Wyrok KIO 1418/08 z 18 grudnia 2008 r.

Uzasadnienie

Zamawiający tj. Gmina Miejska Pabianice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sienkiewicza 4,6 w Pabianicach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 października 2008 r. pod numerem 248559.

W dniu 17 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty PPHU PROJNAD Sp. z o.o. W dniu 17 listopada 2008 r. Wykonawca Antoni Jędraszek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPHU BUD

– HAD Antoni Jędraszek zwany dalej BUD-HAD otrzymał informację o wykluczeniu tego Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8 ppkt 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Wobec czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu ww. Wykonawcy z udziału w postępowaniu, zaniechania czynności wezwania BUD-HAD do uzupełnienia dokumentów oraz zaniechania jednoczesnego zawiadomienia wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty protest złożył w dniu 21 listopada 2008 r. Wykonawca BUD-HAD zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22, art. 26 ust. 3 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu Protestujący podniósł, iż Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie określił w sposób precyzyjny warunków udziału w postępowaniu.

W punkcie 7 Specyfikacji ograniczył się jedynie do powtórzenia treści art. 22 ustawy Pzp.

Stwierdził również, że obowiązkiem Zamawiającego jest konkretyzacja i sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu, co daje wykonawcom pewność co do ich interpretacji.

Powyższy obowiązek wynika, w ocenie Protestującego, m.in. z § 1 ust. 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.), gdzie ustawodawca wymaga złożenia wykazu "w celu potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku". Wskazał, iż „Zamawiający winien określić warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, obiektywny i nie budzący wątpliwości, zaś ocena kwalifikacji wykonawców winna być oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach”. Zdaniem Protestującego, Zamawiający pomylił warunki udziału w postępowaniu (pkt 7 Specyfikacji) z wykazem dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków (pkt 8 Specyfikacji). Protestujący wskazał również na rozbieżność pomiędzy określeniem „robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i zakresem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia” (pkt 8 ppkt 5 Specyfikacji), a sformułowaniem „robót budowlanych wykonywanych w ciągu ostatnich pięciu lat o charakterze podobnym” (tytuł załącznika nr 3 do Specyfikacji). Powyższe zapisy wzbudziły wątpliwości Protestującego co do zakresu robót i okresu, w jakim miały być realizowane tym bardziej, że treść obu z nich została przytoczona przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu Wykonawcy z udziału w postępowaniu. W ocenie Protestującego, nie są to sformułowania tożsame i stanowią przejaw nieprecyzyjnego określenia warunków udziału w postępowaniu.

Protestujący wskazał także na naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nie doprecyzowanie sformułowania „odpowiadających swoim rodzajem i zakresem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia”. Przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 5 lipca 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0- 1907/06).

Jako kolejne naruszenie ustawy Protestujący przywołał zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie Protestujący wskazał na opinię Urzędu Zamówień Publicznych oraz na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 4/08) oraz z dnia 4 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 622/08).

Protestujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez zawiadomienie Protestującego pismem z dnia 17 listopada 2008 r. wyłącznie o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania.

Protestujący wniósł o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż w dniu 23 listopada 2008 r. upłynął termin związania ofertą, a Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia przysługującego mu w myśl art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 27 listopada 2008 r. przez jego oddalenie w całości. Zamawiający stwierdził, iż przygotował Specyfikację Istotnych Warunków

Zamówienia w sposób celowy i przemyślany określając, w swojej ocenie, opis przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i załączając koncepcję architektoniczno – urbanistyczną.

Poinformował, iż formułując warunek doświadczenia zawodowego miał na celu zainteresowanie zamówieniem jak największej ilości potencjalnych wykonawców, dlatego nie określił konkretnych wymagań w zakresie ilości, wielkości, zakresu opracowanych dokumentacji projektowych czy parametrów budynków. W tym samym celu nie zamieścił w Specyfikacji określenia „roboty o charakterze podobnym”, a sformułowanie „odpowiadające rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia”. Zdaniem Zamawiającego, z treści pkt 8 ppkt 5 Specyfikacji jednoznacznie wynika, że wymóg polega na posiadaniu doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych łącznie z projektem technicznym.

Fakt, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych potwierdza również warunek wskazania projektanta wiodącego oraz kierownika budowy określony w pkt 8 ppkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wskazał, że w przypadku wątpliwości przysługiwała Wykonawcy możliwość złożenia zapytania lub protestu na treść Specyfikacji w stosownym terminie.

Odnosząc się do zarzutu naduszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, iż traktuje on o dokumentach zawierających błędy, co nie ma miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym. Zdaniem Zamawiającego, Protestujący składając dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia de facto potwierdził, iż nie spełnia przedmiotowego wymogu. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiającego, ww. regulacja prawna nie ma zastosowania.

Zamawiający wskazał ponadto, że pozostali Wykonawcy nie mieli wątpliwości co do treści warunku i złożyli dokumenty potwierdzające jego spełnianie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wywiódł, iż wypełnił dyspozycję art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Wykonawcy zostały przesłane do wszystkich wykonawców, również do Protestującego drogą faksową i pocztową, na co Zamawiający posiada stosowne poświadczenia. Pełna informacja o wynikach oceny ofert została również zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.

Z powyższą decyzją nie zgodził się Wykonawca BUD-HAD, który wniósł w dniu 2 grudnia 2008 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu jak w proteście, naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22, art. 26 ust. 3 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście, a ponadto wskazał, iż fakt, że pozostali Wykonawcy nie mieli wątpliwości w zakresie interpretacji zapisów Specyfikacji nie świadczy o ich prawidłowym sformułowaniu. Podkreślił, że Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu powinien opierać się na obiektywnych przesłankach tak, aby do udziału w postępowaniu został dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Wskazał, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji braku skonkretyzowania warunków, a także subiektywnej oceny ich spełniania.

Przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 250/08), z dnia 29 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 467/08), z dnia 10 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1003/08) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 kwietnia 2003 r. Stwierdził także, że dopiero po opisaniu warunków udziału w postępowaniu Zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających ich spełnianie.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dodał, iż wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jest obowiązkiem Zamawiającego, od wykonania którego Zamawiający nie może odstąpić.

Podniósł, iż skoro Zamawiający stoi na stanowisku, że powiadomił Odwołującego w trybie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp o wyborze oferty najkorzystniejszej powinien wskazać na tę okoliczność stosowne dokumenty.

Zwrócił również uwagę na fakt, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków wynikających z art. 181 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dokonanie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Na rozprawie Odwołujący stwierdził, iż podniesione przez niego zarzuty dotyczą również sposobu oceny przez Zamawiającego spełniania przez Odwołującego warunku doświadczenia. W jego ocenie spełnia ten warunek, a zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp został podniesiony z ostrożności.

Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście i odwołaniu, za wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczył, iż w dniu 17 listopada 2008 r. otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko. Ponadto stwierdził, iż uznał swój błąd polegający na nie wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i dokonał tej czynności w dniu 3 grudnia 2008 r. Wyjaśnił, iż wcześniejsze zaniechanie tej czynności wynikało ze znajomości firmy Odwołującego i jego doświadczenia – Odwołujący realizował na zlecenie Zamawiającego wiele zamówień, stąd Zamawiający był pewien, że Odwołujący warunku doświadczenia nie spełnia.

Ustalenia Izby

Izba dokonała następujących ustaleń.

Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany w pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W tym miejscu Zamawiający zdefiniował również co oznacza „zaprojektowanie” oraz „wykonanie robót budowlanych”. Wskazał także, że przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Koncepcji Architektoniczno – Urbanistycznej oraz Programie Funkcjonalno – Użytkowym, które stanowią integralną część Specyfikacji.

W pkt 7 Specyfikacji Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób następujący:

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie Oferenci, którzy:

1. posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności,

2. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia,

3. dysponują niezbędnym potencjałem technicznym,

4. dysponują osobami zdolnymi do wykonania zadania,

5. znajdują się w sytuacji finansowej i ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia,

6. nie podlegają wykluczeniu na okoliczności podane w art. 24,

7. spełniają wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

Na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia Zamawiający wymagał złożenia wykazu wykonywanych w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym okresie robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i zakresem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia tj. załącznika nr 3 (pkt 8 ppkt 5 Specyfikacji). Załącznik ten nosi tytuł „Wykaz robót budowlanych w kresie ostatnich pięciu lat o charakterze podobnym”.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło czterech wykonawców, jeden z nich został wykluczony z udziału w postępowaniu (DRUK ZP-2/PN,NBO,ZO Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Część szczegółowa). Ranking wszystkich złożonych w postępowaniu ofert układa się następująco:

1. Antoni Jędraszek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPHU BUD – HAD Antoni Jędraszek – 4 950 000,00 zł.,

2. PPHU PROJNAD Sp. z o.o. – 4 956 281,00 zł.,

3. Biuro Usług Inwestycyjnych i Handlowych Sp. z o.o. – 4 990 091,00 zł.,

4. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego S.A. – 5 297 399,00 zł.

Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, ilości złożonych w postępowaniu ofert oraz o wykluczeniu z udziału w postępowaniu Odwołującego Wykonawcy otrzymali w dniu 17 listopada 2008 r. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił ww. informacje na swojej stronie internetowej.

W dniu 3 grudnia 2008 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyznaczając Odwołującemu datę uzupełnienia na dzień 10 grudnia 2008 r. Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie.

W tym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia środków ochrony prawnej. Odwołujący złożył pierwszą z kolei ofertę, pod względem kryterium ceny, jedynego kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, a w proteście i odwołaniu podniósł zarzuty m.in. wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu.

Izba uznała, że podniesione przez Odwołującego zarzuty dotyczące treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tj. sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu, są spóźnione – termin na wnoszenie protestu wobec treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia został określony w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp i jako termin zawity nie może zostać przywrócony.

Analizując dokumentację postępowania, w szczególności treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Izba stwierdziła, iż opisując warunki udziału w postępowaniu Zamawiający nie określił tzw. warunków szczegółowych, oparł się jedynie na treści warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i doprecyzował je przez zobowiązanie wykonawców do złożenia wykazu zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Takiego postępowania Zamawiającego Izba nie postrzega jako błędu skutkującego nakazaniem powtórzenia czynności bądź unieważnienia postępowania, a co za tym idzie nie uznaje za zasadny zarzutu naruszenia art. 22 ustawy Pzp. W pkt 7 ppkt 1 Specyfikacji Zamawiający wyraźnie wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy posiadający niezbędne doświadczenie. W pkt 8 ppkt 5 Specyfikacji z kolei Zamawiający wymagał złożenia wykazu robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i zakresem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. W ocenie Izby, wobec precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia zarówno w pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdzie wyraźnie określono, że w zakres prac wchodzi zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, jak również w Koncepcji Architektoniczno – Urbanistycznej oraz Programie Funkcjonalno – Użytkowym, wykonawcy nie powinni mieć wątpliwości, iż składając oferty w przedmiotowym postępowaniu powinni posiadać doświadczenie również w projektowaniu robót budowlanych. Na zakres zamówienia wskazuje już sam tytuł postępowania: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sienkiewicza 4,6 w Pabianicach”. Wobec powyższego, dokonaną przez Zamawiającego ocenę dokumentów złożonych wraz z ofertą na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, Izba uznała za prawidłową – z treści złożonego Wykazu (str. 12 – 16 oferty) oraz załączonych referencji (str. 17 – 34 oferty ) nie wynika, iż którakolwiek z robót wykazanych przez Odwołującego polegała na projektowaniu, co potwierdził również Odwołujący na rozprawie. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Odwołującego w zakresie stwierdzenia, że robota budowlana nie może polegać na projektowaniu. Wskazać należy, że definicja roboty budowlanej sformułowana w art. 2 pkt 8 ustawy Pzp określa zakres tego pojęcia przez wskazanie, że należy przez nie rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Izba stoi na stanowisku, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub którzy złożyli dokumenty zawierające błędy do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Brak takiego wezwania może skutkować naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, bowiem wykonawca, który złożył dokumenty świadczące o braku spełniania warunku i który nie został wezwany do ich uzupełnienia zostałby wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, natomiast wykonawca, który nie złożył wymaganego dokumentu, byłby wezwany do jego uzupełnienia. W związku z powyższym uznać należy, iż złożenie dokumentu wskazującego na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu stanowi wypełnienie przesłanek art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, niewątpliwie bowiem Wykonawca w takiej sytuacji nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powyższe stanowisko zgodne jest z ugruntowaną linią orzecznictwa.

Jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym zważyć należy, że w proteście Odwołujący nie żądał wezwania go do uzupełnienia dokumentów – jedynym żądaniem było wyłącznie żądanie unieważnienia postępowania. Wobec powyższego, Zamawiający nie miał podstaw do uwzględnienia żądania. Mimo tego, uznając swój błąd formalny Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający dokonał wezwania, choć, jak oświadczył na rozprawie, z uwagi na fakt, iż firma Odwołującego jest mu znana, a co za tym idzie znane jest również Zamawiającemu doświadczenie Odwołującego, zdawał sobie sprawę z tego, że Odwołujący nie dysponuje doświadczeniem wymaganym w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczności tej nie zaprzeczył również Odwołujący stwierdzając, iż żadna z robót wykazanych w Wykazie nie polegała na projektowaniu robót budowlanych oraz że nie posiada doświadczenia w ww. projektowaniu.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że nie wezwanie Odwołującego przed dokonaniem czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, jednak wobec opisanych powyżej oświadczeń stron złożonych na rozprawie Izba stwierdziła, iż uchybienie to nie ma wpływu na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co byłoby konieczne dla uwzględnienia odwołania (art. 191 ust. 1a ustawy Pzp).

Wobec nie podtrzymania przez Odwołującego na rozprawie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 ustawy Pzp i przyznania, iż Odwołujący otrzymał w dniu 17 listopada 2008 r. informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, Izba pozostawiła zarzut ten bez rozpoznania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła Odwołującego. Izba nie przyznała kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego z uwagi na fakt nie przedłożenia rachunków, o których stanowi ww. przepis rozporządzenia.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.