prowadzi do tego, e nie zostało ono określone w formie pisemnej. Przedmiotowy brak narusza te art. 7 ust. 1 Ustawy. Jak wskazano powy ej przy obecnym brzmieniu SIWZ oferty będą nieweryfikowalne pod kątem zgodności z SIWZ, co doprowadzić mo e do naruszenia skazanych w tym przepisie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto oferta sporządzona według obecnego brzmienia SIWZ naruszałaby te art. 66 § 1 KC, gdy oferta musi określać istotne postanowienia umowy. Tymczasem brak w ofercie listy dostarczanych sprzętu i oprogramowania powoduje, e część essentialia negotii w ogóle nie będą nigdzie określone, nie będą objęte umową. Powy szy błąd zdaje się być niezamierzoną omyłką Zamawiającego, a to wobec faktu zamieszczenia w Rozdziale III SIWZ postanowień dotyczących badania równowa ności oferowanych rozwiązań w przypadku oferowania produktu równowa nego czy te o normie jakościowej równowa nej (pkt 6-8 Rozdziału III e wolą Zamawiającego było właśnie bardzo SIWZ). Postanowienia te wskazują, szczegółowe zbadanie jakości oferowanego sprzętu. Z kolei nie mo na mówić o równowa ności produktu - jeśli Zamawiający nie wymaga w SIWZ, aby wykonawcy w ofertach wskazali, jaki produkt oferują. 16

Mając powy sze na uwadze Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wpisania do postanowień SIWZ wymagania dołączenia do oferty listy oferowanego sprzętu i oprogramowania, wraz ze wskazaniem: producenta, nazwy, typu, modelu, itp.

III. Załącznik Nr 2 do SIWZ Wzór umowy, § 5 ust. 1 pkt 3) - termin wykonania modyfikacji systemu.

Zamawiający w przedmiotowym zapisie SIWZ wskazał ogólnie, e Wykonawca zobowiązany jest do wykonania modyfikacji systemu wynikających z nowych funkcjonalności „w terminie nie dłu szym ni 30 dni". Odwołujący wskazuje, e termin ten - choć mo e wydawać się odpowiednio długim terminem – w przypadku du ych i skomplikowanych modyfikacji będzie terminem zdecydowanie zbyt krótkim. Podkreślić nale y, e w zakresie wykonywania modyfikacji systemu SDE Wykonawca będzie świadczył usługi przez okres 48 miesięcy. W chwili obecnej nie mo na przewidzieć, jakie modyfikacje systemu SDE będą konieczne w tym okresie (4 lat), w szczególności, czy nie zostanie uchwalona nowelizacja prawa lub czy Zamawiający nie uzna za stosowne wprowadzenie nowego modułu do SDE. Takie du e modyfikacje są niemo liwe do wykonania w terminie 30 dni. Zaś zgodnie z przedmiotowym zapisem Umowy Zamawiający, nawet gdyby chciał, nie mógłby tego terminu wydłu yć. Przedmiotowy zapis narusza przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy. Zdaniem Odwołującego narzucenie przez Zamawiającego ju z góry terminu wykonania bli ej nieokreślonej modyfikacji w przyszłości treść takiego stosunku prawnego przekracza granice swobody umów, gdy sprzeciwiałaby się naturze tego stosunku, ustawie oraz zasadom współ ycia społecznego. Termin wykonania umowy (jakim jest w tym przypadku termin wykonania modyfikacji) powinien być odpowiedni i realny. Narzucenie przez Zamawiającego terminu, który mo e dla danej modyfikacji okazać się nierealny i uniemo liwiający jej wykonanie, narusza zarówno naturę umowy o świadczenie usług, jak i zasady współ ycia społecznego. Przy przedmiotowym terminie dla du ej 17

modyfikacji Zamawiający ju od chwili zlecenia wykonania tej modyfikacji wiedziałby, e nie zostanie ona wykonana w terminie, zatem będzie mógł naliczyć Wykonawcy karę za niedochowanie terminu. W skrajnych przypadkach przy wysokich karach przewidzianych w Umowie, mo e okazać się, e dana modyfikacja zostanie przez Wykonawcę wykonana za darmo. Istotna jest tutaj okoliczność, e Wykonawca nie będzie miał w ogóle mo liwości odmówienia realizacji danej modyfikacji. Czyli – przy obecnej treści SIWZ - Wykonawca musi zobowiązać się do wykonania w przyszłości ka dej modyfikacji w 30 dni, pomimo i nie jest znany zakres tej modyfikacji. Tym samym Zamawiający przekroczył granice swobody umów i stworzył umowę, która jest korzystna wyłącznie dla Zamawiającego. Ograniczenie zupełnej swobody Zamawiającego w korzystaniu ze swobody umów uznała tak e za słuszne Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 grudnia 2011 roku, KIO 2649/11: „Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353 1 Kodeksu cywilnego. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, i zasada ta oznacza, e istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy, mo liwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy mo e być co do zasady kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zale y od woli stron. Swoboda stron doznaje ograniczeń co do celu i treści zawieranej umowy. Ograniczenia te wią ą się z tym, i treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współ ycia społecznego. Nie jest zatem mo liwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak te innych ustaw, w tym przepisów ustawy Pzp. Zgodzić się nale y z argumentami, i na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, e postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Zaproponowane przez 18

Zamawiającego zapisy §1 oraz §3 wzoru umowy pozostawiają Zamawiającemu sporą uznaniowość w zakresie realizowanego w przyszłości zamówienia stoją tym samym w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych oraz w swych skutkach doprowadzić mogą do niewłaściwego wydatkowania środków publicznych.". Z powy szego wywodu Krajowej Izby Odwoławczej wynika, e Zamawiający w swoich uprawnieniach i uznaniowości jest jednak ograniczony, w szczególności nie jest uprawniony do takiego kształtowania treści stosunku prawnego, który byłby korzystny tylko dla Zamawiającego i nakładał nieuzasadnione obowiązki na Wykonawcę. Uznać zaś nale y, e. stworzenie umowy z narzuceniem terminu realizacji nieznanych w chwili składania oferty modyfikacji jest właśnie takim nadu yciem. A zatem sprzeczne jest zarówno z przepisem art. 5, jak i art. 58 §2 Kodeksu Cywilnego. Ustawodawca uznał bowiem za nadu ycie prawa (nie korzystające z ochrony) czynienie u ytku ze swego uprawnienia, który to u ytek byłby sprzeczny z zasadami współ ycia społecznego czy te ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem takiego uprawnienia. Z kolei w art. 58 § 2 Kodeksu Cywilnego wskazano wprost, e umowa sprzeczna z zasadami współ ycia społecznego jest niewa na. Ponadto wynikający z SIWZ zakres zobowiązania Wykonawcy (tj. zakres otwarty) powoduje, e naruszona zostaje tak e zasada ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyra ona w art. 487 § 2 kodeksu cywilnego. Trudno tymczasem mówić o ekwiwalentności świadczeń w sytuacji, w której wykonawca, kalkulując cenę swojej oferty, nie jest w stanie odnieść tej ceny do dającego się przewidzieć zakresu usług, na jaki składa się termin realizacji modyfikacji. Tak e brak takiej ekwiwalentności tanowi naruszenie art. 5 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy). Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego mające na celu narzucenie góry terminu realizacji modyfikacji o nieznanym rozmiarze i czasochłonności mo e stać w sprzeczności z zasada dokonywania wydatków publicznych wyra ona w art. 44 ust. 3 Ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2013r„ poz. 885) (dalej „UoFB"). Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków. Zamawiający mo e co prawda starać się przerzucić całe ryzyko realizacji danego zamówienia na

19

wykonawców - ale musi się liczyć z tym, e takie dodatkowe ryzyka (w tym przypadku związane z nieokreślonym zakresem i czasochłonnością modyfikacji przy wskazanym z góry terminie jej realizacji) wpłyną na określenie przez wykonawców ceny ofertowej. Gdyby Odwołujący zdecydował się na zło enie oferty przy takim brzmieniu SIWZ (co jest wątpliwe), musiałby wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i wycenić je w ofercie. Takim ryzykiem byłoby utrzymywanie niewspółmiernie du ego zespołu ludzkiego, który byłby w stanie wykonać daną modyfikację w 30 dni. Jednak e takie ryzyko kontraktowe doprowadzi wprost do odpowiedniego podniesienia ceny ofertowej. Tym samym Zamawiający sam doprowadzi do podwy szenia ceny, poprzez nieprawidłowe sformułowanie SIWZ. Mając powy sze na uwadze Odwołujący wnioskuje o skreślenie w § 5 ust. 1 pkt 3) Umowy zwrotu: „ w terminie nie dłu szym ni 30 dni" i wpisanie w to miejsce: „w terminie uzgodnionym przez Strony"

[…] VI. Załącznik nr 1 do Umowy Opis przedmiotu zamówienia - postanowienia dotyczące bramek w sklepach, strona 8, pkt 3.2.12.

W Opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ") na stronie 8 w punkcie 3.2.13. Zamawiający postawił następujące wymaganie dla nadajnika: „Sygnał radiowy nadajnika nie mo e aktywować bramek kontrolnych w sklepach (supermarketach)." Takie wymaganie jest niemo liwe do zrealizowania. Zamawiający nie podaje listy bramek (typ, producent, inne dane, które umo liwiają zidentyfikowanie danej „bramki"), a jednocześnie wymaga, aby przedmiot zamówienia nie aktywował tych bramek. Zdaniem Odwołującego taki zapis SIWZ kwalifikuje się pod nieostry i niedookreślony opis przedmiotu zamówienia. Nie istnieje zamknięta lista tzw. bramek, które są u ywane w sklepach, stąd Wykonawca nie mo e posiadać wiedzy, czy oferowane przez niego urządzenie nie 20

będzie aktywować jakiegoś nieznanego mu typu bramki, w tym - typu bramki, który mo e być obecnie nieprodukowany, ale zostanie wprowadzony do u ytku na przykład za 3 lata. Tymczasem Opis przedmiotu zamówienia wymaga, aby dostarczone urządzenie miało właśnie tę nieokreśloną funkcjonalność. W związku z powy szym Odwołujący uwa a, e zapis ten narusza przepisy wskazane powy ej w zakresie otwartego i niedookreślonego opisu przedmiotu zamówienia - tj. art. 29 ust. 1 Ustawy, wskazanych przepisów KC oraz art. 44 ust. 3 UoFB. Odwołujący tak e tutaj powołuje się na przytoczoną ju argumentację, nie chcąc jej powtarzać. W związku z powy szym Odwołujący wnosi o wykreślenie punktu 3.2.13 OPZ. W przypadku zaś, gdyby Zamawiający uznał, e wymaganie to jest niezbędne z punktu widzenia funkcjonalności systemu SDE i wykazał powy sze - Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu określenia w OPZ listy kryteriów bądź konkretnych norm technicznych dla nadajnika, po spełnieniu których sygnał radiowy nadajnika nie będzie aktywował bramek.

[…] IX. OPZ, rozdział 4.7 „ Wszystkie dostarczone urządzenia słu ące do monitorowania muszą być fabrycznie nowe i wyprodukowane nie wcześniej ni rok przed rozpoczęciem usługi" Zamawiający w przedmiotowym zapisie wymaga urządzeń fabrycznie nowych nie wskazując jednocześnie co ma oznaczać taki zapis. Mo na domniemywać e wystarczy nowa obudowa aby spełnić ten wymóg. Odwołujący wnosi o literalne wskazanie w treści SIWZ rozumienia tego pojęcia przez Zamawiającego. Wymóg produkcji dla urządzeń nie starszych ni 1 rok przed rozpoczęciem usługi jest nieracjonalny, bo mając na uwadze e rozpoczęcie usługi datowane jest na 6 miesięcy od momentu podpisania umowy, wskazuje realnie e urządzenia te powinny być wyprodukowane nie wcześniej ni w lipcu bie ącego roku, czyli w ciągu ostatnich 2 miesięcy. Odwołujący wnosi o usunięcie tego zapisu.

X. Załącznik nr 3 do Umowy - Wzory protokołów odbioru.

21

W § 15 w ust. 7 w pkt 3) Zamawiający wskazał, e integralną część Umowy stanowi Załącznik nr 3 -Wzory protokołów odbioru. Jednak e Zamawiający nie opublikował tego załącznika na swojej stronie www, na której opublikował SIWZ - http://bip.ms.gov.pl/pl/ministerstwo/zamowienia-publiczne/rok-2013/news.5261.bof-ii- 3710-4513.html. Zamawiający opublikował tylko Załączniki 1,2 i 4. Mając powy sze na uwadze Odwołujący wnosi o dołączenie do SIWZ treści Załącznika nr 3 do Umowy – Wzory protokołów odbioru.

Sygn. akt: KIO 2157/13

W dniu 06.09.2012 r. 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ. W związku ze sformułowaniem postanowień SIWZ odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty (referowane w zakresie podtrzymanym przez odwołującego):

„[…] 1. Zamawiający w treści rozdziału V pkt 2.2. lit. a) - c) SIWZ, sformułował warunki udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców, co wyra a się w ustaleniu alternatywnych i całkowicie nieporównywalnych wymogów odnośnie doświadczenia zawodowego Wykonawców, czego konsekwencją będzie praktyczny brak mo liwości porównania doświadczenia Wykonawców i zweryfikowania zdolności Wykonawcy do nale ytego wykonania zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 22 ust 1 pkt 2), ust. 4 i ust. 5 ustawy PZP;

[...] 5. W treści § 6 Wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający wskazał, e: „pkt 1 (...) Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1

22

ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a tak e do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby (...)", pomimo, i jest to wymaganie nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, a dodatkowo prowadzi do ukształtowania stosunku zobowiązaniowego w sposób ra ąco nierówny i krzywdzący Wykonawców, a tak e sprzeczny z zasadami współ ycia społecznego. Za nadmierne uznać tak e nale y określony zakres pól eksploatacji (np. obrotu, które nie są związane z przedmiotem zamówienia), a tak e obowiązek przekazania Zamawiającemu kodów źródłowych oprogramowania i wszystkich jego modyfikacji, a tak e wszystkich elementów umo liwiających instalację/uruchomienie systemu (Zamawiający nie sprecyzował o jakie elementy chodzi), co uniemo liwia zło enie oferty przez Odwołującego, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP oraz art. 5 kc, art. 353 1 kc w związku z art. 14 ustawy PZP i art. 139 ust. 1 ustawy PZP.

Z powy szych względów Odwołujący wnosi o: I. uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1. zmiany treści rozdziału V ust. 2.2. lit. a) - c) SIWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „2.2. wykonali (zrealizowali, świadczyli, zakończyli), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonują (realizują, świadczą) usługi, w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jedną) usługę spośród trzech, opisanych poni ej w lit. a) lub lit b) lub lit c) polegającą na: a) ochronie osób i mienia z wykorzystaniem środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym ni 24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów).

23

Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego nie mo e być mniejsza ni kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów lub b) ochronie osób z wykorzystaniem środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym ni 24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów). Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego nie mo e być mniejsza ni kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów a tak e (poza lit. a) lub lit. b) powy ej): c) dozorze elektronicznym z wykorzystaniem środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego wykonanym lub wykonywanym w okresie nie krótszym ni 24 miesięcy łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów). Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego nie mo e być mniejsza ni kwota 30 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów. Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w przypadku, gdy Wykonawca wyka e spełnienie warunku opisanego w pkt. 2.1. oraz dwóch z trzech warunków opisanych w pkt. 2.2., tj. lit. a) lub b) oraz dodatkowo lit. c)".

[…] 5. zmiany treści § 6 Wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ poprzez wykreślenie fragmentu o treści:

24

„pkt 1 (...) Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a tak e do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby (...)", a tak e zawę enia określonych pól eksploatacji, i wykreślenia obowiązek przekazania Zamawiającemu kodów źródłowych oprogramowania i wszystkich jego modyfikacji, a tak e wszystkich elementów umo liwiających instalację/uruchomienie systemu, i zastąpienie ich wymaganiem zapewnienia licencji (ograniczonych terytorialnie i czasowo), które Wykonawca nieodpłatnie zapewni Zamawiającemu; a tak e dokonania odpowiednich zmian ogłoszenia o zamówieniu w ww. zakresie;

[…] AD 1 NIEPROPORCJONALNOŚĆ WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. Zgodnie z rozdziałem V pkt 2.2. SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają m.in.. warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym: „2.2. wykonali (zrealizowali, świadczyli, zakończyli), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonują (realizują, świadczą) usługi, w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jedną) usługę spośród trzech, opisanych poni ej w lit. a) lub lit. b) lub lit. c) polegającą na: a) ochronie osób i mienia z wykorzystaniem środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym ni 24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów). Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego nie mo e być mniejsza ni kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów 25

lub b) ochronie osób z wykorzystaniem środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym ni 24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów). Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego nie mo e być mniejsza ni kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów lub c) dozorze elektronicznym z wykorzystaniem środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego wykonanym lub wykonywanym w okresie nie krótszym ni 24 miesięcy łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów). Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego nie mo e być mniejsza ni kwota 30 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów. Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w przypadku, gdy Wykonawca wyka e spełnienie warunku opisanego w pkt. 2.1. oraz jednego z trzech warunków opisanych w pkt. 2.2." Powy sze oznacza, e aby wykazać się odpowiednim doświadczeniem (gwarantującym nale yte wykonanie przedmiotowej umowy) nale y potwierdzić spełnianie warunku w zakresie pkt 2.1. oraz 2.2. lit. a), lub lit. b) lub lit. c). W tym miejscu Odwołujący zauwa a, e celem określenia warunków udziału w postępowaniu na odpowiednim poziomie jest wprowadzenie do postępowania filtra, który zapewni, e realizację zamówienia powierzy się wykonawcy dającemu gwarancję nale ytego wykonania (i w ogóle wykonania) tego zamówienia. Warunki nie mogą być zbyt łagodne, ani zbyt ostre, aby nie ograniczyć konkurencyjności, ani nie powodować sztucznego obni ania cen ofert przez wykonawców wyspecjalizowanych i biegłych w pewnego rodzaju usługach/dostawach z uwagi na zani anie cen przez nieprofesjonalistów. 26

Opis warunków udziału w postępowaniu powinien zatem być sformułowany w sposób, gwarantujący, e wykonawcy nie dający rękojmi nale ytego wykonania zamówienia publicznego nie uzyskają go, co potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: „KIO") z dnia 21 kwietnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 434/09, gdzie wskazano, e: „(...) warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający wielkości, charakterowi, zło oności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem". To zamawiający jako dysponent postępowania powinien czuwać nad właściwą konstrukcją warunków udziału w postępowaniu i tym samym nad zapewnieniem uczciwej konkurencji. Warunek przedstawiony w pkt 2.2. rozdziału V SIWZ nale y uznać za nieproporcjonalnie niski, a tym samym niegwarantujący nale ytej realizacji zamówienia. O ile wymogi zawarte w lit. a) i lit. b) są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i gwarantują, e Wykonawca, który wyka e się wymaganym w tych punktach doświadczeniem podoła wykonaniu przedmiotowego zamówienia, o tyle wymóg zawarty w lit. c) nie wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia i mo e zostać wykazany np. przez firmę ochroniarską. Specjalistyczny charakter i waga przedmiotowego zamówienia dla realizacji jednej z podstawowych funkcji wymiaru sprawiedliwości, jaką jest wykonanie prawomocnych wyroków skazujących, a tak e specyfika samego Zamawiającego wymagają najwy szej staranności przy doborze Wykonawcy, który będzie wykonywał zamówienie. Pozostawienie warunku w obecnym kształcie wpłynie na próby uzyskania zamówienia przez niewykwalifikowane i nieprofesjonalne podmioty (zani ające ceny ofert), a tym samym uniemo liwi Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

[…] AD 5 PRAWA AUTORSKIE. Zgodnie z § 6 pkt 1 Wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający wskazał, e: „(...) Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 27

4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a tak e do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby (...)". Co więcej Zamawiający zbyt szeroko wskazuje (w ocenie Odwołującego np. wymóg obrotu, który nie jest przedmiotem umowy jest) pola eksploatacji, a tak e w sposób nieuzasadniony wymaga przeniesienia kodów źródłowych oprogramowania i modyfikacji, oraz wszystkich elementów umo liwiających instalację/uruchomienie systemu. Odwołujący nie jest w stanie określić co zawiera tak szerokie pojęcie, jak „wszystkie" elementy - czy w ich zakres wchodzi np. cudze oprogramowanie takie jak Widnows, czy Oracle. Opis przedmiotu zamówienia jest więc niejednoznaczny i nieprecyzyjny, a dodatkowo zawiera nieproporcjonalne i w skrajnych przypadkach niemo liwe do dochowania wymogi. Powy sze jest nieuzasadnione uwagi na przedmiot i charakter zamówienia oraz przesądza o nierównym ukształtowaniu stosunku umownego łączącego strony umowy, w skrajnych przypadkach uniemo liwiając Odwołującemu realizację wcześniej zawartych (tak e poza granicami Rzeczypospolitej) umów - wskazany wymóg SIWZ mo e jest więc niemo liwy do dochowania i wyklucza mo liwość zło enia oferty przez Odwołującego. Odwołujący zauwa a, e pomimo i Zamawiający jest dysponentem postępowania o udzielenie zamówienia, to nie został przez ustawodawcę wyposa ony w kompetencję stosowania pełnej dowolności przy ustalaniu treści dokumentacji postępowań, w tym w szczególności istotnych postanowień umowy, które to powinny być zgodne z ustawą PZP, ale równie z innym powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, jak np. z kc. Powy sze potwierdza tak e stanowisko doktryny - jak wskazuje Małgorzata Stachowiak (Włodzimierz Dzier anowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, LEX 2012): „Nale y podkreślić, e przy kształtowaniu zapisów umowy zamawiający powinien świadczeń, o niewprowadzaniu zapisów pamiętać o ekwiwalentności jak te naruszających uczciwa konkurencie. W przeciwnym wypadku narusza jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych." 28

Na konieczność kształtowania przez zamawiających postanowień umowy zgodnie z postanowieniami kodeksu cywilnego, wskazuje równie liczne orzecznictwo KIO, między innymi w poni szych orzeczeniach: Wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2649/11: „Na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, e postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedna stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje." Wyrok KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1758/11: „ Wzór umowy musi zostać opracowany jednoznacznie, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). (...) Przepis ten, a tak e inne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, nie dają zamawiającemu uprawnień do dowolnego formułowania postanowień wzoru umowy, a następnie negocjowania tych postanowień czy precyzowania ich znaczenia. Zamawiający nie mo e powoływać się na oświadczenia zawarte w pismach sporządzonych przed terminem zawarcia umowy, je eli w samej umowie wybrane postanowienia będą stanowić co innego, gdy mo e to powodować ogromne trudności interpretacyjne. W przypadku zaistnienia rozbie ności między wzorem umowy a oświadczeniami zamawiającego, zamawiający musi to dokładnie wyjaśnić, a do dokonania zmiany w treści wzoru umowy, co się mieści w pojęciu zmiany SIWZ, zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych." Wyrok KIO z 4 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10: „Niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części SIWZ kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia 29

wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353 1 KC." Mając na uwadze powy sze, Odwołujący wskazuje, e przedstawione powy ej postanowienia Wzoru Umowy obcią ają Wykonawców ra ąco niewspółmiernymi i niekorzystnymi obowiązkami, co jest bezpośrednim wynikiem jednostronnego ustanawiania przez Zamawiającego bardzo ucią liwych dla Odwołującego i Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagań. Odwołujący wskazuje, e samo udzielenie Zamawiającemu licencji, wzbogacone np. o procedurę escrow kodów źródłowych zabezpieczy jego interesy, a jednocześnie nie będzie miało wpływu na sposób realizacji zamówienia. […]”

Sygn. akt: KIO 2161/13

W dniu 06.09.2012 r. MC2 S.A. w Warszawie, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów (zarzuty referowane w zakresie podtrzymanym przez odwołującego): „[…] 1. art. 353 1 i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie SIWZ oraz wzoru umowy, w sposób i niejednoznaczny, a tak e naruszający zasady współ ycia nieprecyzyjny społecznego i przez to nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: a) Zamawiający przewidział w SIWZ, i ryczałtowa cena za realizację przedmiotu zamówienia w Etapie I nie mo e wynieść więcej ni 7% […] łącznej ceny oferty za cały przedmiot zamówienia (rozdział X ust. 13 lit d SIWZ, formularz ofertowy – załącznika nr 6 do SIWZ oraz załącznik nr 2 do umowy),

30

b) Zamawiający przewidział w SIWZ w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny kwestię związaną z przeniesieniem praw autorskich, a przez to wykonawcy w ró ny sposób mogą je zinterpretować, co doprowadzi do nieporównywalności ofert (m.in. §2 ust. 1 pkt 3, § 6 ust. 1 projektu umowy, pkt 6.3 OPZ), c) Zamawiający we Wzorze umowy określił definicję pojęcia „Błąd”, bez rozró nienia rodzaju błędu i konsekwencji wynikających z ró nego rodzaju Błędów oraz zakwalifikowaniu jako Błąd funkcjonowania SDE w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa (§1 ust. 1 pkt 1 i § 13 ust. 1 Wzoru umowy) oraz w sposób odmienny ni czyni to załącznik nr 4 do Wzoru umowy, a tak e nie zdefiniował co rozumie pod pojęciem „Uszkodzenie systemu informatycznego SDE lub jego środowiska” (pkt 5 ppkt 4 załącznika nr 4 do Wzoru umowy); d) Zamawiający uzale nia mo liwość zmiany podwykonawcy przez wykonawcę w części przedmiotu umowy od uzyskania jego pisemnej zgody (§2 ust. 9 Wzoru umowy); e) Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek informacyjny w zakresie numerów telefonów dy urnych Centrali Monitorowania oraz o telefonach dy urnych zespołów terenowych (§4 ust. 4 Wzoru umowy); f) Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek przekazania sądom właściwym do spraw penitencjarnych i zespołom kuratorskiej słu by sądowej na piśmie, imiennej listy osób zatrudnionych przez Upowa niony Podmiot Dozorujący w zespołach terenowych na obszarze ich właściwości, a tak e informacji o ka dej zmianie tych danych (§4 ust. 11 Wzoru umowy) pomimo, i informacje te nie są niezbędne tym podmiotom do realizacji przedmiotu zamówienia; g) Zamawiający w §5 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek: • wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie w ujęciu rocznym przekraczającej 1 200 roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłu szym ni 30 dni; 31

• wprowadzenia bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE mających na celu modyfikacje systemu wynikające ze zmiany przepisów prawa w terminie nie dłu szym ni 30 dni; w zakresie, w jakim wskazany termin mo e być realny do dotrzymania, a czasochłonność wprowadzenia modyfikacji systemu wynikających ze zmian przepisów prawa mo e być znaczna i trudna do przewidzenia oraz wycenienia na etapie przygotowywania oferty; […] i) Zamawiający zastosował liczne i ra ąco wygórowane kary umowne za poszczególne zdarzenia oraz nie przewidział maksymalnej wysokości kar umownych, które mogą być nało one na wykonawcę w okresie obowiązywania umowy (§10 ust. 1 - 4 i 6 Wzoru umowy), w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania; j) Zamawiający nie przewidział procedury reklamacyjnej w zakresie kar umownych (§10 ust. 5 Wzoru umowy); […] l) Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy ze skutkiem natychmiastowym, bez wskazania terminu, w ciągu którego Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy ([…] §13 ust. 2 i 3 Wzoru umowy); m) Zastosowania ogólnych i umo liwiających arbitralną ocenę przesłanek odstąpienia od umowy (§13 ust. 1 i 2 Wzoru umowy), w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania; n) Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy w przypadku niewykonania lub nienale ytego wykonania obowiązku zachowania w tajemnicy specjalistycznych informacji technicznych dotyczących SDE lub danych przetwarzanych w ramach SDE, w szczególności informacji o skazanych, osobach chronionych oraz U ytkownikach, niezale enie od tego czy było to działanie zawinione przez wykonawcę (§13 ust. 3 pkt 2 Wzoru umowy); […]”

32

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ i Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ poprzez: „1. Modyfikację i ujednolicenie treści SIWZ (w tym załączników) w zakresie w jakim przewidują one ryczałtową cenę za realizację przedmiotu zamówienia w Etapie I w ten sposób, i cena ta nie wyniesie więcej ni 25% łącznej ceny oferty za cały przedmiot zamówienia; 2. Modyfikację treści SIWZ (w tym §2 ust. 1 pkt 3, §6 ust. 1 projektu umowy, pkt 6.3 OPZ) poprzez wprowadzenie obowiązku przeniesienia wszelkich autorskich praw majątkowych do całości systemu informatycznego SDE (w rozumieniu nadanym temu pojęciu przez Wzór umowy) oraz doprecyzowanie, i w okresie trwania umowy, w tym równie w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający ani aden inny podmiot nie ma mo liwość modyfikacji kodów źródłowych do systemu informatycznego SDE bez uprzedniej zgody wykonawcy, z zastrze eniem, i dokonana modyfikacja z naruszeniem powy szego postanowienia zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności za Błędy wynikłe z tej modyfikacji; 3. modyfikację treści Wzoru umowy polegającą na wykreśleniu z definicji Błędu zawartej w § 1 ust. 1 pkt 1 Wzoru umowy sformułowania: „lub funkcjonuje w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa” oraz dostosowania jej do definicji zawartej w załączniku nr 4 do Wzoru umowy jako wskazanej w tym załączniku jako „Uszkodzenia, błędy, nieprawidłowości niekrytyczne” (pkt 6 załącznika nr 4) ; 4. modyfikację treści Wzoru umowy polegającą na wprowadzeniu definicji pojęcia „Błędu krytycznego" rozumianego tak jak definiuje to załącznik nr 4 do Wzoru umowy (pkt 5) „Uszkodzenia, błędy i nieprawidłowości krytyczne” oraz doprecyzowanie pkt 5 ppkt 4 załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jednoznaczne określenie co zostanie zakwalifikowane jako „Uszkodzenie systemu informatycznego SDE lub jego środowiska’’; 5. wykreślenie z §2 ust. 9 Wzoru umowy zdania drugiego ; 6. wykreślenie §4 ust. 4 Wzoru umowy; 7. wykreślenia z §4 ust. 11 Wzoru umowy obowiązku przekazywania listy osób wchodzących w skład zespołów terenowych sądom oraz zespołom kuratorskiej słu by sądowej; 33

8. modyfikację §5 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy w ten sposób, i sformułowanie: ”w terminie nie dłu szym ni 30 dni” zostanie zastąpione zwrotem „w terminie ustalonym przez strony indywidualnie dla ka dej z poprawek” i jednocześnie wykreślenie zdania ostatniego w tym punkcie; […] 10. modyfikację §10 ust. 1 - 4 i 6 wzoru poprzez zmniejszenie o połowę wysokości kar umownych w nich przewidzianych oraz uzale nienie ich wysokości od realnych wartości za poszczególne okresy realizacji zamówienia, zwłaszcza w przypadku kar umownych związanych z realizacją etapu II, gdzie kara umowna powinna odnosić się do wartości usługi za ostatni rok świadczenia usługi; 11. modyfikację §10 ust 5 Wzoru umowy poprzez wprowadzenie postanowienia zgodnie z którym, ka dorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania zostanie reklamacyjnego, mającego na celu umo liwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych; 12. modyfikację treści Wzoru umowy poprzez wprowadzenie określenia maksymalnej wysokości kar umownych, które mogą być nało one na wykonawcę w umowy na 15 % brutto okresie obowiązywania poziomie wynagrodzenia przewidzianego za realizację Etapu I; […] 14. modyfikację […] § 13 ust. 2 i 3 Wzoru umowy poprzez wskazanie, i Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy w ciągu 14 dni od dnia powzięcia informacji stanowiącej podstawę odstąpienia; 15. modyfikację §13 ust. 1 wzoru umowy w ten sposób, e sformułowanie „błąd” zostanie zastąpione sformułowaniem „Błąd krytyczny” 16. modyfikację § 13 ust. 3 pkt 2 Wzoru umowy w ten sposób, e Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy jedynie w przypadku zawinionego przez wykonawcę niewykonania lub nienale ytego wykonania obowiązku zachowania w tajemnicy specjalistycznych informacji technicznych dotyczących SDE lub danych przetwarzanych w ramach SDE, w szczególności informacji o skazanych, osobach chronionych oraz U ytkownikach.”

34

W uzasadnieniu odwołania wskazano: „[…] Zamawiający w załączonym do SIWZ Wzorze umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) zawarł następujące postanowienia, które naruszają przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp: a) Górny limit wynagrodzenia za Etap I Zgodnie z postanowieniami SIWZ (rozdział X ust. 13 lit. d SIWZ, formularz ofertowy - załącznik nr 6 do SIWZ oraz załącznik nr 2 do umowy), wynagrodzenie za Etap I nie mo e przekroczyć 7% ceny za realizację całości przedmiotu zamówienia (w załączniku nr 2 do umowy jest to kwota odpowiadająca 6,88% ceny). Abstrahując od okoliczności, i treść SIWZ jest wewnętrznie sprzeczna ze sobą (zawiera dwa ró ne ograniczenia), to wskazać nale y, i ograniczenie wynagrodzenia za Etap I jedynie do 7% całości wynagrodzenia jest sprzeczne z zasadami współ ycia społecznego i zasadą ekwiwalentności świadczeń. Zgodnie z §8 ust. 4 Wzoru umowy wynagrodzenie za etap I obejmuje: • wytworzenie systemu informatycznego SDE o zdolności do obsługi: max. 10 000 U ytkowników przy jednoczesnej pracy dla 2 500 U ytkowników (w tym migracja danych), 15 000 osób objętych systemem wraz z nabyciem autorskich praw majątkowych, o których mowa w § 6 Umowy w kwocie brutto………….zł (słownie ……………zł); • infrastrukturę techniczną i systemową Centrali Monitorowania w kwocie brutto………….zł (słownie ……………zł); • szkolenia administratorów i pracowników Centrali monitorowania w kwocie brutto………….zł (słownie ……………zł); • szkolenia sędziów, kuratorów sądowych, asystentów i pracowników ……………zł); sekretariatów w kwocie brutto………….zł (słownie • przejęcie populacji skazanych (instalacja nowego sprzętu monitorującego) w ……………zł); kwocie brutto………….zł (słownie przetargowym trzeba uruchomić system Zatem w bie ącym postępowaniu obejmujący 15 tys. skazanych oraz 10 tys. u ytkowników, a ponadto ma to być 35

system dedykowany, bowiem Zamawiający wymaga przeniesienia do niego praw autorskich, a nie udzielenia licencji. W poprzednim postępowaniu dotyczącym SDE, system ten miał obejmować 7 500 skazanych i 1260 u ytkowników, a Zamawiający nie wymagał przeniesienia praw autorskich a jedynie udzielenia licencji, a wpłynęły następujące oferty: 1. COMP 75 620 000,00 zł (w tym infrastruktura i licencje standardowe 20 313 000,00 zł a reszta czyli 55 307 000,00 zł licencje za system o pojemności 7500 skazanych i 1260 u ytkowników) 2. WASKO 40 650 000,00 zł (w tym 20 000 000,00 zł infrastruktura + 20 650 000,00 zł licencje) 3. CROSS 99 063 500,00 zł (w tym 15 709 420,00 zł infrastruktura + 83 354 080,00 zł licencje) 4. SOLID 145 741 765,00 zł (w tym 9 466 000,00 zł infrastruktura + 136 275 765,00 zł licencje) 5. MCSI 34 000 000,00 zł (w tym 4 000 000,00 zł infrastruktura + 30 000 000,00 zł licencje [oferta odrzucona] 6. COMARCH 66 632 500,00 zł (w tym 20 000 000,00 zł infrastruktura + 46 632 500,00 zł licencje) 7. G4S 117 547 355,37 zł (w tym 16 302 421,37 infrastruktura + 101 244 934,00 zł licencje) Biorąc pod uwagę, i przedmiotem zamówienia objęta jest dwa razy większa liczba skazanych oraz ośmiokrotnie większa liczba u ytkowników to oczywistym jest, i : a) będzie potrzebna większa (dro sza) infrastruktura serwerowa w centrali (urządzenia i oprogramowanie standardowe); b) będzie to znacznie większy system informatyczny, a tym samym bardziej pracochłonny; c) przeniesienie autorskich praw majątkowych jest znacznie kosztowniejsze ni udzielenie licencji. Obecne postanowienia SIWZ oraz załącznika nr 2 do Wzoru umowy nakładają następujące ograniczenia (biorąc pod uwagę wartość bud etu, tj. 385 795 934,24 zł netto):

36

i) infrastruktura wraz oprogramowaniem standardowym oraz systemem informatycznym SDE na 15 tys. skazanych ma się zmieścić w cenie do 1,16% + 0,23% wartości całej oferty, co daje kwotę maksymalnie 5 362 563,49 zł ii) aplikacja dostępowa (interfejs) dla 10 tys. u ytkowników do 5,22% ,co daje kwotę maksymalnie 20 138 547,77 min zł iii) przejęcie skazanych (czyli odwiedzenie kilku tysięcy skazanych rozsianych na terenie całego kraju i zainstalowanie im kilku tysięcy kompletów środków technicznych) w cenie do 0,17% => co daje maksymalną kwotę 655 853,09 zł (czyli niewiele ponad 100 zł na jednego skazanego -> w tej kwocie muszą zmieścić się wszystkie koszty dojazdu do skazanego 2-osobowej ekipy terenowej). Powy sza analiza pokazuje, i pozostawienie wynagrodzenia za etap I na poziomie 7% całkowitego wynagrodzenia jest sprzeczne z zasadą ekwiwalentności świadczeń, zasadami współ ycia społecznego, a tak e terminami zapłaty ustalonymi w ustawie z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Dlatego uzasadnionym jest zwiększenie tego wynagrodzenia do kwoty odpowiadającej 25% wynagrodzenia za realizację całości zamówienia. b) Prawa autorskie do systemu informatycznego SDE. Zgodnie z §2 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy, wykonawca zobowiązuje się m.in. do przekazania na rzecz Zamawiającego autorskich praw majątkowych do wykonanego oprogramowania oraz dokumentacji technicznej, wraz z kodami źródłowymi, uprawnień licencyjnych, rozwiązań konstrukcyjnych, know-how oraz innych praw chronionych do systemu informatycznego na zasadach określonych w Umowie. Kwestie dotyczące przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych zostały uregulowane w §6 Wzoru umowy. Zgodnie z § 6 ust. 1 Wzoru umowy: „Z chwilą odbioru bez zastrze eń poszczególnych prac przewidzianych dla danego etapu zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz z chwilą odbioru nowych wersji systemu informatycznego SDE powstałych w związku z jego modyfikacją, Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. oprawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a tak e do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na

37

wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby.” Postanowienia dotyczące przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych są nieprecyzyjne i niejednoznaczne oraz wewnętrznie sprzeczne. Odnosząc się do przedmiotowej kwestii Zamawiający posługuje się dwoma ró nymi znaczeniowo pojęciami. Zgodnie bowiem z § 2 Wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do przeniesienia na rzecz Zamawiającego autorskich praw majątkowych do wykonanego oprogramowania oraz dokumentacji technicznej. Natomiast stosownie do § 6wykonawca zobowiązany jest przenieść na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe z chwilą odbioru bez zastrze eń lub z chwilą prac lub nowych systemu. odbioru poszczególnych wersji Takie ukształtowanie przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych jest zakresu gdy praw niedopuszczalne, uniemo liwia wykonawcy określenie majątkowych, które przejdą na Zamawiającego (czy będą to prawa autorskie do wszystkich wykonanych utworów czy tylko tych odebranych lub odebranych bez zastrze eń) oraz momentu ich przejścia na Zamawiającego, a co za tym idzie, uniemo liwia oszacowanie kosztów przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych i uwzględnienia ich w cenie oferty. W załączniku nr 2 do Umowy mowa jest o przeniesieniu praw do aplikacji obsługującej 10 tys. u ytkowników, a nie ma wzmianki o prawach przy systemie informatycznym SDE, oznacza to i załącznik ten przewiduje przeniesienie praw autorskich do innego utworu ni zostało przewidziane we Wzorze umowy. przeniesienie autorskich praw Zamawiający zatem powinien doprecyzować, i majątkowych dotyczy tylko i wyłącznie systemu informatycznego SDE (w rozumieniu §1 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy, zwanego zamiennie „aplikacją”). Koniecznym jest tak e dookreślenie czy zamawiający oczekuje równie przekazania autorskich praw majątkowych do „interfejsu” (zwanego zamiennie „aplikacją internetową”), poniewa nie wynika to z postanowień umowy. Jednocześnie biorąc pod uwagę wymagania i obowiązki nało one na wykonawcę (wynikające m.in. z gwarancji i SLA) zasadnym i koniecznym jest doprecyzowanie, i w okresie trwania umowy, w tym w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający ani aden inny podmiot nie ma mo liwość modyfikacji kodów źródłowych systemu informatycznego SDE bez uprzedniej zgody wykonawcy, z zastrze eniem, i

38

dokonana modyfikacja z naruszeniem powy szego postanowienia zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności za Błędy wynikłe z tej modyfikacji. c) Definicja pojęcia Błąd” W § 1 ust. 1 Wzoru umowy wskazano, e „Błąd” oznacza ka dą wadę SDE lub któregokolwiek z elementów SDE, która powoduje, i nie funkcjonuje on lub funkcjonuje błędnie w zakresie wymaganej funkcjonalności, wydajności lub innych właściwości SDE, określonych w załącznikach nr 1 i 4 do Umowy, lub funkcjonuje w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.” Sformułowana przez Zamawiającego definicja jest bardzo ogólna i niejednoznaczna, co powoduje, e mo e zostać pod nią podciągnięta zarówno nieistotna i niewpływająca na całościowe funkcjonowanie systemu usterka jak i błąd znacznie wpływający na jego działanie, a nawet powodujący, e system nie działa. Prawidłowe sformułowanie tej definicji ma natomiast istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji umowy, gdy zgodnie z §13 ust. 1 i 2 Wzoru umowy, pięciokrotne stwierdzenie błędu w protokole odbioru usługi skutkuje wysłaniem wykonawcy pisemnego ostrze enia o mo liwości odstąpienia od Umowy. Natomiast dwukrotne otrzymanie takiego ostrze enia w ciągu jednego półrocza lub trzykrotne w ciągu 12 miesięcy powoduje, e Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy. Tym samym, nie mo na wykluczyć sytuacji, w której przyczyną odstąpienia od umowy będą nieistotne błędy nie wpływające na prawidłowe działanie systemu. Nie znajduje to uzasadnienia i mo e być przyczyną wielu nadu yć. W celu uniknięcia takiej sytuacji, w przypadku du ych i skomplikowanych projektów informatycznych powszechną praktyką jest ró nicowanie rodzaju błędu pod względem jego wpływu na działanie systemu. Najczęściej stosowany jest podział na błąd rozumiany jako usterka nie wywierająca znaczącego wpływu na poprawne funkcjonowanie systemu oraz błąd krytyczny rozumiany jako błąd powodujący, e nie działają istotne elementy systemu lub cały system. Wprowadzenie takiego stopniowania umo liwia prawidłową kwalifikację błędu oraz obcią enie wykonawcy konsekwencjami adekwatnymi do naruszenia. Zamawiający przewidział w załączniku nr 4 do Wzoru umowy definicje „Uszkodzenia, błędy i nieprawidłowości krytycznych i niekrytycznych”, jednak e te definicje nie pozostają w korelacji ze wzorem, dlatego te zasadnym jest ujednolicenie pojęć, którymi posługuje się Zamawiający. Jednocześnie koniecznym jest doprecyzowanie pkt 5 ppkt 4 załącznika nr 4 do

39

Wzoru umowy poprzez jednoznaczne określenie co zostanie zakwalifikowane jako „Uszkodzenie systemu informatycznego SDE lub jego środowiska”. Brak precyzji w tym zakresie powoduje, i pod tą kategorię mo na podciągnąć praktycznie ka de zdarzenie łącznie z mechaniczną usterką monitora. Jednocześnie Zamawiający jako błąd traktuje niefunkcjonowanie SDE (czyli przez cały okres obowiązywania umowy) w sposób zgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. O ile wykonawca ma mo liwość stworzenia systemu z stanem prawnym i mo e informatycznego SDE zgodnego aktualnym zagwarantować, i system ten nie narusza przepisów bezwzględnie obowiązujących to biorąc pod uwagę, i z chwilą odbioru Etapu I przechodzą na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do tego systemu oraz fakt, i wykonawca nie mo e dokonywać adnych modyfikacji (poprawek) tego systemu bez pisemnego polecenia Zamawiającego, to obcią anie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które nie odpowiada i, co więcej, mo e nie móc zapobiec ich powstaniu, stanowi naruszenie zasad współ ycia społecznego. d) Podwykonawcy. Zgodnie z §2 ust. 9 zd. 2 Wzoru umowy, Zamawiający dopuszcza w trakcie realizacji Umowy mo liwość zmiany podwykonawców przez wykonawcę w części przedmiotu umowy, po uprzednim uzyskaniu pisemnej zgody Zamawiającego. Przedmiotowe postanowienie pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 139 Pzp. Wprowadzenie do Wzoru umowy przywołanych powy ej postanowień narusza zasady współ ycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy, gdy umo liwia Zamawiającemu znaczną ingerencję w stosunki umowne łączące wykonawcę z ewentualnym podwykonawcą. Biorąc pod uwagę, e przedmiotem zamówienia są usługi, a nie roboty budowlane, to Zamawiający nie ma prawa tak dalece ingerować w relacje pomiędzy wykonawcą a Podwykonawcą. Takie uregulowanie podwykonawstwa byłoby uzasadnione w przypadku, gdyby przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, gdzie występuje solidarna odpowiedzialność Zamawiającego i Generalnego Wykonawcy za dokonanie zapłaty dla podwykonawców, nie zaś w przypadku niniejszego postępowania.

40

Ponadto postanowienie to pozostaje w sprzeczności z art. 36 ust. 5 Pzp. Stosownie do przywołanego przepisu, wykonawca i mo e powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrze e w SIWZ, e część lub całości zamówienia nie mo e być powierzona podwykonawcom. e) Obowiązek informacji w zakresie numerów telefonów oraz listy pracowników wchodzących w skład zespołów terenowych. W §4 ust. 4 Wzoru umowy Zamawiający nało ył na wykonawcę obowiązek poinformowania wszystkich U ytkowników, nie później ni na 30 dni przed rozpoczęciem etapu eksploatacji SDE, o numerach telefonów dy urnych Centrali Monitorowania dostępnych codziennie przez całą dobę. Jednak e wykonawcy nie dysponują informacjami o numerach telefonów dy urnych Centrali Monitorowania (tymi numerami dysponuje Zamawiający). Zamawiający nie mo e zatem wymagać, e wykonawca poinformuje o nich wszystkich U ytkowników (impossibilium nulla obligatio est). Brak jest równie uzasadnienia merytorycznego dla nało enia na wykonawcę obowiązku poinformowania wydziałów sądów właściwych do spraw penitencjarnych i zespołów kuratorskiej słu by sądowej o telefonach dy urnych zespołów terenowych. Zgodnie bowiem z OPZ, jak i z zało eniami działania Systemu Dozoru Elektronicznego, podmioty te nie będą kontaktować się z zespołami terenowymi. Dlatego te bezzasadnym jest ądanie od wykonawcy dostarczania tak e do sądów oraz kuratorów list osób wchodzących w skład tych zespołów, wystarczającym jest bowiem dysponowanie tymi listami przez Zamawiającego. Wykonawcy powinni mieć pieczę nad tym, kto i w jakim celu, kontaktuje się z zespołami terenowymi, zwłaszcza biorąc pod uwagę obowiązki zachowania poufności określone w §14 Wzoru umowy. f) Wprowadzanie poprawek do systemu informatycznego SDE. Zgodnie z §5 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 przez okres roboczogodzin cały obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłu szym ni 30 dni. Biorąc pod uwagę, e na obecnym etapie nie jest znany ani zakres ani charakter wprowadzanych w 41

przyszłości poprawek (Zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia), nale y stwierdzić, i nie jest mo liwym zobowiązanie się przez wykonawcę do wprowadzenia ich w terminie nie dłu szym ni 30 dni. Wykonawca nie mo e się bowiem zobowiązać do wprowadzenia poprawek w określonym terminie, skoro tak naprawdę nie wie, co ma w tym terminie wykonać. Tak e wprowadzanie poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa z zastrze eniem, i będzie to bez wynagrodzenia i bez limitu godzin, uniemo liwia wykonawcy skalkulowanie ceny i czyni oferty nieporównywalnymi. […] h) Kary umowne. Zamawiający w §10 Wzoru umowy przewidział zró nicowane i liczne kary umowne za poszczególne zdarzenia. Kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednak e jej zastosowanie nie mo e prowadzić do naruszenia zasad współ ycia społecznego i wprowadzać nadmiernej nierówności stron umowy, tym bardziej, e zaistnienie obowiązku zapłaty kary umownej nie musi być połączone z wystąpieniem szkody. Ponadto, nie mo e ona stanowić dochodu Zamawiającego. Kary umowne przewidziane w § 10 Wzoru umowy zostały odniesione całkowitego do wynagrodzenia brutto za realizację przedmiotu Umowy oraz wartości brutto wynagrodzenia przewidzianego za dany przedmiot lub etap za ka dy dzień kalendarzowy zwłoki, a ich poziom jest bardzo wysoki (odpowiednio 5% i 1%). Nie mo e zatem budzić adnych wątpliwości fakt, e przewidziane przez Zamawiającego kary naruszają w/w zasady. Co więcej, Zamawiający nie określił górnego limitu kar umownych, które mogą być nało one na wykonawcę w okresie obowiązywania umowy. Powy sze mo e spowodować, e wysokość nało onych przez Zamawiającego kar umownych za cały okres realizacji umowy znacznie przekroczy wysokość wynagrodzenia nale nego wykonawcy z tytułu realizacji umowy. Jest to nieuzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić fakt, e Zamawiający nie przewidział adnej procedury reklamacyjnej w tym zakresie. i) Brak procedury reklamacyjnej. Zgodnie z §10 ust. 5 Wzoru umowy „Kary umowne podlegają potrąceniu z wynagrodzenia nale nego Wykonawcy, a w razie braku mo liwości potrącenia 42

Wykonawca zobowiązany jest uiścić karę niezwłocznie po otrzymaniu wezwania.” Kary umowne powinny natomiast przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienale yte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której Strony mają mo liwość zaprezentowania swoich stanowisk. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwy szego z dnia 20 marca 1968 r. (sygn. Akt II CR 419/67): ,,(...) je eli wykonanie lub nienale yte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 k.c.), kary umownej nie nalicza się”. […] k) Odstąpienie od umowy - termin. W […] §13 ust. 2 i 3 Wzoru umowy, wskazano okoliczności, w których Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy ze skutkiem natychmiastowym. Nie podano natomiast okresu w ciągu którego Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. Takie ukształtowanie umownego prawa odstąpienia pozostaje w sprzeczności z regulacją Kodeksu cywilnego. Zgodnie bowiem z przepisem art. 395 § 1 zd. 1 Kodeksu cywilnego mo na zastrzec, e jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Wymóg określenia tego terminu ma na celu ograniczenie okresu niepewności, co do istnienia obowiązków i uprawnień wynikających z zawartej przez strony umowy, gdy w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uwa ana jest za nie zawartą. Wykonawca nie mo e przez cały okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego pozostawać w niepewności, co do tego czy nadal jest nią związany, chocia by ze względu na fakt, e będzie ponosił pewne koszty stałe związane ze świadczeniem usług. Wskazanie terminu, w ciągu którego Zamawiający będzie uprawniony do wykonania prawa odstąpienia jest zatem niezbędne dla mo liwości oszacowania przez wykonawcę ryzyka z tym związanego i uwzględniania go w zaoferowanej cenie. l) Odstąpienie od umowy - błąd. Zgodnie z §13 ust. 1 Wzoru umowy, w przypadku wystąpienia w danym miesiącu eksploatacji SDE więcej ni 5 błędów, stwierdzonych w protokole odbioru usługi za dany miesiąc sporządzonym przez Zamawiającego, Zamawiający przesyła 43

wykonawcy pisemne ostrze enie o mo liwości odstąpienia od Umowy z winy wykonawcy. Natomiast zgodnie z ust. 2 tego postanowienia, w przypadku otrzymania przez wykonawcę więcej ni 2 ostrze eń Zamawiającego na piśmie, o których mowa w ust. 1, w ciągu jednego półrocza lub więcej ni 3 ostrze eń na piśmie w ciągu 12 miesięcy Zamawiający mo e odstąpić od Umowy z winy wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym. Formułując przedmiotowej postanowienia, Zamawiający posłu ył się pojęciem „błąd’ (pisanym z małej litery), jednak e biorąc pod uwagę, e terminologia u yta w umowie powinna być spójna nale y stwierdzić, e chodzi o „Błąd” w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 1 Wzoru umowy. Uwzględniając poczynione powy ej uwagi dotyczące zakresu pojęcia „Błąd” nale y stwierdzić, e powy sza przesłanka jest bardzo ogólna i umo liwia arbitralną ocenę, natomiast konsekwencje z niej wynikające są bardzo powa ne. Nie mo na bowiem wykluczyć, e podstawą odstąpienia od umowy będzie wystąpienie błędów nie mających znacznie dla prawidłowości funkcjonowania systemu. Co jest nieuzasadnione, gdy pozostaje nie le y w interesie publicznym i prowadzi do nieuzasadnionego wydatkowania środków publicznych. m) Odstąpienie od umowy - obowiązek zachowania tajemnicy. W § 13 ust. 3 pkt 2 Wzoru umowy wskazano, e Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy ze skutkiem natychmiastowym tak e w przypadku niewykonania lub nienale ytego wykonania obowiązku zachowania w tajemnicy specjalistycznych informacji technicznych dotyczących SDE lub danych przetwarzanych w ramach SDE, w szczególności, informacji o skazanych, osobach chronionych oraz U ytkownikach. Przesłanka ta jest bardzo ogólna i umo liwia arbitralną ocenę oraz została skonstruowana w oderwaniu od winy wykonawcy. Wykonawca nie mo e ponosić negatywnych konsekwencji (kary umowne, mo liwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy) działań przez niego niezawinionych i od niego niezale nych. […]”

44

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia stron zło one w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, e wszyscy odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak e innemu podmiotowi, je eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Następnie, w ramach generalnego wprowadzenia do rozpoznania wszystkich odwołań, których przedmiotowy wyrok dotyczy, Izba wskazuje na szereg okoliczności i ograniczeń (zarówno faktycznych, jak i prawnych), które wpływają na kształt rozstrzygnięcia dotyczącego postanowień SIWZ oraz warunkują jego dopuszczalny zakres i treść. Poni ej, na potrzeby niniejszego rozstrzygnięcia i dla jego uzasadnienia, pokrótce omówione zostaną m.in.: normy, zasady i klauzule generalne wynikające z obowiązujących przepisów, które postanowienia SIWZ winny uwzględniać; znaczenie swobodnego uznania zamawiającego w opisaniu i realizacji zaspakajanych przy pomocy zamówień potrzeb, a tak e zakres dopuszczalnej ingerencji w powy sze przez wykonawców i organy orzekające; skutki orzeczenia dla brzmienia i sensu kształtowanych w ten sposób dokumentów przetargowych; egzekwowalność i wykonalność wyroków Izby… etc… Zestawienie ich wzajemne powiązanie i konieczność powy szych okoliczności, ka dorazowego brania pod uwagę przy orzekaniu o treści specyfikacji, sprawia, i brzmienie sentencji wyroku w tym przedmiocie pozostaje sprawą specyficzną i formalnie znacznie bardziej skomplikowaną ni w stosunku do zarzutów i ądań dotyczących innych czynności zamawiającego (np. czynności wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty). W szczególności we wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zwłaszcza opisu przedmiotu zamówienia, w tym przyszłych stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie, nale y wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia większości zarzutów odwołań – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w 45

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie mo na opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać równie nale y podstawową zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów. Zgodnie z art. 353 1 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą uło yć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współ ycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada równie aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić. Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów samego Kodeksu cywilnego, jak te z regulacji Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany został w wyroku Sądu Najwy szego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03), która w tym zakresie mo e być traktowana jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c., jako podstawowego aktu prawnego regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (vide art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp oraz generalne odesłania do stosowania przepisów Kc zawarte w art. 14 i 139 ustawy). Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wcią zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).

46

Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wy ej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania nale y zastrzec, e nie istnieje i nie mo e być postulowana jako wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale te maksymalnie nieostry. Oznacza to, i istnieją przypadki, o których mo na bez wątpliwości orzec, i zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a tak e sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc mo liwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie mo na wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu nale y więc przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania. Uzasadniając przyjęte wy ej zało enie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń konkurencji wskazać nale y, i ka de uszczegółowienie przedmiotu zamówienia (warunków jego realizacji, nało enie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W ka dym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia. Jak ju wskazano, ka de ograniczenie konkurencji występujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia (nawet to z pozoru naturalne i nieodzowne), podlegają badaniu i ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej, materialnej zgodności z przepisami. 47

Reasumując, z jednej strony nie mo na przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ, z drugiej strony nale y równie odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać nale y zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a tak e proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu cię aru dowodu wyra oną w art. 6 Kodeksu cywilnego cię ar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Uwzględniając powy sze stwierdzić nale y, i to na odwołującym spoczywa cię ar udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyra onej w ustawie, a konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić. Zasad rozkładu cię aru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o mo liwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne jakoby ka dy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, e jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie cię aru dowodzenia okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednak e w świetle sformułowania powoływanej 48

normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie mo liwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powy sze znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane. Dla przykładu wskazać mo na, i w szczególności dla wykazania mo liwości naruszenia konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, i dla odwołującego dane warunki realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powy ej, fakt, e na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o mo liwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak ju wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie słu y. W związku z faktem odwoływania się w niniejszym uzasadnianiu do pojęcia „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”, a tak e w związku z mo liwością kwestionowania zasadności odwoływania się do ww. pojęcia, jako nie wynikającego z przepisów Pzp, kwestia ta wymaga dodatkowego omówienia. „Uzasadnione potrzeby zamawiającego” nie są pojęciem wprost wskazanym w przepisach ustawy. Pojęcie to zostało natomiast wypracowane ju w orzecznictwie Zespołów Arbitrów i składa się na jego niepodwa alny dorobek, przejmowany w tym zakresie nieomal bez zmian do orzecznictwa Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Uzasadnione potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię, słu ącą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z zastanego opisu przedmiotu zamówienia. Oczywiście jak ka de pojęcie teoretyczne, słu ące opisowi pewnych zjawisk, na które składają się określone kryteria i dystynkcje, „uzasadnione potrzeby zamawiającego” mogą być wyeliminowane z zasobu pojęć danej nauki lub działalności, czy ściślej – teorii i praktyki stosowania Pzp, a następnie zastąpione innym środkami opisu, lepiej spełniającymi postulaty „naukowości” (czy bardziej specyficznie w tym przypadku – odpowiadania przepisom prawa i jego prawidłowemu stosowaniu), takie jak adekwatność do 49

opisywanego przedmiotu, koherentność z innymi pojęciami i zało eniami, czy nawet (a mo e przede wszystkim) ze względu na postulat prostoty i praktycznej u yteczności danego pojęcia. Tego typu operacje wypierania jednym pojęć przez inne, a nawet zastępowania całych teorii, odbywają się nawet w naukach empirycznych, tym bardziej mogą mieć miejsce w doktrynie czy praktyce prawa. Natomiast w tym przypadku, skład orzekający Izby nie widzi potrzeby wypracowywania innych pojęć czy kategorii, które ww. pojęcie mogłyby skutecznie zastąpić, a tak e racji dla postulatów aby przy ocenie stopnia ograniczenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach danego opisu przedmiotu zamówienia, z u ywania tego pojęcia w ogóle zrezygnować. W ocenie Izby, adne inne pomocnicze pojęcia, stosowane dla oceny i kwalifikacji danego opisu przedmiotu zamówienia, nie są tak poznawczo doniosłe, nie oddają w takim stopniu istoty problemu oraz równie celnie i całościowo nie opisują i nie oddają kryteriów oceny powy szego. Jak ju wskazano, właściwie ka dy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Siłą rzeczy w zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy konkurencyjności absolutnej – zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś stopniu występuje. Natomiast właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności owego stopnia danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie kwalifikacja powy szego w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria ta umo liwia, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i zamawiającego, przeprowadzenie pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował się przyjmując określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia. Przy czym dodać nale y, e odwołanie do „uzasadnioności” danych potrzeb zamawiającego, referuje zarówno do obiektywizacji tych potrzeb, jak te ich wykazania. Ilustrując powy sze przykładem wskazać mo na, i właśnie przez odwołanie do uzasadnionych potrzeb zamawiającego najłatwiej ocenić i uzasadnić dopuszczenie zamówienia przez przewoźnika kolejowego elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT), a wyłączenie mo liwości dostawy jednostek z napędem spalinowym. Niewątpliwie przy pomocy pociągów spalinowych mo na realizować te same, podstawowe cele zamówienia (np. przewóz pasa erów), pociągi te mogą przemieszczać się po tych samych liniach kolejowych co „EZTy” plus po liniach niezelektryfikowanych… etc., a jednak ocena szeregu zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego związanych z ekologią, ekonomią i komfortem u ytkowania pociągów mo e przesądzić, i ograniczenie konkurencji jedynie do pewnego 50

segmentu rynku zostanie uznane za dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów, pomimo, e taki opis przedmiotu zamówienia zupełnie eliminuje producentów posiadających w swojej ofercie jedynie jednostki spalinowe. Równie w przypadku zakupu jednostek spalinowych, w przypadku wykazania przez zamawiającego, i pociągów takich potrzebuje do obsługi linii niezelektryfikowanych, jakiekolwiek zarzuty braku dopuszczenia do zamówienia EZT zostaną uznane za niezasadne. Powy szy przykład jest oczywiście bardzo zasadniczy i uproszczony. Ograniczenia konkurencji w ramach opisów przedmiotu zamówienia przybierają zazwyczaj bardziej skomplikowany charakter, niemniej jednak mechanizm i skutek jest zawsze ten sam – preferowane są jedne produkty czy rozwiązania, a niedopuszczane do zaoferowania lub dyskryminowane produkty inne. Do powy szego zazwyczaj referują równie zarzuty i ądania wykonawców, którym dany opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada, domagających się dopuszczenia w jego ramach równie rozwiązań opisem tym nieobjętych. Natomiast stwierdzenie dopuszczalności tego typu ograniczeń warunkowane jest właśnie oceną ró norakich względów z danym zamówieniem związanych (np. takich jak cel, który dane zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, wszelkie uwarunkowania i skutki zastosowania określonych rozwiązań… etc.), określanych zbiorczo jako „uzasadnione potrzeby zamawiającego”. Właśnie przez wskazanie i ocenę wagi potrzeb zamawiającego mo na najskuteczniej i najbardziej obiektywnie ocenić dany stopień ograniczenia konkurencji wynikający z zastanego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając na przykład, i jest on dopuszczalny ze względu na istnienie adekwatnych doń potrzeb zamawiającego, których realizacji słu y (i vice versa – e wykazane potrzeby zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do ograniczenia konkurencji i dostępu do zamówienia w zakresie przewidzianym przez zamawiającego). W skrajnych przypadkach waga i nagromadzenie potrzeb zamawiającego mo e nawet prowadzić do zupełnej eliminacji konkurencji z postępowania, prowadząc do konieczności udzielenia zamówienia tylko jednemu wykonawcy, co w przepisach ustawy opisywane jest w ramach przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Omawiana kategoria znalazła równie zastosowanie w odniesieniu do zarzutów jednego z rozpatrywanych odwołań (KIO 2157/13), sprowadzającego się do postulowania eliminacji gotowych systemów nadzoru przez wymaganie przekazania pełni praw autorskich i kodów źródłowych oprogramowania, których wykonawcy nie chcą lub nie mogą przekazać zamawiającemu. Podstawy oddalenia ww. zarzutu dały się opisać i wyrazić najprościej właśnie przez odwołanie do uzasadnionych potrzeb zamawiającego, sprowadzających się w tym 51

przypadku do zapewnienia mo liwości swobodnego rozwijania i modyfikowania systemu, co zostało dodatkowo zestawione z kształtem rynku i wystarczającą jego konkurencyjnością w zakresie wykonawstwa systemów dedykowanych. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają ocenie nie tylko pod względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą równie w świetle innych przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane przez zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności, czy to z przepisami o charakterze iuris cogentis regulującymi stosunku umowne danego typu, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353 1 k.c.. Jak ju wskazywano powy szej, zgodnie z art 353 1 k.c. strony zawierające umowę mogą uło yć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współ ycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną SIWZ. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem zło enia ofert mo e on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze mo e uwzględnić. Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają mo e do tego typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób mo e dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia. Jak daleko posunięta jest swoboda stron w uło eniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1 stanowi się, i dłu nik mo e przez umowę przyjąć (a więc druga strona mo e oczekiwać, e przyjmie i uzale niać od tego mo liwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za 52

niewykonanie lub nienale yte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych Kc, m.in. tych wskazanych w niniejszym uzasadnieniu. Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości” świadczeń, o którym mowa w defieniendum definicji umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest równie norma tego przepisu. Norma ta nie ustanawia adnych materialnych, obiektywnych odniesień dla porównania wartości lub zakresów świadczeń wzajemnych, ale odnosi odpowiadanie świadczeń do decyzji stron zawartych w umowie, tzn. wszystkie świadczenia są swoimi odpowiednikami je eli strony umowy wzajemnej umówiły się, e świadczenia te kompensują się wzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego. W adnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, i nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współ ycia społecznego obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych (np. dowolnego ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule generalne typu zasady współ ycia społecznego, jak postuluje doktryna prawa cywilnego, powinno odbywać się w sposób mo liwie niearbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem wszelkich okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie kryteriów przypisać mo na określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez jednoczesnego odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju, nale y uznać za niewystarczający normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych. Niejako w podsumowaniu powy szych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślić nale y, i warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma mo liwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce zło yć ofertę. Rację ma skar ący, e o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie mo e zarzucać Zamawiającemu, e poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę 53

zawarcia umowy. aden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku zło enia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie mo e zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, e uwa a, i mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”. Przywołania wymaga równie wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skar ący kluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skar ącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu nale y uznać ra ąco nierównomierne obcią enie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający mo e starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający mo e narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca mo e nie zło yć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Nale y jednak podkreślić, i błędem jest uto samianie przez Skar ącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezale nie od tego jak du o ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.” Natomiast zakończyć powy sze mo na tezą sformułowaną w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyra onej w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.” Jak wynika z powy szego o zasadzie swobody umów w systemie prawa cywilnego i zamówieniach publicznych, wielokrotnie w swoich orzeczeniach wypowiadały się sądy powszechne. Jakkolwiek większość orzecznictwa w tym kontekście dotyczy poszczególnych 54

postanowień czy warunków umownych, to wskazać tu nale y, i znajduje ono zastosowanie równie do przedmiotu umów. Postanowienia umowy, które przewiduje zamawiający w swojej SIWZ, stanowią integralną część warunków zamówienia (w szerszym znaczeniu składają się na opis przedmiotu zamówienia). Albo inaczej: w wymiarze przedmiotowym zasady swobody umów mieści się równie opis przedmiotu zamówienia sensu stricte – to strony umowy decydują, co ma być jej przedmiotem, co chcą w jej ramach sprzedać lub kupić oraz w jaki sposób powy sze ma być zrealizowane. Tym samym, skoro powołane wy ej wyroki sądów okręgowych dotyczące kształtowania warunków umowy, mogą zostać odniesione równie do kształtowania samego opisu i zakresu zamówienia (a więc przedmiotu umowy). Wskazywany brak podstawy prawnej do przymuszania zamawiającego do zawarcia umowy na warunkach, których treść mu nie odpowiada, odnosi się równie do przymuszania zamawiającego do zakupienia rzeczy czy świadczeń, których zakupić nie chce lub przyjęcia ich wykonania w terminie, który jest dla niego nieakceptowany. Bez wyraźnej podstawy prawnej w tym zakresie, Krajowa Izby Odwoławcza i sądy powszechne, nie mogą wziąć na siebie odpowiedzialności za określenie potrzeb zamawiającego i sposobu ich zaspokojenia. W przepisach Pzp brak oparcia dla opisywania za zamawiającego jego przedmiotu zamówienia, określania umownych warunków i terminu jego realizacji, kształtowania bud etu i przepływów finansowych zamawiającego... etc. W szczególności wskazanie w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, i uwzględniając odwołanie, Izba mo e nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności lub nakazać uniewa nienie czynności zamawiającego, nie mo e stanowić oparcia dla powy szego. Organy orzekające mogą i powinny przeciwstawić się dokonaniu przez zamawiającego zakupów niezgodnych z prawem, nie mogą jednak e za zamawiającego i wbrew jego woli, narzucić, co winien zakupić w zamian i w jaki sposób lub z jakich zamówień zrezygnować. Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie działają bynajmniej jako organy administracji publicznej realizujące jakiekolwiek swoje władcze uprawnienia w stosunku do wykonawców, ale jako równoprawni uczestnicy cywilnoprawnego obrotu. Jakkolwiek przy pomocy zamówień publicznych zamawiający przewa nie realizują ró norakie cele i zadania publiczne, jednak e czynią to przy pomocy instrumentów typowo cywilnoprawnych, działając w sferze prawa cywilnego, a więc zwierając umowy, w ramach których nabywają potrzebne im dobra i usługi (vide wyrok Sądu Najwy szego z dnia 13 września 2001 r., IV CKN 381/00 oraz wyrok Sądu Najwy szego z dnia 10 kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00). Wybory i decyzje zamawiających co do sposobu realizacji swoich statutowych czy ustawowych zadań w ramach i poprzez zamówienia publiczne (np. który odcinek 55

autostrady zbudować i jak go poprowadzić, w jakiej formule, z jaką nawierzchnią; albo np. jaki kształt elektrycznego systemu dozoru skazanych przyjąć lub jakie zasady przepływów finansowych i płatności za powy sze przewidzieć), pozostają ograniczane jedynie przez szczególne przepisy dotyczące ich działalności, względnie przez wolę podmiotów, którym są hierarchicznie czy politycznie podległe. W przepisach ustawy brak natomiast materialnych norm, które pozwalałyby powy sze zamawiającym narzucać. Ograniczenia swobody kontraktowania po stronie zamawiającego wynikające z przepisów ustawy mają inny aspekt, zakres i charakter (omawiany powy ej) – nie przekładają się natomiast na mo liwość pozytywnego decydowania o kształcie zakupów zamawiającego. Przy czym skład orzekający Izby bynajmniej generalnie i doktrynalnie nie przesądza o bezwzględnym zakazie jakiejkolwiek ingerencji w czynności zamawiającego kształtujące stosunki umowne nawiązywane pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, wykraczające poza stwierdzenie ich niezgodności z prawem i następującym po tym, nakazie ich uniewa nienia lub powtórzenia. W pewnych wypadkach mo e być uznane za dopuszczalne, nakazanie zamawiającemu dokonania określonych modyfikacji warunków przetargu (w tym opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy). W szczególności, po wysłuchaniu stron, w tym zamawiającego w przedmiocie określenia jego potrzeb i motywów, do których zaspokojenia zmierza przy pomocy danego zamówienia, ze względu na ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia, a tak e z powołaniem na pewne trudne do przecenienia, kształtujące się od początku funkcjonowania arbitra u, tradycje czy nawet zwyczaje orzecznicze, mo liwe będzie nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia dokładnie podyktowanych zmian SIWZ. Zwłaszcza je eli dane zmiany sprowadzały się będą li tylko do eliminacji niedopuszczalnych ograniczeń konkurencji w warunkach zamówienia, a nie zmieniały będą istoty zamówienia, jego zakresu i rodzaju, i jednocześnie nie będą nadmiernie ingerowały w sferę dominium zamawiającego lub będą przez niego akceptowane. Mo na więc przyjąć i wskazać, e organy orzekające, związane zasadą legalizmu, a tak e działając w warunkach obowiązywania zasady swobody umów i w systemie prawnym na tej zasadzie opartym, a nie w warunkach gospodarki nakazowo-rozdzielczej, winny ze szczególną ostro nością i w ograniczonym zakresie kształtować stosunki umowne pomiędzy stronami obrotu cywilnoprawnego. Tym samym w celu narzucenia zamawiającemu konkretnego kształtu i zakresu jego zamówienia, wykonawcy winni zwracać się do instytucji, którym dany zamawiający jest organizacyjnie lub politycznie podległy (o ile takie występują), a nie do organów orzekających w sprawach zgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy. Izba mo e natomiast, w przypadku adekwatnych wniosków odwołania w tym zakresie, 56

nakazać uniewa nienie postępowania, w którym opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustawy, a dokonanie jego poprawienia egzekwowalnym wyrokiem Izby jest niemo liwe z powodów opisanych powy ej. W takiej sytuacji, uniewa nienie postępowania przy pomocy egzekwowalnego wyroku Izby uniemo liwiłoby udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów prawa, a jednocześnie dałoby zamawiającemu mo liwość odpowiedniego, zgodnego z jego potrzebami, poprawienia opisu własnego przedmiotu zamówienia, albo rezygnację z zakupu, którego zgodnie z przepisami prawa przeprowadzić nie chce, nie mo e lub nie potrafi. W szczególności, przy potwierdzeniu niektórych zarzutów rozpatrywanych odwołań, w odniesieniu do ądań z nimi związanych, Izba uznała, i ich zasądzenie zmierzające do narzucenia zamawiającemu konkretnych warunków zakupu i opisania elementów przedmiotu zamówienia nie mieściło się w zakreślonych wy ej ramach. Z tego względu poprzestawano raczej na wynikającym z ądań odwołujących podnoszonych w odwołaniach, pismach procesowych lub na rozprawie, nakazach wykreślenia kwestionowanych elementów SIWZ naruszających przepisy prawa, w celu umo liwienia zamawiającemu wprowadzenia na ich miejsce zgodnych z przepisami prawa oraz odpowiadających jego woli i potrzebom nowych postanowień SIWZ, ni narzucania zamawiającemu ich konkretnego kształtu. Odnośnie powy szego dodać jeszcze generalnie nale y, i zarzuty dotyczące postanowień SIWZ niejednokrotnie definiowane są równie przez ądania, które wykonawca względem nich formułuje. Natomiast dopuszczalność ądań i mo liwość ich przeprowadzenia często warunkuje mo liwość uwzględnienia danego zarzutu. W pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 Pzp) i jednocześnie nie będąc związana ądaniami odwołania, mo e orzec inaczej ani eli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują najczęściej na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednak e wtedy kształt zapadających rozstrzygnięć, przewa nie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia, poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy... etc.). Natomiast w przypadku niemo liwości zasądzenia danych ądań odwołania dotyczących brzmienia dokumentów przetargowych, zupełnie dowolna kreacja ich treści poza wolą stron, winna doznawać ograniczeń. Jak ju wskazano, Izba nie mo e wyręczyć zamawiającego i w wyroku nakazać konkretny opis przedmiotu zamówienia w sposób, który nie narusza konkurencji i jednocześnie odpowiada potrzebom zamawiającego, a następnie nakazać dokonania tak opisanego zakupu. Natomiast jedynie pozornym rozwiązaniem powy szego problemu jest ogólne 57

nakazywanie w wyroku dokonania takiej modyfikacji postanowień SIWZ, aby stały się zgodne z przepisami, zrozumiałe czy otwarte na konkurencję, etc… Wyrok z sentencją tego typu pozostaje nieegzekwowalny w rozumieniu art. 197 ustawy i tym samym wyklucza zastosowanie ww. przepisu. Ponadto samo wykonanie takiego wyroku przez zamawiającego będzie niedookreślone, dowolne i ocenne (co budzić będzie np. wątpliwości związane z zaistnieniem przesłanki odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp). Nale y więc postulować, aby w miarę mo liwości unikać formułowania orzeczeń niekonkretnych, ale w przypadku niemo liwości sensownego nakazania poprawienia danych naruszeń przepisów, nakazywać raczej usunięcie postanowień, z których owe naruszenia wynikają, a w skrajnych przypadkach nakazywać nawet uniewa nienie postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym zaznaczyć nale y, i stwierdzona w niniejszym przypadku skala naruszeń przepisów w odniesieniu do zastanych trakcie orzekania postanowienia SIWZ objętych zarzutami odwołania, nie była na tyle wielka i nie miała takiego charteru, aby dla ich usunięcia konieczne stało się zastosowanie środków tak drastycznych jak nakaz uniewa nienia całego postępowania, o co zresztą aden z odwołujących nie wnosił. Następną kwestią ogólną, do której odniesienia się narzuca przebieg przedmiotowych postępowań odwoławczych, jest znaczenie uznania czy uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i ądań odwołań, a tak e przeprowadzenia przed rozprawą zmian w postanowieniach dokumentów przetargowych, których zarzuty odwołań dotyczyły. Według dyspozycji art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Natomiast zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przepisy ustawy nie znają instytucji częściowego umorzenia postępowania odwoławczego w związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania przez zamawiającego, ani pominięcia rozpoznania i orzeczenia o zarzutach, które odwołujący postawił i cały czas popiera. Izba umarza/mo e umorzyć postępowanie odwoławcze jedynie w ściśle wskazanych i kazuistycznie określonych w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy przypadkach. Ustawa w ka dym takim przypadku wyraźnie odnosi mo liwość umorzenia postępowania jedynie do sytuacji uznania przez zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Równie tylko do takiej sytuacji odnosi się dyspozycja art. 186 ust. 2 zd 2 Pzp, która stanowi, i w 58

sytuacji uznania całości zarzutów przez zamawiającego i umorzenia postępowania przez Izbę, zamawiający wykonuje, powtarza lub uniewa nia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z ądaniem zawartym w odwołaniu. Tak e przewidziana i uregulowana w art. 186 ust. 3 i 4 instytucja sprzeciwu została wyraźnie określona jako „sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu”. Izba związana zasadą legalizmu orzeka na podstawie przepisów prawa oraz w ich granicach. Generalnie więc negatywnie nale y odnieść się do stosowania przepisów proceduralnych i kompetencyjnych jedynie per analogiam, szczególnie w celu kreowania nieznanych przepisom prawa instytucji procesowych lub wyprowadzania z danych czynności skutków, których przepisy nie przewidują. Tym samym fakt zadeklarowania przez zamawiającego częściowego uznania zarzutów odwołania, poza znaczeniem w przedmiocie dowodzenia i potwierdzania zarzutów (przyznania okoliczności procesowo istotnych dla stwierdzenia zasadności zarzutów), nie wywiera jakiegokolwiek bezpośredniego wypływu na wynik postępowania odwoławczego i nie determinuje kształtu rozstrzygnięcia. To zasadność zarzutów odwołania, a nie stanowisko zamawiającego w ich sprawie, będzie decydująca dla uwzględnienia odwołania w myśl art. 192 ust. 1 i 2 Pzp. Uwzględnienie części zarzutów stanowić więc będzie jedynie przyznanie się i potwierdzenie przez zamawiającego niezgodnego z prawem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, czyli jest przyznaniem faktów le ących u podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy. A przyznanie tego typu zostanie uwzględnione przez Izbę w trakcie orzekania o ile nie budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy i przepisami prawa. Powy sze nie stanowi jednak adnej odrębnej instytucji procesowej znanej ustawie, wywierającej przewidziane w niej skutki, w szczególności skutek umorzenia postępowania odwoławczego w przyznanej części lub zniesienia jego kosztów. (W tym kontekście i znaczeniu, uznanie poszczególnych zarzutów odwołania podobne jest raczej do prawno-karnego przyznania się do winy, ni cywilnego uznania powództwa). Dodatkowo wskazać tu mo na, i skoro uwzględnienie części zarzutów i zobowiązanie się do uczynienia zadość ądaniom odwołania przez zamawiającego, nie stanowi uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, skutkującego umorzeniem postępowania odwoławczego i obowiązkiem uczynienia zadość ądaniom odwołania (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp), dopiero uwzględnienie odwołania przez Izbę i nakazanie dokonania stosownych czynności, 59

spowoduje, i zamawiający będzie miał obowiązek dokonania zasądzonych ądań odwołania. Deklaratoryjne uznanie części zarzutów (deklaratoryjne w znaczeniu zapowiedzi dokonania stosownych modyfikacji SWIZ zgodnie z ądaniami odwołującego), przy jednoczesnym pominięciu rozstrzygnięcia tych zarzutów przez Izbę i braku zasądzenia związanych z tym ądań, nie gwarantowałoby wykonawcy, i zamawiający rzeczywiście postulowane przez niego zmiany wprowadzi. W szczególności wykonawca byłby w takiej sytuacji pozbawiony mo liwości przeprowadzenia egzekucji orzeczenia Izby, które nie odnosiłoby się do uznanych przez zamawiającego zarzutów i ądań odwołania, a tak e wniesienia nowego odwołania względem czynności lub zaniechań czynności, które zamawiający swoim przyznaniem deklarował, a których nigdy nie wykonał, ze względu na upływ terminu do ich kwestionowania w drodze środków ochrony prawnej. Realizacji tego typu deklaracji (przyrzeczeń/zobowiązań...) zamawiającego, a przede wszystkim samego ustalenia ich znaczenia prawnego, odwołujący mógłby dochodzić jedynie na zasadach ogólnych przed sądem powszechnym. Prawdopodobnie, w takiej sytuacji, rozstrzygnięcie uzyskałby ju po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Konsekwentnie przepisom ustawy nie jest znana instytucja częściowego sprzeciwu względem częściowego uwzględnienia odwołania w opisanym wy ej rozumieniu. Dopuszczenie sprzeciwu tego rodzaju prowadziłoby do sytuacji takich jak w przypadku odwołania KIO 2149/13, gdzie zamawiający stwierdził, e uznaje jeden z zarzutów odwołania i w wyniku jego rozstrzygnięcia wprowadził modyfikacje do SIWZ, odwołujący deklarował, e owo uwzględnienie nie odpowiada jego zarzutom i ądaniom oraz odwołanie w tym zakresie podtrzymywał, a jednocześnie przystępująca po stronie zamawiającego Comp S.A. wnosiła sprzeciw względem uwzględnienia odwołania w tym zakresie i domagała się nie tylko jego oddalenia, ale równie wnosiła w ramach sprzeciwu o zmodyfikowanie dokonanych przez zamawiającego modyfikacji SIWZ (sic!). Przepisy ustawy tego typu sytuacji proceduralnej nie rozpoznają i tym samym nie dopuszczają. Zasadą jest występowanie zawsze dwóch stron procesu odwoławczego (odwołujący vs zamawiający i interwenient przystępujący po jego stronie albo odwołujący i popierający go zamawiający, który odwołanie w całości uwzględnił vs wnoszący sprzeciw wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego) i przy przyjęciu takiego zało enia zaprojektowano przepisy dotyczące obcią ania stron kosztami postępowania odwoławczego. W związku z powy szym ww. sprzeciwu Comp S.A. nie zakwalifikowano jako sprzeciw w rozumieniu przepisów ustawy, ale potraktowano jako zwykłe stanowisko w sprawie.

60

Zamawiający nie rozstrzyga więc odwołań (tak jak niegdyś rozstrzygał kierowane doń protesty), a jakiekolwiek jego „rozstrzygnięcia” nie wywierają bezpośrednich, przewidzianych przepisami skutków procesowych (poza wskazanym uwzględnieniem odwołania w całości). W szczególności zamawiający nie mo e uwzględnić odwołania częściowo i przeprowadzać czynności „w wyniku” takiego uwzględnienia, a następnie wnosić jedynie o jego „oddalenie w części” (co czynił zamawiający w odpowiedziach na odwołania). W domyśle, w pozostałym zakresie wnosi w takim przypadku albo o częściowe uwzględnienie odwołania albo częściowe umorzenie postępowania. Kwestię odrębną dla rozstrzygnięcia odwołania stanowi natomiast nie samo deklarowanie uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania, ale jednoczesne dokonanie zmian w czynnościach (tu: w treści SIWZ), których odwołania dotyczyły. Tego typu powtórzenie lub zmiana czynności zamawiającego dokonywana po wniesieniu odwołania pozostaje czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia a nie czynnością procesową, a więc działaniem dokonywanym poza postępowaniem odwoławczym, które jednak wywiera wpływ na rozstrzygnięcie odwołania przez dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy. (Przy czym powy sze pozostaje często jedynym sposobem na uniknięcie przez zmawiającego negatywnych skutków – zwłaszcza w postaci zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego – braku przewidzenia w ustawie mo liwości uwzględnienia jedynie części zarzutów podniesionych w odwołaniu). W tym zakresie, za uzasadnieniem wyroku Izby z dnia 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt. KIO 415/10, wskazać nale y, i ustawa nie nakazuje de lege lata zamawiającemu powstrzymania się z dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w razie uwzględnienia, czy raczej uznawania za zasadne, części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający zatem, po ocenie związanego z tym ryzyka, mo e kontynuować postępowanie, z ograniczeniem wynikającym jedynie z art. 183 ust. 1 ustawy – brakiem mo liwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Izbę. W takim przypadku, tj. przy zmianie czy wykonaniu czynności postulowanych w odwołaniu – co m.in. wskazała Izby w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 kwietnia 2011 r. , sygn. akt KIO 707/11 – nale ałoby za niezasadne uznać przyjęcie do orzekania stanu faktycznego ju nieistniejącego w jego trakcie, bowiem na ten moment nie istniałyby kwestionowane czynności czy zaniechania zamawiającego i brak byłoby faktycznej podstawy sporu w tym zakresie – zarzuty tego typu nale ałoby pozostawić bez rozpoznania. Powy sze nale y równie zakwalifikować jako przypadek podpadający pod dyspozycję art. 192 ust. 2 Pzp – 61

nawet potwierdzenie podtrzymywanych przez odwołującego zarzutów i naruszeń, w odniesieniu do czynności (postanowień SIWZ) ju nieistniejących i niewywierających skutków prawnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w związku z ich uprzednią zmianą dokonaną przez zamawiającego, nie mogłoby posłu yć uwzględnieniu odwołania jako niemające wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powy szym w trakcie orzekania nale ało wziąć pod uwagę wszelkie wprowadzone przez zamawiającego zmiany w postanowieniach dokumentów przetargowych, których zarzuty odwołań dotyczyły. Natomiast ocena zgodności z prawem samej nowej treść SIWZ wprowadzonej przez zamawiającego, znalazła się poza oceną Izby, a to na zasadzie art. 192 ust. 7 Pzp – nowe postanowienia SIWZ nie były (i nie mogły być) zarzutami rozpatrywanych odwołań objęte. Przy czym ustalenie, co jest postanowieniem materialnie nowym, którego zarzuty odwołań nie mogły dotyczyć, przeprowadzono oceniając treść i zakres wprowadzonych zmian, a nie tylko biorąc pod uwagę sam fakt ich przeprowadzenia w odniesieniu do danej jednostki redakcyjnej SIWZ. Opisane wy ej względy i okoliczność, zdeterminowały kształt zapadłego rozstrzygnięcia w przedmiocie rozpoznawanych odwołań. Natomiast odnosząc się kolejno do podtrzymanych przez odwołujących zarzutów poszczególnych odwołań, Izba stwierdziła, co następuje. Sygn. akt: KIO 2149/13

Zarzut 2c – oddalono. Wskazanie w pkt 3.1.5 załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, e „Wykonawca musi posiadać niezbędne certyfikaty i licencje na u ytkowanie w systemie urządzeń monitorujących dostępne do wglądu przez Zamawiającego” – jest wskazaniem precyzyjnym i jednoznacznym i w aden sposób nie narusza norm art. 29 ust. 1 Pzp. W trakcie realizacji zamówienia wykonawca mo e u ywać dowolnych urządzeń spełniających wymagania zamawiającego, co do których winien posiadać dokumenty potwierdzające mo liwość ich u ytkowania. Wskazanie, e są to dokumenty niezbędne, przesądza o tym, i nie są to adne inne, specjalne czy szczególne, certyfikaty i licencje, ale jedynie dokumenty wymagane przepisami prawa lub umowami, którymi związał się wykonawca – potwierdzające mo liwość wykorzystywania i wprowadzania na rynek urządzeń, w zakresie, w którym posługuje się nimi wykonawca w trakcie realizacji zamówienia.

Zarzut 2g – uwzględniono. 62

W pkt. 3.2.13. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I. Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE), wskazano: „Sygnał radiowy nadajnika nie mo e aktywować bramek kontrolnych w sklepach (supermarketach)”. Wy ej wymienione wymaganie, w kształcie w jakim zostało sformułowane i w jakim obowiązuje, jest elementem opisu przedmiotu zamówienia niemo liwym do spełnienia. Z tego typu postanowienia umownego wynika, i nadajniki radiowe stosowane przez wykonawcę zamówienia nie mogą aktywować jakichkolwiek bramek sklepowych, teraźniejszych i przyszłych, jakiejkolwiek produkcji, pochodzenia i konstrukcji. Zamawiający w ten sposób bezwzględnie (bez jakiejkolwiek relatywizacji i złagodzenia odpowiedzialności za nienale yte wykonanie zobowiązań umownych w tym zakresie) wymaga, aby adna bramka (niezale nie od jej standardu i konstrukcji, a nawet dopuszczenia do u ytkowania i wypełniania przez nią jakichkolwiek norm) u ywana na rynku, nie została aktywowana urządzeniem zastosowanym u skazanego. Jak ju wskazano, tego typu wymaganie, odniesione do nieskończonego bogactwa rozwiązań technicznych stosowanych na rynku, przy braku określenia i zawę enia jakichkolwiek norm odniesienia, pozostaje nierealne i niemo liwe do spełnienia, a tym samym równie do wycenienia. Wykonawcy składając ofertę musieliby z góry zakładać, i tego wymagania umownego nie wypełnią i liczyć się z poniesieniem odpowiedzialności za nienale yte wykonanie umowy (określonej w samych postanowieniach umownych, jak te na zasadach ogólnych). W związku z powy szym nakazano wykreślenie przedmiotowego postanowienia SIWZ, w celu umo liwienia zamawiającemu albo zrezygnowania wymagań odnośnie aktywowania bramek sklepowych albo takiego ich opisania, aby wykonawcy mogli je wypełnić. Sprawą zamawiającego pozostaje czy powy sze wykonana przez skończony i uchwytny opis (normatywny, techniczny, itp…) bramek, które nie mogą być aktywowane czy przez podanie stosownych norm odniesienia w tym względzie dla samego nadajnika (co jest postulowane w odwołaniu KIO 2152/13 i wydaje się bardziej sensowne). Na marginesie Izba zaznacza, i niesatysfakcjonujące w tym zakresie pozostają jakiekolwiek pozaumowne zamawiającego, i sformułowane w deklaracje bezwzględny sposób wymagania umowne opisujące zobowiązania stron egzekwował będzie z umiarem i zgodnie z wymaganiami zdrowego rozsądku. Tego typu 63

mechanizmy, o ile mają być wzięte pod uwagę i uznane za obowiązujące, winny znaleźć odzwierciedlenie w treści wią ących dokumentów, opisujących wzajemne zobowiązania stron.

Zarzuty 2h oraz 3c – uwzględniono Pierwotne postanowienia § 5 ust. 1 pkt. 3 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór umowy, względem których sformułowano zarzuty odwołania, przewidywały, i wykonawca będzie zobowiązany do: „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłu szym ni 30 dni. W przypadku wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje”. W wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 20 września br. powy sze zmieniono na: „3. Wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do Systemu Informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej 4 800 roboczogodzin przez cały okres etapu II Umowy, w terminie nie dłu szym ni 30 dni.” Pierwotne brzmienie postanowień SIWZ ustanawiało godzinowy limit poprawek, do których wykonawca będzie zobowiązany w odniesieniu do okresu rocznego, a tak e definiowało same poprawki i relatywizowało je w odniesieniu zamian wynikających z przepisów prawa. Obecne postanowienia SIWZ dotyczą ju inaczej określonych poprawek systemu. Zmieniono tak e limit z rocznego na ogólny i określono go przy pomocy innej liczby godzin. Wobec powy szego, właściwie jedynym materialnie to samym postanowieniem, utrzymanym po zmianach z 20 września 2013 r., którego zarzuty odwołania dotyczyły, pozostaje wymaganie 30 dniowego terminu na wykonanie zmian. Tym samym zmiana warunków wykonywania zmian w systemie uniemo liwiła rozpoznanie zarzutów, które dotyczyły warunków pierwotnych, zniesionych przez zamawiającego – przedmiot orzekania ju nie istnieje, a potwierdzenie zarzutów w tym zakresie nie miałoby wypływu na wynik postępowania. Orzeczono więc jedynie o dopuszczalności ustanowienia ww. terminu, oceniając go w odniesieniu do zmienionego zakresu rzeczowego jego realizacji i egzekwowania.

64

Powy sze w pewnym stopniu uprościło orzekanie w trudnej i skomplikowanej kwestii oceny dopuszczalnego zakresu ryzyk, jaki mo e być wprowadzony opisem przedmiotu zamówienia publicznego w świetle wymagań z art. 29 ust. 1 Pzp. Jednak e kwestie te wią ą się równie z objętą zakresem orzekania sprawą terminu na wprowadzenie poprawek i jako takie wymagają uwzględnienia w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Generalnie w tym zakresie, w ślad za cytowanym powy ej wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), nale y przyjąć, i przepisy ustawy dopuszczają pewną nieokreśloność przedmiotu zamówienia, kwalifikowaną jako konieczność uwzględnienia i wycenienia w ofercie pewnego zakresu ryzyk związanych z wykonywaniem danego zamówienia. Zamawiający mo e więc na wykonawcę określone ryzyka nało yć, a wykonawca winien je w swojej ofercie skalkulować. Nie jest natomiast w niektórych sytuacjach oczywiste przesądzenie i rozgraniczenie kwestii, co jest dopuszczalnym poziomem i zakresem ryzyk związanych wykonaniem danego przedmiotu zamówienia, a co brakiem w opisie samego przedmiotu zamówienia. Tego typu dystynkcje mo na przeprowadzić jedynie w odniesieniu do konkretnego kontraktu czy opisu, nie sposób natomiast sformułować w tym zakresie ścisłych i generalnych kryteriów rozró nienia powy szego. Nie jest to mo liwe ze względu na specyfikę ró nych przedmiotów zamówień –np. inaczej definiowana będzie istota i zakres zamówienia na wykonywanie usług serwisowych lub prawniczych, a inaczej na wykonawstwo obiektu budowlanego, tym samym inne będą braki w opisie takich przedmiotów zamówień oraz inne mo liwe ryzyka z nimi związane. W przypadku przedmiotowego zamówienia zakres świadczenia wykonawcy jest przede zamawianych rozwiązań wyznaczany wszystkim opisem (oprogramowania do wykonania, sprzętu do dostarczenia/u ycia… etc.) i czynności do wykonywania, a tak e czasem na ich wykonywanie. W opisie przedmiotu zamówienia dokładnie określono jaki system wykonawca ma wykonać i czemu system ten ma słu yć (jakie funkcjonalności i parametry osiągać, ilu klientów obsługiwać… etc.). Jednocześnie zamawiający wprowadza „dodatek” do zamawianego zakresu świadczenia polegający na tym, i wykonawca ma wykonać poprawki do sytemu zlecone w trakcie jego u ytkowania, zdefiniowane i ograniczone jedynie przy pomocy określenia ich pracochłonności, przy jednoczesnym wprowadzeniu terminu na ich wykonanie. Przy czym o ile w pierwotnej wersji SIWZ 65

zamawiający definiował ww. poprawki przez przynajmniej ogólne wskazanie ich charakteru („modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności”) oraz przewidywał i wyró niał mo liwą genezę ich powstania (zmiany w prawie), to obecnie poprawki te pozostają w aden sposób rzeczowo niedookreślone. W świetle obecnego brzmienia SIWZ mogą więc to być poprawki zarówno ilościowe, jak i jakościowe, dostosowujące system do nowych potrzeb zamawiającego, jak te istotnie zmieniające jego charakter. Jak ju wskazano, poza zakresem orzekania pozostawiono ocenę kwestii czy mo liwe jest wymaganie uwzględnienia i wycenienia w ofercie ewentualnego zlecenia dodatkowych 4800 godzin pracy programistów przy takim określeniu przedmiotu tego zlecenia. Orzeczono natomiast o objętym zarzutem i pozostawionym bez zmian określeniu terminu na wykonanie powy szego, uznając wymagania w tym przedmiocie za naruszające dyspozycję art. 29 ust. 1 Pzp oraz zasady współ ycia społecznego i ustalone w stosunkach danego rodzaju zwyczaje. Postanowienia umowne, na podstawie których zamawiający mo e narzucić wykonawcy, realizację bli ej nieokreślonych prac w rozmiarze nawet 4800 h. do wykonania w przeciągu jednego miesiąca, nie dają się pogodzić z powołanymi zasadami kształtowania stosunków umownych w zamówieniach publicznych. Dotyczy to przypadku zlecenia poprawek, które od razu wyczerpią zakładany limit godzinowy, a więc konieczne stanie się przepracowanie 4800 godzin w ciągu jednego miesiąca. Biorąc pod uwagę fakt, i koncepcyjne prace informatyczne nie są prostymi robotami ilościowymi, których szybkość wykonania zale y jedynie od zaanga owanych sił i środków (ilości osób, sytemu zmianowego.. etc.), wykonanie niektórych poprawek o pracochłonności 4800 godzin w ciągu jednego miesiąca mo e okazać się faktycznie niemo liwe, a tym bardziej niemo liwe do wycenienia. Zamawiający nie mo e więc oczekiwać od wykonawców przyjęcia na siebie zobowiązania (i jego wycenienia) w ramach którego będzie mógł według własnej woli i widzimisie przewidzieć taką intensywność i taki rodzaj prac, którym wykonawca w tak określonym okresie czasu i wymiarze (4800 roboczogodzin w miesiąc), nie będzie mógł podołać. W związku z powy szym nakazano zamawiającemu usunięcie z treści SIWZ bezwzględnie wymaganego terminu 30 dni na wykonanie poprawek. Nie uwzględniono przy tym wniosków o określenie tego terminu jako „uzgodnionego przez strony”. Powy sze stanowiłoby nadmierną ingerencję w sferę dominium 66

zamawiającego. Sprawą zamawiającego pozostaje w jaki sposób zechce termin na wykonanie zlecanych przez siebie poprawek do sytemu określić i przewidzieć. W szczególności zamawiający mo e podać tu termin inny, bardziej odpowiadający wymiarowi prac, które w jego trakcie mogą być od wykonawców egzekwowane oraz odpowiednio ograniczyć wymiar prac, których wykonanie w ramach danego terminu będzie wymagał. Tak jak odnośnie zarzutu nr 2g, na marginesie Izba zaznacza, i w trakcie orzekania oceniała zastaną treść postanowień dokumentów przetargowych, a nie deklaracje zamawiającego w jaki sposób postanowienia tych dokumentów będą przezeń stosowane w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności, e z przyznanych sobie uprawnień umownych będzie korzystał z umiarem i zgodnie ze zdrowym rozsądkiem – tak jak to czynił dotychczas.

Zarzut 2i – uwzględniono. W treści specyfikacji określono jedynie terminy na rozpoczęcie wykonywania poszczególnych etapów zamówienia oraz usługi (zał. nr 2 do umowy). W związku z specyfiką wymagań ustawowych związanych z elektronicznym nadzorem skazanych, przejawiającym się m.in. tym, i skazany nie mo e być nadzorowany przy pomocy dwóch ró nych systemów jednocześnie, operacja przejmowania do nowego systemu kilku tysięcy skazanych winna być skoordynowana i rozło ona w czasie. Tym samym dla przeprowadzenia i zaplanowania powy szego niezbędne jest podanie warunków i zakresu współpracy, do którego zobowiązany będzie operator systemu u ytkowanego obecnie. Przy braku tego typu informacji niewystarczające jest określenie nawet najdłu szego okresu czasu, w którym wykonawca ma przygotować się do rozpoczęcia świadczenia usług nadzoru. Przy braku określenia konkretnych i realnych warunków przejęcia skazanych do nowego systemu, tego typu przejęcie do oznaczonego dnia i rozpoczęcie nadzoru pierwszych 7500 osób od dnia 1 września 2014 r., mo e okazać się niemo liwe, a ju z pewnością jest niemo liwe do wycenienia przy braku informacji, co do powy szych warunków. W przypadku gdy zamawiający nie jest w stanie zobowiązać dotychczasowego wykonawcę usług do współpracy i opisać warunków sukcesywnego przekazywania skazanych do nowego systemu, ale dotychczasowy wykonawca zamierza świadczyć usługi do końca terminu, który określa jego zobowiązanie, a następnie skazanych po prostu pozostawić, 67

zamawiający winien albo przewidzieć odpowiednie mechanizmy umowne kompensujące tego typu sytuację i liczące się z tego typu skutkiem, albo po prostu podać wykonawcom, e mają w rzeczywistości przejąć wszystkich skazanych w terminie wskazywanych przez odwołującego dwu dni, albo nawet kilku godzin i w związku z tym winni przewidzieć zatrudnienie odpowiedniej ilości osób, które tego typu operację, w całym kraju przeprowadzą – tak aby powy sze mogli wycenić w swoich ofertach, a nie domyślać się, jakie informacje w tym zakresie przeka e im zamawiający po podpisaniu umowy (co zamawiający deklarował na rozprawie). W związku z powy szym potwierdzono naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz nakazano uzupełnienie SIWZ o informacje niezbędne wykonawcom do przygotowania i wycenienia czynności przejęcia skazanych do systemu (jakkolwiek nakaz ten zostanie zrealizowany).

Zarzut 2l – uwzględniono. Zgodnie z pkt 3.2.12 załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, wymagano: „Sygnał radiowy nadajnika nie mo e wpływać na prawidłowe funkcjonowanie medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych przez osobę objętą systemem i musi być bezpieczny dla kobiet w cią y" Analogicznie jak w przypadku wymagania ocenianego w ramach zarzutu 2g, bezwzględne ądanie aby sygnał nadajnika nie zakłócał funkcjonowania jakichkolwiek urządzeń medycznych, które mogą u ywać skazani, nie daje się pogodzić z dyspozycją art. 29 ust. 1 Pzp. Skoro nawet przepisy prawa określające warunki wykonywania kary z u yciem środków elektronicznego dozoru przewidują sytuację, w której kara ta nie mo e być orzekana czy wykonywana w przypadku konfliktu technicznego urządzeń zagra ającego zdrowiu skazanego, to tym bardziej niezrozumiałe jest dlaczego zamawiający nakłada na wykonawcę bezwzględne wymaganie, które nie dopuszcza aby kiedykolwiek taki konflikt powstał, nie przewidując tu adnych wyjątków ani mechanizmów dookreślających i ograniczających jego wymagania w tym zakresie albo łagodzących odpowiedzialność wykonawcy. W związku z powy szym, z uzasadnieniem analogicznym jak w odniesieniu do zarzutu 2g, nakazano wykreślenie z pkt 3.2.12 załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, frazy: „nie mo e wpływać na prawidłowe funkcjonowanie

68

medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych przez osobę objętą systemem i”. W trakcie orzekania Izba nie uwzględniła dowodu wnioskowanego przez odwołującego –wyciągu (str. 15) z Przewodnika dla producentów ich przedstawicieli oraz importerów telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i urządzeń radiowych – wymagania wynikające z dyrektywy nr 1999/5/WE. Dowód miał dotyczyć zarzutów 2c, 2g, 2l oraz był wnioskowany na okoliczność potwierdzenia, i norma CE zapewnia kompatybilność urządzeń ją spełniających. Dowód uznano za bezprzedmiotowy w odniesieniu do zarzutu 2c oraz zbędny dla potwierdzenia zarzutów 2g i 2l.

Zarzut 2o – oddalono. Określenie w treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, e komunikat o słabej baterii urządzenia musi być wysłany do centrali monitorowania nie później ni na 24 godziny przed całkowitym wyładowaniem się baterii urządzenia, jest funkcjonalnością mo liwą do zagwarantowania, a tak e pozostaje wymaganiem jasnym i w pełni dookreślonym. Jak słusznie podniósł zamawiający, powy sze wymagania oznacza, e sygnał ostrzegawczy musi zostać wysłany na 24 godziny przed rozładowaniem baterii przy zło eniu jej największego mo liwego obcią enia pracą.

Zarzut 2p – oddalono. Równie określenie w treści pkt. 3.2.5. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, e noszenie nadajnika nie mo e ograniczać nurkowania do głębokości 5 m. jest wymaganiem jasnym i mo liwym do wypełnienia (zwłaszcza w świetle wyjaśnień zamawiającego, e powy szy wymóg dotyczy szczelności urządzenia, a nie zapewnienia funkcji nadawania w trakcie nurkowania). Natomiast mno enie przez wykonawcę wątpliwości i wymagań, co do określenia warunków takiego nurkowania, pozostaje nieuprawnione – takie brzmienie wymagań SIWZ oznacza po prostu, e wykonawca powinien przyjąć najbardziej wymagające warunki i parametry nurkowania, w których jego urządzenie mo e być u ytkowane przez skazanych.

Zarzut 2q – oddalono. 69

Po pierwsze Izba wskazuje, e zarzut dotyczy postanowień SIWZ, których treść zasadniczo zmieniono, a poza tym zastane w trakcie orzekania postanowienia specyfikacji są jasne, zrozumiałe i mo liwe do spełnienia. Pierwotnie w pkt. 3.2.11. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia wymagano: „Nadajnik musi spełniać wszystkie europejskie i polskie przepisy odnoszące się do przenośnych transmisyjnych urządzeń elektronicznych noszonych przy ciele. Wykonawca musi posiadać niezbędne certyfikaty w tym zakresie dostępnych do wglądu przez Zamawiającego.” Natomiast po zmianie z dnia 20 września br., pkt 3.2.11 brzmi następująco:„3.2.11. Nadajnik musi spełniać wszystkie europejskie i polskie przepisy odnoszące się do przenośnych transmisyjnych urządzeń elektronicznych noszonych przy ciele i posiadać certyfikat CE w tym zakresie, dostępny do wglądu przez Zamawiającego.” Zamawiający wyjaśnił, e przez odwołanie do przepisów europejskich rozumie przepisy UE, a nie przepisy obowiązujące w poszczególnych państwach europejskich. Poza tym odwołanie się w ten sposób do certyfikatu CE określającym zakres weryfikacji i potwierdzenia zgodności z normami, przesądziło do jakich przepisów warunek mo e jedynie referować. Zarzut 2r – oddalono. W pkt. 3.2.17. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, wymagano: „W przypadku przerwania łączności, stacjonarne urządzenie monitorujące musi przechowywać wszystkie komunikaty nie przekazane do centrali monitorowania. Je eli nie będzie łączności z centralą monitorowania, stacjonarne urządzenie monitorujące musi przechowywać informacje zebrane co najmniej z 72 godzin. W przypadku nawiązania łączności składowe komunikaty muszą być transmitowane do centrali monitorowania”. Odnośnie tych postanowień odwołujący ponosił, i w niektórych przypadkach mo e być niemo liwe zapewnienie zarejestrowania wszystkich zdarzeń z okresu 72 godzin i w związku z tym domagał się podania limitu ilości zdarzeń, które mają być przechowywane w pamięci urządzenia. I taką minimalną ilość zdarzeń, które urządzenie winno rejestrować, ograniczając w ten sposób ilość zdarzeń koniecznych do zarejestrowania w okresie 72 godzin, zamawiający w treści SIWZ podał – było to 1 300 000 zdarzeń. Modyfikacją z dnia 20 września br. wprowadzono następujące postanowienia w tym zakresie: „3.3.17. W przypadku przerwania łączności, 70

stacjonarne urządzenie monitorujące musi przechowywać wszystkie komunikaty nie przekazane do centrali monitorowania. Je eli nie będzie łączności z centralą monitorowania, stacjonarne urządzenie monitorujące musi przechowywać informacje zebrane co najmniej z 72 godzin. W przypadku nawiązania łączności składowe komunikaty muszą być transmitowane do centrali monitorowania. Liczba zdarzeń jaką musi przechowywać stacjonarne urządzenie monitorujące w tym okresie wynosi 1 300 000 zdarzeń.” Ju samo powy sze czyni zarzut bezprzedmiotowym, a obecne podnoszenie przez odwołującego, i określenie w treści SIWZ 1 300 000 zdarzeń do zarejestrowania jest ilością wygórowaną winno zostać uczynione w ramach nowego odwołania. Przy czym na marginesie zaznaczyć mo na, e jak przyznawał sam odwołujący, osiągnięcie powy szej funkcjonalności jest technicznie wykonalne, podra a jedynie koszt usług i jest nieracjonalne. Odnośnie powy szego Izba wskazuje, i jakikolwiek uchwytny koszt związany z wykonywaniem zamówienia wykonawca mo e i powinien wycenić w cenie oferty, natomiast Izba nie jest właściwa w sprawie orzekania o racjonalności działań zamawiającego.

KIO 2152/13

Zarzut nr II – oddalono. Przedmiotowe zamówienie jest niewątpliwie zamówieniem zło onym, łączącym w sobie zarówno usługi, jak i dostawy (w jakimkolwiek rozumieniu tych terminów) oraz elementy ró nych typów umów, nazwanych, jak i nienazwanych. Zamawiający przyjął w tym przypadku i zadekretował w SIWZ kształt oferty polegający na generalnym zaciągnięciu zobowiązania do wykonania określonego sytemu (w tym dostarczenia i przeniesienia własności urządzeń słu ących do u ytkowania systemu) oraz świadczenia usług z związanych (w tym przy pomocy urządzeń, które pozostaną własnością wykonawcy) zgodnie z SIWZ. Zestawienie opisu przedmiotu zamówienia i wszelkich warunków jego realizacji z zobowiązaniem do ich wypełnienia i jego wycenieniem, wyra onymi w ofercie, stanowi wystarczające określenie wszystkich przedmiotowo istotnych elementów oferty i umowy (w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego).

71

W świetle postulatów odwołującego związanych z przyjętym przez niego rozumieniem pojęcia essentialiae negotii, jedynymi dopuszczalnymi i wa nymi umowami zawierającymi jakiekolwiek elementy dostaw (w rozumieniu Pzp), byłyby umowy dotyczące rzeczy określonych co do „producenta, nazwy, typu, modelu, itp.”. W systemie prawa cywilnego wykreowanym przez odwołującego, strony nie mogłyby np. zawrzeć umowy o sukcesywne dostawy urządzeń opisywanych wymaganymi parametrami i funkcjonalnościami, ale zawsze musiałyby się umawiać o dostawy konkretnych modeli urządzeń danych producentów. W świetle tego typu stanowiska niewa nych byłaby większość zło onych i nienazwanych umów zawieranych na rynku. W umowach dotyczących skomplikowanych i zło onych przedmiotów zamówienia, np. budowy wielkich obiektów budowlanych czy wykonania rozległych systemów informatycznych, prawie zawsze znajdują się elementy, które w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 pkt 2 Pzp, mo na zakwalifikować jako dostawy, a przedmiot tej dostawy bardzo rzadko jest w całości „nazywany” w ofertach i umowach w sposób postulowany przez odwołującego, natomiast tego typu określanie przedmiotu dostawy ogranicza się przewa nie jedynie do jej najwa niejszych elementów. Odnośnie powy szego wskazać mo na na przyjmowane na rynku zamówień publicznych w dokumentach przetargowych, generalnie dwa odmienne sposoby konstruowania ofert (przy stosowaniu całego spektrum wariantów mieszanych i pośrednich). W jednym wypadku zamawiający wymagają jedynie podania ceny oraz zaciągnięcia ogólnego zobowiązania do wykonania zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ (czy to przez sam fakt zło enia oferty na wykonanie zamówienia w odpowiedzi na konkretne warunki przetargowe, czy przez zło enie odrębnej deklaracji w tym zakresie). Tego typu oferta zawiera w swojej treści wszystkie istotne przedmiotowo elementy ją konstytuujące przez odniesienie do dokumentu przetargowego, gdzie warunki realizacji zamówienia określono. W innym wariancie, ądane jest podanie w ofercie dokładnego opisu przedmiotu przyszłego świadczenia – co konkretnie w ramach realizacji danego zamówienia zostanie wykonane, dostarczone, w jaki sposób, w jakim okresie… etc. (np. przez wskazanie w ofercie konkretnych, oznaczonych urządzeń, opisania podejmowanych czynności, załączenie do oferty

72

kosztorysów zawierających oznaczenie stosowanych materiałów lub tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp… etc.). W pierwszym z ww. wariantów na treść oferty, tzn. na zakres wynikającego z niej zobowiązania wykonawcy, składa się jedynie zobowiązanie do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. Wykonawca pozostawiona zostaje pełna swoboda realizacji zamówienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Do czasu realizacji zamówienia, a często nawet w jego trakcie (w zale ności od kształtu umowy w sprawie zamówienia), mo e dowolnie zmieniać przedmiot swojego świadczenia, poruszając się przy tym w ramach wymagań SIWZ, nie zmieniając przez to treści oferty i zaciągniętego w niej zobowiązania. Zobowiązanie to, tylko w takim zakresie w jakim zostało wyra one i opisane w ofercie, będzie mogło zostać ocenione pod względem jego zgodności z SIWZ, nie ma bowiem adnej innej, domniemanej i dodatkowej treści oferty, ni wyra ona na piśmie i zło ona zamawiającemu zgodnie z art. 82 Pzp. Zaletą przyjęcia takiego kształtu składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia ofert, jest znikome ryzyko ich odrzucenia ze względu na błędy wykonawców związane z ich przygotowaniem – w takim przypadku bardzo rzadko treść oferty, ze względu na jej prostotę i niewielki zakres podawanych tam informacji, jest niezgodna z SIWZ. Tym samym im prostsza treść zobowiązania ofertowego tym mniejsze ryzyko jej niezgodności ze specyfikacją. Wadą powy szego mo e być natomiast przenoszenie ewentualnego sporu, co do zgodności przedmiotu ewentualnego świadczenia z SIWZ – który jako nieopisany w ofercie, nie będzie zweryfikowany w trakcie oceny ofert – na etap realizacji zamówienia, kiedy to przyjęty przez wykonawcę sposób wykonania zamówienia oka e się niezgodny z SIWZ, a tym samym niezgodny z jego zobowiązaniem ofertowym. W konsekwencji, w przypadku gdy wykonawca nie będzie chciał zmienić tego typu świadczenia, umowa w sprawie zamówienia winna zostać uznana przez zamawiającego za wykonywaną nienale ycie, a spór w tym zakresie rozstrzygnie sąd powszechny. Natomiast w drugim z opisanych przypadków, wykonawca ju od chwili zło enia i otwarcia oferty, w której opisał i sprecyzował swoje świadczenie, będzie zobowiązany do wykonania zamówienia zgodnie ze swoją ofertą, a jej treść, równie w zakresie zawartego w niej opisu świadczenia, będzie podlegała ocenie pod względem zgodności z SIWZ w trakcie badania i oceny ofert, ze wszelkimi tego

73

konsekwencjami. Wadą powy szego rozwiązania pozostaje niewielka elastyczność w zakresie wykonywania przedmiotu świadczenia, co jest często kłopotliwe w przypadku świadczeń długookresowych, zwłaszcza dotyczących rynków z wysokim poziomem zmienności i innowacji (a tak e w związku z ograniczonymi mo liwościami aneksowania umów w sprawie zamówienia publicznego). Niezale nie od opisywanych pokrótce i niewyczerpująco faktycznych wad i zalet tego typu rozwiązań oraz ich konsekwencji, to zamawiający, i tylko zamawiający, decyduje o kształcie zobowiązania, który wykonawcy mają przez zło enie swoich ofert zaciągnąć. Zamawiający mo e więc swobodnie, według własnych preferencji i potrzeb, zadecydować, który z opisanych powy ej wariantów oferty wybrać. W związku z powy szym zarzut uznano za niezasadny, a ądania zmierzające do narzucenia zamawiającemu określonego kształtu formularza ofertowego za bezpodstawne.

Zarzut nr III – uwzględniono z uzasadnieniem to samym jak dla zarzutu nr 2h oraz 3c odwołania KIO 2149/13.

Zarzut nr VI – uwzględniono z uzasadnieniem to samym jak dla zarzutu nr 2h oraz 3c odwołania KIO 2149/13.

Zarzut nr IX – oddalono. Zakwestionowane odwołaniem pierwotne postanowienie pkt 4.7, rozdz. I OPZ - „ Wszystkie dostarczone urządzenia słu ące do monitorowania muszą być fabrycznie nowe i wyprodukowane nie wcześniej ni rok przed rozpoczęciem usługi" – pozostawało jasne i precyzyjne. Zmianą specyfikacji z dnia 20 września 2013 r. nadano następującą treść punktu 4.7, rozdz. I, Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE) w załączniku nr 1 do Umowy – Opis przedmiotu zamówienia: „ Wszystkie urządzenia słu ące do monitorowania muszą być fabrycznie nowe. Przez fabrycznie nowe rozumie się, e będą wyprodukowane nie wcześniej ni rok przed przekazaniem do eksploatacji.” Tak samo zrozumiałe i niebudzące wątpliwości interpretacyjnych pozostają więc nowe i niewiele zmienione postanowienia w tym zakresie, a oceny powy szego nie 74

zmieniają adne aporie mno one przez odwołującego za pomocą dzielenia urządzeń na części i składniki oraz postulowaniem ich datowania. W zakresie daty odniesienia, postanowienia SIWZ zmieniono (datę rozpoczęcia usługi na datę przekazania urządzenia do eksploatacji. Zarzut nr X – oddalono. Wskazane jako załącznik nr 3 do Umowy - Wzory protokołów odbioru w związku z ich niezałączeniem do SIWZ, nie wywierają adnych skutków zobowiązaniowych dla wykonawców. Nie ma więc potrzeby i podstaw do ich kwestionowania.

Sygn. akt: KIO 2157/13

Zarzut nr 1 – oddalono. W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością przytoczono adekwatne postanowienia SIWZ, co zostało zreferowane powy ej. Zgodnie z art. 22 ust 1 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, je eli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Według ust. 4 art. 22 Pzp, opis warunków udziału w postępowaniu (zwany w przepisie „opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunków), o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z ust. 5, warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania, mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do nale ytego wykonania udzielanego zamówienia. Opis warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, stanowi więc zestawienie cech podmiotowych wykonawcy, które zamawiający uznaje za niezbędne do 75

wykonania jego zamówienia, a ich stawianie ma na celu zwiększenie prawdopodobieństwa wyłonienia wykonawcy gwarantującego bezproblemowe i zgodne z oczekiwaniami kontrahenta wykonanie zamówienia. ądania odwołującego, co do zaostrzenia warunków udziału w postępowaniu sformułowanych w SIWZ, nie znajdują podstaw prawnych. Zgodnie z powołanym przepisem art. 22 ust. 4 ustawy, warunki udziału w postępowaniu stawiane przez zamawiającego winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, tj. związane z nim i do niego proporcjonalne. Z powy szego nale y wyprowadzić zakaz stawiania warunków „zbyt wysokich”, a więc w sposób nieproporcjonalny do wymagań związanych z wykonaniem danego przedmiotu zamówienia, nadmiernie ograniczających konkurencję i dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Natomiast niejako „dolnej granicy” stawiania warunków udziału w postępowaniu ustawa w ww. przepisie nie określa – przede wszystkim zamawiający warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, mo e w ogóle nie opisywać. Sprawą zamawiającego pozostaje jakie doświadczenie, a tak e jaki jego poziom i zakres (z zachowaniem opisanych wy ej wymagań ustawowych), w ramach warunków udziału w postępowaniu, opisze i będzie egzekwował od wykonawców. Wszyscy wykonawcy spełniający minimalne warunki postawione przez zamawiającego, winni być uznani za zdolnych do wykonania zamówienia i dopuszczeni do ubiegania się o jego udzielenie. W związku z powy szym zarzuty i ądania odwołania zmierzające do „zaostrzenia” warunków udziału w postępowaniu uznano za oczywiście niezasadne. W trakcie wyrokowania Izba nie uwzględniła dowodów wnioskowanych przez odwołującego zmierzających do wykazania, e na światowym rynku działają podmioty spełniające zaprojektowane przez odwołującego warunki udziału w postępowaniu – uznając je za bezprzedmiotowe i nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zarzut nr 5 – oddalono. Zarzut dotyczył § 6 Zał. nr 1 do SIWZ – Wzór umowy i określenia zakresu pól eksploatacji oraz obowiązku przekazywania zamawiającemu kodów źródłowych oprogramowania i wszystkich jego modyfikacji, a tak e wszystkich elementów umo liwiających instalację/uruchomienie systemu, co uniemo liwiać miało zło enie oferty przez odwołującego. 76

W związku z czym odwołujący wnosił o ograniczenie pól eksploatacji (wskazując tu jedynie konkretnie prawo do obrotu) oraz rezygnację z obowiązku przekazania kodów źródłowych do oprogramowania i zastąpienie powy szego wymogu obowiązkiem zapewnienia licencji do oprogramowania (co odwołujący podkreślił w piśmie procesowym z dnia 26 września br.). Zamawiający modyfikacją SIWZ z dnia 20 września 2013 r. zrezygnował z przeniesienia w ramach praw autorskich prawa do obrotu systemem, a tak e zrezygnował z wymagania przeniesienia pełni autorskich praw majątkowych do oprogramowania narzędziowego i oprogramowania platformy serwerowej (rezygnując w tym zakresie z wymogu przekazania kodów źródłowych i poprzestając na licencjach). Konkretnie, jak ustaliła Izba, postanowienia SIWZ (Zał. nr 1 do SIWZ – Wzór umowy) dotyczące powy szego, przed ww. zmianą i po tej zmianie, przybierały następującą postać: § 1 ust. 1 pkt 4 (przed zmianą SIWZ): „System Informatyczny SDE” zwany wymiennie „aplikacją” – oprogramowanie wchodzące w skład SDE i kontrolujące funkcjonowanie Środków Technicznych, spełniające wymagania techniczne, funkcjonalne i wydajnościowe opisane w załączniku nr 1 do Umowy;” § 1 ust. 1 pkt 4 (po zmianie): „System Informatyczny SDE” zwany wymiennie „aplikacją” - wytworzone na rzecz Zamawiającego oprogramowanie wchodzące w skład SDE i kontrolujące funkcjonowanie Środków Technicznych, spełniające wymagania techniczne, funkcjonalne i wydajnościowe opisane w załączniku nr 1 do Umowy;” § 2 ust. 1 pkt 3 (przed zmianą) - Wykonawca zobowiązuje się m.in. do „przekazania na rzecz Zamawiającego autorskich praw majątkowych do wykonanego oprogramowania oraz dokumentacji technicznej, wraz z kodami źródłowymi, uprawnień licencyjnych, rozwiązań konstrukcyjnych, know-how oraz innych praw chronionych do systemu informatycznego na zasadach określonych w Umowie;” § 2 ust. 1 pkt 3 (po zmianie) – Wykonawca zobowiązuje się m.in. do „przekazania na rzecz Zamawiającego: a) autorskich praw majątkowych wraz z kodami źródłowymi oraz dokumentacji technicznej do oprogramowania systemu informatycznego SDE oraz po ka dej jego modyfikacji;

77

b) bezterminowych licencji do oprogramowania narzędziowego wspomagającego eksploatację Systemu Informatycznego SDE, bez udostępniania Zamawiającemu kodów źródłowych, w szczególności: systemy bazodanowe (motory baz danych), rozwiązania backupowe (rozwiązania do wykonywania kopii bezpieczeństwa), rozwiązania kontrolujące integralność bazy danych, oprogramowanie antywirusowe; c) bezterminowych licencji do oprogramowania dla platformy serwerowej, dostępnego komercyjnie na rynku, bez udostępniania Zamawiającemu kodów źródłowych - na zasadach określonych w Umowie;” § 6 Prawa autorskie (przed zmianą): 1. Z chwilą odbioru bez zastrze eń poszczególnych prac przewidzianych dla danego etapu zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz z chwilą odbioru nowych wersji systemu informatycznego SDE powstałych w związku z jego modyfikacją, Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a tak e do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby. Pola eksploatacji obejmują w szczególności prawo do: 1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania utworu - wytwarzania określoną techniką egzemplarzy utworu, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową; 2) w zakresie obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono - wprowadzania do obrotu, u yczenia lub najmu oryginału albo egzemplarzy; 3) w zakresie rozpowszechniania utworu w sposób inny ni określony w pkt 2) - publicznego wykonania, wystawienia, wyświetlenia, odtworzenia oraz nadawania i reemitowania, a tak e publicznego udostępniania utworu; 4) trwałego lub czasowego zwielokrotnienia programu komputerowego w całości lub w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie; 5) tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub jakichkolwiek innych zmian w programie komputerowym,

78

6) rozpowszechniania, w tym u yczenia lub najmu, programu komputerowego lub jego kopii, publicznego rozpowszechniania (tak e w sieci Internet), w tym najem lub dzier awa, oprogramowania lub jego kopii; 7) modyfikacji oraz nowych funkcjonalności oprogramowania; 8) łączenia fragmentów oprogramowania z innymi programami komputerowymi i ich dostosowywania; 9) przekształcania formatu pierwotnego oprogramowania na dowolny inny format, wymagany przez Zamawiającego i dostosowania do platform sprzętowo- systemowych wybranych przez Zamawiającego; 10) obrotu oryginałem albo egzemplarzami nośników, na których oprogramowanie utrwalono, w tym wprowadzania do obrotu, u yczenia, najmu i dzier awy; 11) publicznego wykonania, wystawiania, wyświetlania, odtwarzania oraz nadawania i reemitowanie, a tak e publicznego udostępniania oprogramowania w dowolny, wybrany przez siebie sposób, w tym udostępniania w sieciach komputerowych; 12) dokonywania skrótów, cięć, monta u, tłumaczeń, korekt, przeróbek, zmian i adaptacji w tym modyfikowania całości lub części oprogramowania, wprowadzania jakichkolwiek zmian; 13) wprowadzania i zapisywania w pamięci komputerów, instalowanie i deinstalowanie oprogramowania, przekazywanie, przechowywanie, utrwalanie, wyświetlanie, stosowanie; 14) udzielania licencji na rzecz osób trzecich, 15) wynajmowania, wydzier awienia, wypo yczania, a tak e udostępniania na zasadzie hostingu, outsourcingu lub innych podobnych zasadach, a tak e zezwalania osobom trzecim na dostęp lub u ywanie, 16) odtwarzania, dekompilacji i deasemblacji, 17) zwielokrotniania kodu, tłumaczenia jego formy, modyfikacji i kompilacji kodów źródłowych, testowania, wdro enia i u ywania, 18) u ywania do stworzenia utworu zale nego. 2. Ewentualne roszczenia osób trzecich wynikające z praw autorskich lub patentowych, a dotyczące przedmiotu Umowy, zostaną zaspokojone przez Wykonawcę. 3. Wykonawca ma prawo do wykorzystywania i rozwoju bez zgody Zamawiającego myśli technicznej zawartej w produkcie. 4. W ramach wynagrodzenia za wykonanie Etapu I, o którym mowa w § 8 ust. 5 Umowy, Wykonawca wyra a zgodę na wprowadzenie zmian w utworach, o których mowa w

79

ust. 1 (prawa zale ne), w celu dokonywania zmian, modyfikacji, ulepszeń dzieła. Zgoda ta dotyczy wszystkich pól eksploatacji, o których mowa w ust. 1. Zamawiający ma prawo dokonywania modyfikacji kodu źródłowego oprogramowania i wszystkich jego modyfikacji wytworzonych w trakcie trwania Umowy oraz udostępniania do modyfikacji kodu źródłowego oprogramowania i wszystkich jego modyfikacji wytworzonych w trakcie trwania Umowy osobom trzecim. 5. Z chwilą odbioru bez zastrze eń poszczególnych prac przewidzianych dla danego etapu zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy potwierdzonego protokołem odbioru, Zamawiający nabywa tak e własność przekazanych egzemplarzy utworu oraz nośników, na których utwór utrwalono. 6. Wykonawca przeka e Zamawiającemu w ramach wynagrodzenia o którym mowa w § 8 ust. 5 Umowy kompletne kody źródłowe oprogramowania systemu informatycznego SDE i wszystkich jego modyfikacji wytworzonych w trakcie trwania Umowy wraz z ich opisem i komentarzem, a tak e wszystkie elementy umo liwiające Opis i komentarz muszą umo liwiać ich instalację/uruchomienie systemu. samodzielną interpretację, modyfikację i rozwój przez Zamawiającego lub osoby trzecie. Kody źródłowe powinny zawierać w szczególności opis architektury systemu, opis zawartości, budowy i organizacji kodu źródłowego systemu, opis klas, zmiennych i atrybutów klas, opis protokołów transmisji danych oraz opis struktury baz danych systemu. Wykonawca ka dorazowo wraz z dokonywaną modyfikacją przeka e Zamawiającemu kompletne kody źródłowe do wytworzonej modyfikacji oprogramowania, wraz z niezbędną dokumentacją. Wykonawca przeka e Zamawiającemu kody źródłowe oraz dokumentację niezbędną do wprowadzania modyfikacji w systemie informatycznym SDE zgodnie z terminami określonymi w Załączniku nr 2 do Umowy. 7. Z chwilą odbioru usług wykonanych w ostatnim miesiącu obowiązywania Umowy Wykonawca przeka e Zamawiającemu aktualną wersję systemu informatycznego SDE na nośniku zawierającą w szczególności: 1) numer wersji, 2) szczegółową procedurę instalacji oprogramowania; 3) pakiet obejmujący kody źródłowe programu oraz instrukcję kompilacji i konsolidacji poszczególnych elementów oprogramowania, a tak e wszystkie elementy dodatkowe słu ące kompilacji i konsolidacji, z uwzględnieniem wszystkich etapów tworzenia oprogramowania na zało onej linii technologicznej; 4) aktualną dokumentację techniczną oraz u ytkową systemu informatycznego SDE. 80

8. Przeniesienie autorskich praw majątkowych zostaje dokonane na czas nieokreślony i jest nieograniczone terytorialnie. 9. Przeniesienie autorskich praw majątkowych, następuje na polach eksploatacji zgodnie z ust. 1 wraz z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby oraz prawem do zezwolenia na wykonywanie autorskiego prawa zale nego. 10. Wykonawca oświadcza i gwarantuje, i utwory, o których mowa w ust. 1 ani korzystanie z tych utworów przez Zamawiającego, nie będzie naruszać praw własności intelektualnej osób trzecich, w tym praw autorskich oraz patentów.” § 6 ust. 1 Prawa autorskie (po zmianie – zmieniono tylko ust. 1): „1. Z chwilą odbioru bez zastrze eń poszczególnych prac przewidzianych dla danego etapu zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz z chwilą odbioru nowych wersji systemu informatycznego SDE powstałych w związku z jego modyfikacją, Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a tak e do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji wymienionych poni ej: 1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania utworu - wytwarzania określoną techniką egzemplarzy utworu, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową; 2) w zakresie rozpowszechniania utworu lub jego kopii (tak e w sieci Internet), publicznego wykonania, odtworzenia oraz nadawania i reemitowania, a tak e publicznego udostępniania utworu; 3) trwałego lub czasowego zwielokrotnienia programu komputerowego w całości lub w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie; 4) tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub jakichkolwiek innych zmian w programie komputerowym; 5) modyfikacji oraz nowych funkcjonalności oprogramowania; 6) łączenia fragmentów oprogramowania z innymi programami komputerowymi i ich dostosowywania; 7) przekształcania formatu pierwotnego oprogramowania na dowolny inny format, wymagany przez Zamawiającego i dostosowania do platform sprzętowo- systemowych wybranych przez Zamawiającego;

81

8) dokonywania skrótów, cięć, monta u, tłumaczeń, korekt, przeróbek, zmian i adaptacji w tym modyfikowania całości lub części oprogramowania, wprowadzania jakichkolwiek zmian; 9) wprowadzania i zapisywania w pamięci komputerów, instalowanie i deinstalowanie oprogramowania, przekazywanie, przechowywanie, utrwalanie, wyświetlanie, stosowanie; 10) udzielania licencji na rzecz osób trzecich; 11) wynajmowania, wydzier awienia, wypo yczania, a tak e udostępniania na zasadzie hostingu, outsourcingu lub innych podobnych zasadach, a tak e zezwalania osobom trzecim na dostęp lub u ywanie, 12) odtwarzania, dekompilacji i deasemblacji; 13) zwielokrotniania kodu, tłumaczenia jego formy, modyfikacji i kompilacji kodów źródłowych, testowania, wdro enia i u ywania; 14) u ywania do stworzenia utworu zale nego.”

Jak wynika z powy szego wszelkie ewentualne niejasności generowane przez postanowienia zmienione (np. niejasności w rozgraniczeniu zakresu rzeczowego oprogramowania, którego dotyczyć ma wymóg licencjonowania, a którego dotyczyć ma pełne przeniesienie praw autorskich i kodów źródłowych), winny stanowić przedmiot odwołania dotyczącego tych postanowień. Natomiast odnośnie zarzutu w jego zasadniczej treści, dającego odnieść się do pierwotnego, jak i obecnego brzmienia SIWZ, a dotyczącego mo liwości ądania przez zamawiającego przeniesienia pełni praw autorskich do systemu wraz z przekazaniem kodów źródłowych, Izba stwierdza, i zarzut ten jest oczywiście niezasadny. Jedynie zapewnienie sobie przeniesienia praw majątkowych w odpowiednim zakresie oraz przekazanie kodów źródłowych umo liwi zamawiającemu formalne i faktyczne dokonywanie modyfikacji zamawianego oprogramowania w przyszłości. Powy sze stanowi wystarczająco uzasadnioną potrzebę zamawiającego, aby z jego postępowania wykluczyć rozwiązania, które powy szego nie będą mu gwarantować.

Sygn. akt: KIO 2161/13

82

Zarzut 1 a) – oddalono Zgodnie z Zał. nr 1 do SIWZ – Wzór umowy, § 2 ust. 1 pkt 1 i 2, na przedmiot zamówienia składają się przygotowanie Systemu Dozoru Elektronicznego i przygotowanie do jego uruchomienia – określane jako Etap I; a tak e realizacja usługi eksploatacji i rozwoju SDE, utrzymania i jego serwisu, zapewnienia funkcjonowania Środków Technicznych, Systemu Informatycznego SDE oraz infrastruktury – Etap II. Według Załącznika nr 6 do SIWZ – formularz oferty, łączna cena oferty za cały przedmiot zamówienia uwzględnia następujące ceny, za które będzie wykonany cały przedmiot zamówienia i stanowi sumę: a) łącznej ryczałtowej ceny realizacji przedmiotu zamówienia w Etapie I, która wynosi nie więcej ni 7 % łącznej ceny oferty za cały przedmiot zamówienia, b) iloczynu dobowego zryczałtowanego kosztu wykonywania czynności materialno- technicznych (wraz ze wsparciem infrastruktury technicznej i systemowej SDE) w stosunku do jednej osoby objętej systemem w Etapie II oraz liczby 18 260 000 (słownie: osiemnaście milionów dwieście sześćdziesiąt tysięcy), która stanowi liczbę wszystkich osobodób. Jak wynika z powy szego (w zestawieniu z zasadami dokonywania płatności określonymi w § 8 Wzoru umowy), zapłatę za część infrastrukturalną (Etap I) nale ało przewidzieć i podać w ofercie na poziomie maksymalnie 7 % całej ceny ofertowej. Wszystkie pozostałe koszty realizacji zamówienia nie mieszczące się w tak ograniczonej kwocie, wykonawcy musieli przewidzieć i uwzględnić w wynagrodzeniu jednostkowym za dobę nadzorowania ka dego skazanego przyjętego do sytemu. Tego typu ukształtowanie ceny ofertowej mieści się w ramach zasady swobody umów, nie narusza zasad współ ycia społecznego, nie przekreśla istoty danej czynności prawnej ani ustalonych w stosunkach danego rodzaju zwyczajów. Umo liwia równie wykonawcom skalkulowanie i uwzględnienie w cenie ofertowej wszystkich kosztów, które poniosą w związku z realizacją zamówienia, w tym wszystkich identyfikowalnych ryzyk, których wykonanie tego zamówienia ze sobą niesie. Nale y podkreślić, i powy sze nie jest w adnym razie narzuceniem wykonawcy wysokości ceny ofertowej i ądanego przezeń wynagrodzenia. Określenie wysokości 83

nale nego mu świadczenia pienię nego (jego wysokości) pozostaje i w tym przypadku wyłączną sprawą wykonawcy, który swobodnie wycenia wszystkie czynniki cenotwórcze. Ograniczenie wysokości wynagrodzenia za Etap I zamówienia jest w rzeczywistości jedynie określeniem przepływów finansowych w ramach umowy (wysokości poszczególnych płatności i ich terminów), a nie ograniczeniem swobody wykonawcy w określeniu wysokości wynagrodzenia umownego i tym samym wszystkich jego składników kosztotwórczych. Etap I i II zamówienia nie są kontraktowane w ramach dwóch odrębnych stosunków zobowiązaniowych, ale są integralnymi częściami jednej umowy. Niezale nie od rzeczywistej wartości poszczególnych części zamówienia, jego elementów rzeczowych czy etapów, zamawiający nie musiał przewidywać adnych stałych płatności za te części, ale mógł przewidzieć jedynie płatności rozliczane niejako obmiarowo na podstawie cen jednostkowych. W takim wypadku tylko w ramach tych płatności wykonawcy musieliby przewidzieć i wycenić wszystkie koszty inwestycyjne związane z przygotowaniem się do świadczenia usługi, która według przewidzianych cen jednostkowych byłaby rozliczana. Kalkulowanie opłacalności danej działalności gospodarczej w taki sposób jest raczej na rynku normą ni wyjątkiem i wykonawcy powinni być do takiego modelu biznesowego przyzwyczajeni. Według celnego porównania zamawiającego przedstawionego na rozprawie – koszty inwestycyjne związane z budową stołówki, restaurator musi wliczyć w cenę posiłków, które spodziewa się wydać, ponosząc przy tym ryzyko związane z niepewną ilością klientów. Natomiast w rozpatrywanym przypadku zamawiający przewidział jedną płatność przynajmniej częściowo ograniczającą ryzyka wykonawców związane z amortyzacją wstępnych wydatków. Wycenienie ryzyk związanych z wykonywaniem przedmiotowej umowy mo e być niemo liwe w związku z niewłaściwym (hipotetycznie) opisem przedmiotu zamówienia i związaną z tym niemo liwością ich pełnej identyfikacji (np. w związku z zastrze eniem wykonywania jakichś bli ej nieokreślonych, dodatkowych robót według pełnego „widzimisię” zamawiającego), natomiast w adnym razie nie jest spowodowane przyjętymi przez zamawiającego zasadami płatności i związanym z tym podziałem ceny ofertowej. Istotą niniejszego zamówienia jest świadczenie usług nadzoru względem wszystkich skazanych przez niezawisłe sądy na karę tego

84

typu (z górnym limitem objętości systemu). Ryzykiem wykonawcy pozostaje oszacowanie spodziewanej ilości skazanych, w względem których orzekana będzie kara wykonywana w przedmiotowym systemie oraz określenie ceny adekwatnej do tych szacunków. Wykonawcy mogą się w tym zakresie oprzeć się jedynie na danych statystycznych udostępnianych im przez zamawiającego oraz swoich prognozach co do przyszłego kształtu „rynku” w tym zakresie. Jak ju wskazano, wszelkie koszty wykonania zamówienia (w tym ryzyka) nie mieszczące się w limicie wynagrodzenia za Etap I, wykonawca mo e i powinien skalkulować w cenie jednostkowej osobodoby. W związku z powy szym uznano, i ustalanie rzeczywistej wartości rynkowej dostaw i usług składających się na Etap I zamówienia jest bezprzedmiotowe – Izba pominęła więc wszelkie dowody zmierzające do wykazania powy szego, powoływane przez strony. Izba pominęła równie dowód z danych statystycznych o ilości skazanych (w rozkładzie czasowym i terytorialnym) wnioskowany przez odwołującego na okoliczność ustalenia mo liwości dokładnego opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, co do minimalnej ilości osób, których objęcie systemem przewiduje. W odniesieniu do powy szego Izba wskazuje, e zarzut odnośnie braku określenia dolnego limitu skazanych przekazanych do sytemu nie był stawiany. Natomiast dla rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego wyceniania w ofercie poszczególnych płatności dowód ten jest nieprzydatny.

Zarzut 1b – oddalono. Odnośnie przedmiotowego zarzutu aktualne pozostają ustalenia Izby poczynione w niniejszym uzasadnieniu dotyczące zarzutu nr 5 odwołania KIO 2157/13. Zarzut nieprecyzyjności i niejednoznaczności postanowień umownych dotyczących przeniesienia praw autorskich w kształcie podniesionym w odwołaniu jest w znacznej części obecnie bezprzedmiotowy, a jego ewentualne potwierdzenie nie wpływałoby na wynik postępowania. Odnośne postanowienia umowne zostały bowiem przez zamawiającego gruntownie zmienione. Tym samym ewentualne obecne niejasności i wady umowy w zakresie przenoszenia praw autorskich polegają na czym innym ni opisywano to w odwołaniu. Powy sze znajduje potwierdzenie w piśmie procesowym

85

odwołującego z dnia 26 września br., gdzie wskazuje on na inne wady SIWZ ni w odwołaniu. Ponadto niezrozumiałe pozostawało ądanie odwołania zmierzające do wprowadzenia przekazania wszelkich autorskich praw majątkowych do całości systemu informatycznego SDE. W świetle brzmienia pierwotnego umowy zamawiający przewidywał przeniesienie na swoją rzecz praw autorskich w jak najszerszym zakresie. Natomiast ądanie wprowadzenia umownego zakazu modyfikacji przez zamawiającego kodów źródłowych w trakcie trwania usługi nie koresponduje ze stawianymi zarzutami, a przede wszystkim jest nieuzasadnione. Modyfikacja kodów źródłowych dokonana przez zamawiającego mo e być z ró nych względów konieczna, a wykonawca, który zobowiązywał się do wykonywania usługi na przygotowanym przez siebie systemie, a nie systemie zmodyfikowanym i narzuconym mu przez zamawiającego, będzie mógł dochodzić stosownych kompensacji, a nawet zwolnić się z zobowiązania na zasadach ogólnych.

Na marginesie, w odniesieniu do nieobjętych zarzutami odwołań, nowych postanowień wzoru umowy, Izba wskazuje, i postanowienia te rzeczywiście mogą budzić wątpliwości, co do rozró nienia przekazania pełni praw autorskich do utworów a jedynie ich licencjonowania – niejasne pozostaje rzeczowe rozgraniczenie pomiędzy produktami, których rozró nienia w obowiązku przenoszenia praw autorskich dotyczą. Wątpliwości w tym zakresie mogą np. powstawać przy określeniu, co jest oprogramowaniem narzędziowym wspomagającym eksploatację oprogramowania stanowiącego System Informatyczny SDE, a co oprogramowaniem na ten system się składającym wytworzonym na rzecz zamawiającego oraz czy System Informatyczny SDE mo e składać się jedynie z oprogramowania wytworzonego na rzecz zamawiającego. Nale y równie wskazać, i rozró nienie pomiędzy re imami przekazywania praw autorskich do utworów wytworzonych na jego potrzeby (oprogramowanie Systemu informatycznego SDE) a utworów gotowych (oprogramowanie narzędziowe i serwerowe), zamawiający wprowadza jedynie w opisie przedmiotu zamówienia (§ 2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy), natomiast § 6 ust. 1 regulujący przekazanie praw autorskich, pozostaje generalnym postanowieniem o jak najszerszym zakresie. 86

Dotyczy przekazania na wskazanych polach eksploatacji praw autorskich do wszystkich produktów, które zamawiający otrzyma (odbierze), i które stanowią utwory w rozumieniu wskazanej tam ustawy. Fraza „z chwilą odbioru prac …. oraz chwilą odbioru nowych wersji systemu informatycznego SDE powstałych w związku z jego modyfikacją”, zgodnie z regułami znaczeniowymi ojczystego języka, nie stanowi bynajmniej rzeczowego określenia zakresu utworów, którego obowiązek przekazania praw autorskich dotyczy, ale jedynie określenie momentu powstania tego obowiązku. Postanowienia § 6 ust. 1 odnoszą się więc wcią do wszystkich utworów, które zamawiający otrzyma w ramach realizacji zamówienia, a nie tylko utworów zdefiniowanych w § 1 ust. 1 pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ – Wzór umowy, jako „System informatyczny SDE”.

Zarzut 1c – oddalono Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 Zał. nr 1 do SIWZ – Wzór umowy: „Błąd” oznacza ka dą wadę SDE lub któregokolwiek z elementów SDE, która powoduje, i nie funkcjonuje on lub funkcjonuje błędnie w zakresie wymaganej funkcjonalności, wydajności lub innych właściwości SDE, określonych w załącznikach nr 1 i 4 do Umowy, lub funkcjonuje w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa;” Powy sza definicja, jakkolwiek bardzo szeroka i ogólna, jest jednocześnie zrozumiał i jednoznaczna. Przede wszystkim jednak mieści się w granicach swobody zamawiającego w ukształtowaniu swojego stosunku umownego. Zamawiający nie jest zobligowany do relatywizowania wagi błędów (na krytyczne i niekrytyczne) i związanej z nimi odpowiedzialności, którą nakłada na wykonawców. W szczególności zamawiający mo e równie wymagać od wykonawców bezbłędnego działania systemu i z tego ich rozliczać. Zamawiający mo e równie rozró nić pojęcie błędu krytycznego i niekrytycznego na potrzeby ustalenia ró nych terminów ich usuwania, a tak e nie rozró niać takich pojęć na potrzeby odpowiedzialności z tytułu nienale ytego wykonania umowy. Ponadto zamawiający zmodyfikował treść pkt 5 ppkt 4 załącznika nr 4 do Umowy i zdefiniował pojęcie uszkodzenia systemu w następujący sposób: „Uszkodzenie Systemu Informatycznego SDE lub jego środowiska, tj. inne ni le ące po stronie oprogramowania uszkodzenie Systemu Informatycznego SDE skutkujące:

87

przerwaniem lub zagro eniem wykonywania kar i środków połączoną z kontrolą elektroniczną, o których mowa w Ustawie o SDE.”

Zarzut 1d – uwzględniono W Załączniku nr 1 do SIWZ – Wzór umowy, w § 2 ust. 9 wskazano: „Wykonawca jest uprawniony do powierzenia podwykonawcom części przedmiotu umowy określonych w Umowie, które wskazał uprzednio w ofercie jako części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom. Zamawiający dopuszcza w trakcie realizacji Umowy mo liwość zmiany podwykonawców przez Wykonawcę w części przedmiotu umowy po uprzednim uzyskaniu pisemnej zgody Zamawiającego. Podwykonawca musi spełniać warunki określone w Ustawie SDE dla podmiotu dozorującego.” Praktyka zastrzegania sobie przez strony stosunków umownych, prawa do wyra ania zgody na zatrudnienie i zmianę podwykonawców zaanga owanych w wykonywanie ich zamówień jest na rynku powszechna oraz uzasadniona ze względu na ochronę ró norakich interesów kontrahentów. Natomiast w przypadku zamówień publicznych zasadą jest pełne, a przynajmniej jak najszersze dopuszczenie i umo liwienie realizacji zamówień z udziałem podwykonawców. W świetle art. 38 ust. 5 Pzp wykonawca mo e powierzyć wykonanie przedmiotu zamówienia podwykonawcom (chyba e ze względu na specyfikę zamówienia zamawiający zastrze e, i wymaga osobistego wykonania wskazanych części zamówienia), w takim wypadku winien ju w ofercie wskazać, których części zamówienia podwykonawstwo będzie dotyczyć (art. 38 ust. 4 Pzp). Bynajmniej Izba generalnie nie kwestionuje i nie wyklucza zastrze enia przez zamawiającego (zwłaszcza w tym przypadku) takich czy innych form kontroli nad podmiotami biorącymi udział w wykonywaniu jego zamówienia. Jednak e ze względu na opisane wy ej zasady, ograniczenie takie musi spełniać pewne wymagania i postulaty. Co prawda ustawa wprost przyznaje zamawiającemu jedynie uprawnienie do przedmiotowego wyłączania pewnych części zamówienia z podwykonawstwa, to jednak nale y przyznać mu równie uprawnienie do kontroli sposobu wykonywania jego przedmiotu zamówienia (np. w zakresie u ywanych sił, środków i podmiotów). Powy sze stanowi przejaw uprawnienia zamawiającego do opisania własnego przedmiotu zamówienia (sposób wykonania zamówienia mo e być jak najbardziej 88

elementem tego opisu). W uzasadnionym interesie zamawiającego jest więc w niektórych przypadkach sprawowanie ścisłego nadzoru nad podmiotami, które wykonawca u ywa do podwykonania przedmiotu zamówienia. Jednak e postanowienia SIWZ w tym zakresie, jako stanowiące element przedmiotu zamówienia sensu largu, winny spełniać wszelkie postulaty wynikające z normy art. 29 ust. 1 Pzp, co w zestawieniu z zasadą dopuszczalności podwykonawstwa, powoduje, i przypadku wyra ania zgody przez zamawiającego na zatrudnienie lub zmianę danego podwykonawcy, powinny być maksymalnie dookreślone i niearbitralne. Wykonawcy powinni wiedzieć w jakich przypadkach i z jakich względów zamawiający mo e odmówić im zatrudnienia danego podwykonawcy, tak aby zawczasu tę okoliczność uwzględnić przy przygotowywaniu ofert. Nie mo na w tym zakresie pozostawić zupełnej uznaniowości zamawiającego, która umo liwiłaby dezorganizację pracy wykonawcy i uniemo liwiłaby wykonawcy racjonalnego zaplanowania przebiegu wykonania zamówienia oraz de facto mogłaby prowadzić do eliminowania podwykonawstwa z zamówienia. Właśnie w rozpatrywanym przypadku zamawiający zastrzegł sobie arbitralną, a więc nie opartą o wskazanie jakichkolwiek kryteria czy przesłanki, personalną akceptację podwykonawców wprowadzanych do wykonywania zamówienia w jego trakcie, natomiast pierwszych podwykonawców, którzy przystąpią do wykonywania zamówienia, pozostawił poza swoją kontrolą.

Zarzuty 1e i 1f – oddalono Kwestionowanie w odwołaniu postanowienia SIWZ stanowią normalne obowiązki umowne, co do sposobu wykonania zamówienia. Jakkolwiek ucią liwe dla wykonawcy, to jednak są równie mo liwe do wykonania i wycenienia.

Zarzut 1g – uwzględniono z uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku zarzutów 2h oraz 3c odwołania KIO 2149/13.

Zarzuty 1i oraz 1j – oddalono. Izba nie dopatrzyła się w jakimkolwiek wzorcu kontroli postanowień SIWZ wynikającym czy to z przepisów ustawy czy Kodeksu cywilnego, podstawy do

89

zakwestionowania wysokości przewidywanych kar umownych, ani podstaw do wprowadzenia obowiązkowej procedury reklamacyjnej przed ich naliczeniem. Miarkowanie kar umownych mo e nastąpić w konkretnym przypadku po ich naliczeniu. Równie na zasadach ogólnych wykonawca mo e uchylić się od płacenia kar i zwolnić się z odpowiedzialności, natomiast zamawiający nie musi ustanawiać adnych procedur reklamacyjnych w tym zakresie.

Zarzut 1l – uwzględniono. Zgodnie z § 13 Zał. nr 1 do SIWZ Wzór umowy: 1. W przypadku wystąpienia w danym miesiącu eksploatacji SDE więcej ni 5 błędów, stwierdzonych w protokole odbioru usługi za dany miesiąc sporządzonym przez Zamawiającego, Zamawiający przesyła Wykonawcy pisemne ostrze enie o mo liwości odstąpienia od Umowy z winy Wykonawcy. 2. W przypadku otrzymania przez Wykonawcę więcej ni 2 ostrze eń Zamawiającego na piśmie, o których mowa w ust. 1, w ciągu jednego półrocza lub więcej ni 3 ostrze eń na piśmie w ciągu 12 miesięcy Zamawiający mo e odstąpić od Umowy z winy Wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym. 3. Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od niniejszej Umowy ze skutkiem natychmiastowym tak e w przypadku: 1) stwierdzonego prawomocnym wyrokiem sądu przypadku wykorzystania SDE przez Wykonawcę lub członków jego personelu do działań stanowiących przestępstwo; oraz 2) niewykonania lub nienale ytego wykonania obowiązku zachowania w tajemnicy specjalistycznych informacji technicznych dotyczących SDE lub danych przetwarzanych w ramach SDE, w szczególności informacji o skazanych, osobach chronionych oraz U ytkownikach. W § 13 ust. 2 i 3 tego typu terminu na wykonanie umownego prawa odstąpienia nie wskazano. Terminu tego nie ustanawiają ani określenia „w ciągu…” odnoszące się do okresu zaistnienia zdarzeń warunkujących powstanie uprawnienia do odstąpienia ani postanowienia o mo liwości odstąpienia „ze skutkiem natychmiastowym”.

90

Z tego względu tego typu klauzula o odstąpieniu jest niezgodna z art. 395 § 1 Kc, zgodnie z którym mo na zastrzec, i jednej stronie lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo do odstąpienia od umowy.

Zarzut 1m – oddalono. W związku z tym zarzutem wykonawca wnosił o modyfikację § 13 ust. 1 wzoru umowy w ten sposób, e sformułowanie „błąd” zostanie zastąpione sformułowaniem „Błąd krytyczny”. Do braku podstaw do narzucania zamawiającemu relatywizacji i kategoryzacji błędów związanych z realizacją zamówienia oraz odpowiedzialności umownej za te błędy Izba odniosła się przy zarzucie nr 1c.

Zarzut 1n – oddalono Przewidziane w § 13 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku „niewykonania lub nienale ytego wykonania [w domyśle – przez wykonawcę] obowiązku zachowania w tajemnicy specjalistycznych informacji technicznych dotyczących SDE lub danych przetwarzanych w ramach SDE, w szczególności informacji o skazanych, osobach chronionych oraz U ytkownikach” – mieści się w granicach swobody umów. Umowne prawo odstąpienia mo e być zastrze one równie na wypadek zdarzeń niezawinionych przez stronę albo nawet od stron zupełnie niezale nych.

Uwzględniając powy sze, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

................................

................................

91

................................

92